臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第924號
101年度訴字第965號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 張琨瑋選任辯護人 王英傑律師被 告 李晉安選任辯護人 謝岦峻律師
陳思成律師許哲嘉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第4528號、第5464號）、追加起訴（101 年度偵字第6442號、第6550號）及移送併辦（101 年度偵字第6424號），本院判決如下：
主 文張琨瑋犯如附表一編號１至５所示各罪，各處如附表一編號１至５所示之刑。附表一編號１至４所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。前開附表一編號１至４所定之應執行刑及編號５所處之刑，均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元，另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。沒收部分併執行之。
李晉安犯如附表一編號６至８所示各罪，各處如附表一編號６至８所示之刑。附表一編號６至７所示之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開附表一編號６至７所定之應執行刑及編號８所處之刑，均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。未扣案之販賣第三級毒品所得壹仟叁佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張琨瑋實施犯罪行為部分：㈠張琨瑋明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條
第2 項第3 款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣或轉讓，竟基於販賣愷他命以營利之各別犯意，持用其所有廠牌SAMSUNG 之行動電話（含搭配使用門號0000-000000 號之晶片卡1 張，以下簡稱甲行動電話），及持用其所有廠牌INOMOBILE之行動電話（含搭配使用門號0000-000000 號之晶片卡1 張，以下簡稱乙行動電話）作為犯罪工具，於下列時間、地點，為販賣愷他命之行為：
⒈張琨瑋於民國101 年4 月12日下午2 時57分至4 時25分許，
持用甲行動電話與持用門號0000-000000 號行動電話之王○○聯絡後（通話內容詳如附表二編號1 所示），相約在○○縣○○市○○路上之○○食品工業股份有限公司附近見面，通話結束後不久，兩人隨即前往上開地點，談妥交易數量後，再由張琨瑋以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣愷他命1 包與王○○，並向王○○收取1,500 元（價金未扣案），銀貨兩訖。
⒉張琨瑋於101 年7 月1 日晚間7 時43分許，持用甲行動電話
與持用門號0000-000000 號行動電話之黃○○聯絡後（通話內容詳如附表二編號2 所示），相約○○○鎮○○路上之中華電信門市見面，通話結束後不久，兩人隨即前往上開地點，談妥交易數量後，再由張琨瑋瑋以1,500 元之價格，販賣愷他命1 包與黃○○，並向黃○○收取1,500 元（價金未扣案），完成交易。
⒊張琨瑋於101 年7 月11日晚間9 時30分許，持用甲行動電話
與持用門號0000-000000 號行動電話之黃○○聯絡後（通話內容詳如附表二編號3 所示），相約在○○鎮公所清潔隊之垃圾場附近見面，通話結束後不久，兩人隨即前往上開地點，談妥交易數量後，再由張琨瑋以1,500 元之價格，販賣愷他命1 包與與黃○○，並向黃○○收取1,500 元（價金未扣案），買賣成功。
⒋張琨瑋於101 年8 月10日晚間9 時12分許，持用乙行動電話
與持用門號0000-000000 號行動電話之黃○○聯絡後，相約在張琨瑋位○○○鎮○○路○○號之住處附近見面，通話結束後不久，兩人隨即前往張琨瑋停放在上開住處前之其所有車號00-0000 號自小客車內，談妥交易數量後，再由張琨瑋以1,500 元之價格，販賣愷他命1 包與黃○○，並向黃○○收取1, 500元（價金未扣案），銀貨兩訖。
㈡張琨瑋基於轉讓愷他命之犯意，於101 年8 月13日晚間6 時
20分至6 時49分許，持用甲行動電話與持用門號0000-00000
0 號行動電話之黃○○聯絡後，相約由張琨瑋駕駛其所有車號00-0000 號之自小客車，前往黃○○位於○○鎮○○○○之工作處前載黃○○返家。通話結束後不久，張琨瑋駕駛上開車輛前往該處，到達後黃○○隨即進入車內，再由張琨瑋在車上無償轉讓摻有若干愷他命（無證據證明已達淨重20公克以上）之香菸1 支與黃○○施用。嗣警持本院核發之通訊監察書對王○○所持用門號0000-000000 號、張琨瑋所持用之甲行動電話實施通訊監察，於監聽中查悉張琨瑋涉嫌販賣毒品情事，並於101 年8 月15日持本院所核發之搜索票，至張琨瑋上址住處實施搜索，扣得供其施用之愷他命1 包、愷他命吸食器1 組及甲、乙、廠牌LG之行動電話各1 支（均含搭配使用門號之晶片卡各1 張），而悉上情。
二、李晉安實施犯罪行為部分：㈠李晉安明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，
未經許可，不得販賣或轉讓，竟仍基於轉讓愷他命之各別犯意，於下列時間、地點，為轉讓愷他命之行為。
⒈李晉安於101 年8 月2 日晚間7 時許，在其位於○○鎮○○
里○○○村0 巷0 號之居所外，無償轉讓摻有若干愷他命（無證據證明已達淨重20公克以上）之香菸1 支與吳○○施用。
⒉李晉安於101 年8 月6 日下午4 時許，在其位於○○鎮○○
里○○○村0 巷0 號之居所外，無償轉讓摻有若干愷他命（無證據證明已達淨重20公克以上）之香菸1 支與沈○○施用。
