臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度易字第281號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡張素蓮選任辯護人 劉烱意律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續第51號），本院判決如下：
主 文蔡張素蓮無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告蔡張素蓮自民國100 年4 月15日起，在雲林縣北港鎮○○里00000 00 號住處（即好來香茶行），自任會首，召集互助會，每期會款新臺幣（下同）10,000元，會員連同會首共24會次，每月為1 期，每月15日開標，採內標制，底標利息600 元（下稱本案合會，內容詳如附表）。因第2 期無人競標，被告竟意圖為自己不法之所有，先自行指定告訴人李惠蘭為100 年5 月15日當期之得標者，且未告知李惠蘭，並於同年月18日，以變易持有為所有之意思，侵占其他會員委託被告持有並應交付得標會員李惠蘭之會款共216,800 元，迄今仍未交付李惠蘭。被告為掩飾其侵占李惠蘭上開得標會款之情，仍於其後每期開標日3 日內，陸續向李惠蘭收取2 會次尚未得標之活會會款。嗣因李惠蘭告訴究辦而查獲。因認被告涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，分別為刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項所明定文。且依上述規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6 條之規定暨最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力（最高法院87年度臺上字第2176號判決意旨參照）。
參、檢察官之舉證：
一、被告於警詢及偵查中之供述。
二、李惠蘭於警詢及偵查中之證述。
三、本案合會會員林美鳳於偵查中之證述。
四、李惠蘭之友黃志宏於偵查中之證述。
五、李惠蘭之夫洪其正於偵查中之證述。
六、李惠蘭之姪子李俊德於偵查中之證述。
七、本案合會之標單乙張、錄音光碟乙片、錄音譯文乙份及檢察官之勘驗筆錄乙份。
八、法務部調查局101 年12月10日調科參字第00000000000 號測謊報告書乙紙暨所附測謊鑑定過程參考資料乙份。
肆、被告及其辯護人之辯解：被告固坦承於上述時地召開互助會，且依期向李惠蘭收取會款之事實，惟堅詞否認有侵占之犯行，辯稱：第2 會是李惠蘭得標，該期會款是於101 年5 月18日在我家中交給李惠蘭，我沒有侵占會款等語。被告之辯護人則辯以：依被告所提出之互助會紀錄，第