㈡李晉安基於販賣愷他命以營利之犯意，於101 年8 月7 日下
午某時，駕駛車號0000-00 號之自小客車至張琨瑋位於○○鎮○○路○○號之住處前，張琨瑋進入到該自小客車內，談妥交易數量後，再由李晉安以1,300 元之價格，販賣愷他命1包與張琨瑋，並以之抵償積欠張琨瑋之1,300 元債務。嗣張琨瑋因事實欄㈠⒋所示販賣毒品案件為警調查，向警供出該次販毒之毒品來源為李晉安，經警於101 年8 月15日對李晉安執行拘提，並附帶搜索李晉安之上開小客車，扣得供其施用之愷他命13包、摻有愷他命之香菸1 支、愷他命吸食器
1 組、夾鏈袋1 包及行動電話2 支等物，而循線查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告暨彰化縣警察局移送暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查如附表二所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表二備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對門號0000-000000 、0000-000000 號等電話號碼實施通訊監察後所取得，有各通訊監察書在卷可佐（101年度他字1219號卷第47頁至第49頁、101 年度警聲搜字第47
4 號卷第12頁至第14頁），是上開監聽取得之對話錄音與譯文，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，為合法取得之證據，且被告張琨瑋及其辯護人對於譯文之正確性及證據能力均不爭執（見本院101 年度訴字第
924 號第54頁），揆諸前揭說明，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人黃○○、黃○○、吳○○、沈○○、證人即共同被告張琨瑋等人於偵查中所為之證述（101 年度他字第198 號卷第101 頁至第102 頁、101年度偵字第4528號卷第48頁至第49頁；101 年度偵字第4528號卷第35頁至第37頁；101 年度他字第198 號卷第19頁至第20頁；101 年度他字第198 號卷第11頁至第12頁；101 年度偵字第4528號卷第20頁至第21頁），被告張琨瑋、李晉安及渠等辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決所引用王○○於警詢時（101 年度他字第1219號卷第6 頁至第
8 頁）及其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告張琨瑋、李晉安及渠等辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（本院101 年度訴字第
924 號卷第54頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告張琨瑋、李晉安在偵查及本院審判
中均坦承不諱（101 年度聲羈字第137 號卷第8 頁至第9 頁、101 年度偵字第4528號卷第18頁至第19頁、第35頁至第38頁；101 年度他字第198 號卷第89頁至第91頁），核與證人王○○於警詢時（101 年度他字第1219號卷第6 頁至第8 頁），證人黃○○、黃○○、吳○○、沈○○、證人即共同被告張琨瑋於偵查中（101 年度他字第198 號卷第101 頁至第
102 頁、101 年度偵字第4528號卷第48頁至第49頁；101 年度偵字第4528號卷第35頁至第37頁；101 年度他字第198 號卷第19頁至第20頁；101 年度他字第198 號卷第11頁至第12頁；101 年度偵字第4528號卷第20頁至第21頁）之證述情節大致相符，並有如附表二所示之通訊監察譯文、門號0000-000000 、0000-000000 號之行動電話通聯紀錄查詢資料各1份（101 年度偵字第4528號卷第28至第30頁、第43頁至第44頁）在卷可稽。又觀諸附表二之通話內容，多半在談妥見面地點後旋即結束通話，通話時間極短，且對見面之目的大多避之不談，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，益證被告張琨瑋對外通話並相約見面，確係為了交易毒品無疑。此外，復有扣案之
甲、乙行動電話（均含搭配使用門號之晶片卡各1 張）可憑。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而愷他命係為毒品危害防制條例第2 條第1 項及第2 項所列管之第三級毒品，物稀價昂，不論係持有或販賣者，政府均查緝甚嚴，且販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重，販賣行為所承擔之風險甚高，是販毒行為人茍無營利之意圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，參以被告張琨瑋於審判中自承：我販賣愷他命給王○○、黃○○可以賺200 元等語（本院101 訴
924 號卷第100 頁），被告李晉安於審判中自承：我販賣給張琨瑋的量沒有達1,300 元的量，但是我算他1,300 元然後抵掉債務等語（本院101 訴924 號卷第100 頁），足見渠等
2 人確實經由販賣毒品，從中賺取買賣價差或量差之利益，主觀上確有利用販賣毒品以營利之意圖至為明確。
㈢綜上證據，足以擔保被告張琨瑋、李晉安上開任意性自白與
事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2 人之犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第
三級毒品，不得非法販賣或轉讓。故核被告張琨瑋所為如事實欄㈠⒈至⒋所示之行為，及被告李晉安所為如事實欄㈡所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。次按愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，亦係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品。其藥品類別為「需由醫師處方使用」，其成分尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，仍應依上開相關法令辦理，始為合法。故愷他命並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係須經核准始可製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1 項第1 款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，若合法製造、輸入，但作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。查被告張琨瑋、李晉安轉讓之愷他命，檢察官並未提出證據證明該愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，亦未證明係未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪證有疑唯利被告原則，應認被告2人轉讓之愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬合法產品但作非法使用之第三級毒品。故核被告張琨瑋、李晉安所為如事實欄㈡、㈠⒈及⒉所示之行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。至被告2 人持有愷他命之行為，因檢察官並未舉證證明渠等所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，亦無證據足資證明渠等有意圖販賣而持有愷他命之犯行，自無販賣愷他命之高度行為，吸收持有愷他命之低度行為之情形。被告2 人所為販賣、轉讓愷他命之行為，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。
㈡被告2 人上開販賣、轉讓第三級毒品之犯罪事實，業經渠等
於偵查及審判中自白犯罪，已如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其等之刑。又按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。再按有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第71條第2 項、第66條亦有明文。查被告張琨瑋所為如事實欄㈠⒋所示販賣愷他命與黃○○之行為，業已供出毒品來源為被告李晉安，並因此查獲李晉安販賣毒品之犯行等情，有臺灣雲林地方法院檢察署雲檢文清
101 偵4528字第04982 號函1 紙（本院101 訴字第924 號卷第60頁）在卷可查，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑或免除其刑。本院綜觀被告張琨瑋犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認其所為供出毒品來源之行為，尚不足以免除其刑，是其該次犯行，應依刑法第71條第2 項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1 項遞減輕其刑。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。本件被告張琨瑋計有4 次販賣愷他命之犯行，各次販賣之價金僅為1,500 元，販賣對象只有王○○及黃○○，而被告李晉安僅有1 次販賣愷他命之犯行，販賣之價金僅為1,
300 元，販賣對象僅有被告張琨瑋，被告2 人販賣毒品之次數非多，數量非鉅，因販毒而獲得之利益亦非豐碩，堪認渠等所為販賣第三級毒品之情節，應屬小額零售，犯罪之客觀情節尚非嚴鉅。且被告張琨瑋犯罪時年齡僅25歲，被告李晉安犯罪時年齡僅19歲，顯然因年少識淺，未正視毒品之危害及販賣之嚴峻法律效果，一時意志不堅致罹重典，行為縱然不當，然相對於長期且大量販賣毒品，利用毒品以牟鉅利之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害實屬有異，其惡性亦非重大。參以被告2 人均無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非劣，倘因被告2 人一時失慮之行為，就被告張琨瑋所為如事實欄㈠⒈至⒊所示之犯行；被告李晉安所為如事實欄㈡所示之犯行，處以依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後之法定最輕本刑2年6 月，並依此定刑，將使渠等之青春精華歲月長期隔離於監獄，未免過苛。據此，堪認渠等之犯罪情狀，客觀上已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定，酌減渠等所犯如事實欄㈠⒈至⒊及㈡所示之販賣第三級毒品罪之刑，並依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告張琨瑋、李晉安所為販賣及轉讓第三級毒品之行
為，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，進而戕害購毒者之個人身心健康，甚至令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。然慮及渠等所為之販賣毒品行為，計1 至4 次不等，次數非多，各次犯罪所得僅千餘元，難認豐碩，渠等之犯罪情節尚非嚴鉅。犯後坦承犯罪，態度尚可。兼以被告張琨瑋、李晉安前無任何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且犯罪時年僅25、19歲年少識淺，本次初罹刑章，容有給予改過自新之機會，尚不宜從重量刑。並考量被告張琨瑋於審判中自承現從事鐵工之工作，日薪約1,200 元，未婚，未有子女之生活暨家庭狀況及國中畢業之教育程度；被告李晉安於審判中自承現在餐廳從事廚師工作，月收入約
2 、3 萬，未婚，未有子女，父母於其幼時即離異，其祖母養育成人，家中與祖母同住，祖母無謀生能力之生活暨家庭狀況及國中畢業之教育程度等一切情狀，分別就被告張琨瑋、李晉安所為販賣及轉讓第三級毒品之犯行，量處如附表一所示之刑，以資警懲。
㈤查被告張琨瑋、李晉安行為後，刑法第50條於102 年1 月23
日修正公布，並自同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；000 年0 月00日生效施行之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。經比較修正前後「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」關於併合處罰之規定，修正前刑法第50條，使數罪併罰中之一罪，原依刑法規定得易科罰金，因與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，不得易科罰金；修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不併合處罰，需由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，被告若有請求時，則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5 款規定定之；被告若未為請求，檢察官毋庸依職權逕向法院聲請定應執行刑。上揭條文增訂但書之規定，使被告取得易科罰金之利益，又被告雖因該條但書修訂，致於裁判時未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官向法院聲請定執行刑，而取得限制加重刑罰之利益，整體觀察修正前後刑法第50條之規定，應以修正後之刑法第50條較有利於被告，自應適用修正後之規定（臺灣高等法院102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議第1 號法律問題及臨時提案結論參照）。本件被告張琨瑋、李晉安所犯販賣及轉讓第三級毒品罪，業經本院分別宣告如附表一所示之刑，本院爰就被告張琨瑋所為如附表一編號１至４之宣告刑部分，予以併合處罰；就被告李晉安所為如附表一編號６至７之宣告刑部分，予以併合處罰。並酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第
5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告張琨瑋、李晉安於本案所犯之販賣及轉讓第三級毒品罪之行為，均係於短時間內密集為之，犯罪時間不長，且渠等犯後均已坦承犯行，知所悔悟，復參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，分別就被告張琨瑋、李晉安應併合處罰之部分，分別定如主文所示之應執行刑，並就渠等所犯轉讓第三級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準。
㈥查被告張琨瑋、李晉安均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。茲被告張琨瑋、李晉安犯罪時分別年僅25歲、19歲，因年少識淺一時失慮，誤罹重典，犯後坦承犯行，深具悔意，經此偵、審之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，復斟酌本件案情及被告2 人所表現之反社會性，如令渠等入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必有所助益，是本院綜核上開各情，認對渠等宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，均宣告緩刑4 年，以啟自新。另上開宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為深植被告2 人守法觀念，記取本案教訓，並使渠等遠離不當環境，爰依刑法第93條第1 項第2 款規定，均諭知於緩刑期間付保護管束，併依刑法第74條第2 項第4 、5 款規定，宣告被告張琨瑋、李晉安應分別於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200、240 小時之義務勞務，被告張琨瑋另應於本判決確定之翌日起6 個月內，向公庫支付6 萬元之公益金，期使被告2 人藉由保護管束、支付公益金及履行義務勞務之過程，能有所警惕並徹底悔過，培養正確法治觀念，以期兼顧對渠等之警示與更生。
㈦按犯毒品危害防制條例第4 條、第8 條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。又本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈被告張琨瑋部分⑴被告張琨瑋4 次販賣第三級毒品所得均為1,500 元，且未扣
案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵扣案之甲、乙行動電話（均含搭配使用門號之晶片卡1 張）
，係被告張琨瑋所有，分別供其犯如事實欄㈠⒈至⒋等罪所用之物，業據被告張琨瑋於本院審理時供承明確（本院10
1 訴字924 號卷第93頁至第94頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該主文項下，宣告沒收之，⑶扣案之愷他命1 包及愷他命吸食器1 組，係供被告張琨瑋施
用愷他命所用之物；廠牌LG之行動電話1 支，係被告聯絡朋友之物，經核均與本件販賣第三級毒品罪無關，自無從予以宣告沒收之，應由檢察官另為適法處置。
⒉被告李晉安部分⑴未扣案之販賣毒品所得1,300 元，應依毒品危害防制條例第
19條第1 項規定，於該主文項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑵扣案之愷他命13包、摻有愷他命之香菸1 支、愷他命吸食器
及夾鏈袋1 包，係供被告李晉安施用愷他命所用之物；行動電話2 支係被告李晉安聯絡朋友所用，經核亦均本件販賣第三級毒品罪無關，亦不予以宣告沒收，由檢察官另為適法處置。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第59條、第50條第1 項但書（修正後）、第51條第5 款、第9 款、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第
1 項第2 款判決如主文。本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 王紹銘法 官 簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 102 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：論罪及宣告刑一覽表┌──┬─────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │論罪及宣告刑內容 │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ １ │所犯如事實欄一、㈠│張琨瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案││ │之⒈販賣愷他命與王│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全││ │○○之犯行 │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之SAMSUN││ │ │G 廠牌行動電話壹支（含搭配門號000000000││ │ │○號之晶片卡壹張）沒收之。 │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ２ │所犯如事實欄一、㈠│張琨瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案││ │之⒉販賣愷他命與黃│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全││ │○○之犯行 │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之SAMSUN││ │ │G 廠牌行動電話壹支（含搭配門號000000000││ │ │○號之晶片卡壹張）沒收之。 │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ３ │所犯如事實欄一、㈠│張琨瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案││ │之⒊販賣愷他命與黃│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全││ │○○之犯行 │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之SAMSUN││ │ │G 廠牌行動電話壹支（含搭配門號000000000││ │ │○號之晶片卡壹張）沒收之。 │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ４ │所犯如事實欄一、㈠│張琨瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。未扣案之販││ │之⒋販賣愷他命與黃│賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或││ │○○之犯行 │一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之INO MOBILE││ │ │廠牌行動電話壹支（含搭配門號0000000000││ │ │號之晶片卡壹張）沒收之。 │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ５ │所犯如事實欄一、㈡│張琨瑋轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │轉讓愷他命與黃○○│，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │之犯行 │ │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ６ │所犯如事實欄二、㈠│李晉安轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │之⒈轉讓愷他命與吳│，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │○○之犯行 │ │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ７ │所犯如事實欄二、㈠│李晉安轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金││ │之⒉轉讓愷他命與沈│，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │○○之犯行 │ │├──┼─────────┼────────────────────────┤│ ８ │所犯如事實欄二、㈡│李晉安販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案││ │販賣愷他命與張琨瑋│之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟叁佰元沒收之，如全││ │之犯行 │部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │└──┴─────────┴────────────────────────┘附表二：通訊監察譯文一覽表┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│1 │① │Ａ：0000000000（王○○）【發話】│①佐證犯罪事實一、㈠││ │101 年4 月│Ｂ：0000000000（張琨瑋）【受話】│ ⒈ ││ │12日下午2 ├────────────────┤②通訊監察譯文出處：││ │時57分55秒│Ｂ：喂。 │ 101 他1219號卷第10││ │ │Ａ：你在哪裡。 │ 頁正反面。 ││ │ │Ｂ：我要回家去。 │ ││ │ │Ａ：阿。 │ ││ │ │Ｂ：要回家去。 │ ││ │ │Ａ：你現在在哪裡。 │ ││ │ │Ｂ：火車站這裡。 │ ││ │ │Ａ：○○喔。 │ ││ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │Ａ：我去你家。 │ ││ │ │Ｂ：多久。 │ ││ │ │Ａ：10分鐘吧。 │ ││ │ │Ｂ：這樣喔。 │ ││ │ │Ａ：我趕一下。 │ ││ │ │Ｂ：等一下我都再忙喔，我先告訴你│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │Ａ：我趕過去。 │ ││ │ │Ｂ：我先告訴你，我在忙。 │ ││ │ │Ａ：好。 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │② │Ａ：0000000000（張琨瑋）【發話】│ ││ │101 年4 月│Ｂ：0000000000（王○○）【受話】│ ││ │12日下午4 ├────────────────┤ ││ │時9 分37分│Ｂ：喂。 │ ││ │ │Ａ：你在幹什麼。 │ ││ │ │Ｂ：在家裡。 │ ││ │ │Ａ：是喔，要過去找你嗎。 │ ││ │ │Ｂ：好阿。 │ ││ │ │Ａ：這樣我回來打給你，我朋友下班│ ││ │ │ 了。 │ ││ │ │Ｂ：你要過去哪裡。 │ ││ │ │Ａ：我要過去○○。 │ ││ │ │Ｂ：我去○○等你阿。 │ ││ │ │Ａ：好。 │ ││ │ │Ｂ：你要去新竹貨運那裡嗎。 │ ││ │ │Ａ：沒有啦，等一下你去釣具行好嗎│ ││ │ │ ，大村釣具行你知道嗎。 │ ││ │ │Ｂ：○○街上嗎。 │ ││ │ │Ａ：好嗎。 │ ││ │ │Ｂ：我看要去大德7-11還是在家裡等│ ││ │ │ 你。 │ ││ │ │Ａ：大德沒有啦我沒有從那邊。 │ ││ │ │Ｂ：不然你要去哪裡。 │ ││ │ │Ａ：我要往○○了。 │ ││ │ │Ｂ：不然你路邊等我一下，我馬上到│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │Ａ：這樣我跟你說，你要在那裡，我│ ││ │ │ 跟你說你在味全那裡好了。 │ ││ │ │Ｂ：好。 │ ││ │ │Ａ：好不好。 │ ││ │ │Ｂ：好。 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │③ │Ａ：0000000000（王○○）【發話】│ ││ │101 年4 月│Ｂ：0000000000（張琨瑋）【受話】│ ││ │12日下午4 ├────────────────┤ ││ │時18分55秒│Ｂ：喂。 │ ││ │ │Ａ：你在哪裡。 │ ││ │ │Ｂ：馬上到。 │ ││ │ │Ａ：好。 │ ││ ├─────┼────────────────┤ ││ │④ │Ａ：0000000000（張琨瑋）【發話】│ ││ │101 年4 月│Ｂ：0000000000（王○○）【受話】│ ││ │12日下午4 ├────────────────┤ ││ │時25分38秒│Ｂ：喂。 │ ││ │ │Ａ：你現在在味全那裡。 │ ││ │ │Ｂ：我在味全外面賣車子這裡，賣車│ ││ │ │ 子對面。 │ ││ │ │Ａ：賣車子對面，大路嗎。 │ ││ │ │Ｂ：大路的對面。 │ ││ │ │Ａ：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│2 │101 年7 月│Ａ：0000000000（張琨瑋）【受話】│①佐證犯罪事實一、㈠││ │1 日晚間7 │Ｂ：0000000000（黃○○）【發話】│ ⒉ ││ │時43分 ├────────────────┤②通訊監察譯文出處：││ │ │Ｂ：在哪。 │ 101 他198 號卷第97││ │ │Ａ：家拉。 │ 頁。 ││ │ │Ｂ：有人要找你拉。 │ ││ │ │Ａ：你在哪。 │ ││ │ │Ｂ：附近阿。 │ ││ │ │Ａ：我現在有事 我等下出去。 │ ││ │ │Ｂ：快來不及了。 │ ││ │ │Ａ：你在哪。 │ ││ │ │Ｂ：中華。 │ ││ │ │Ａ：我到了再打給你。 │ │├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│3 │101 年7 月│Ａ：0000000000（張琨瑋）【受話】│①佐證犯罪事實一、㈠││ │11日晚間7 │Ｂ：0000000000（黃○○）【發話】│ ⒊ ││ │時30分 ├────────────────┤②通訊監察譯文出處：││ │ │Ｂ：要去找你耶。 │ 101 他198 號卷第97││ │ │Ａ：你到垃圾廠在打給我。 │ 頁。 │└──┴─────┴────────────────┴──────────┘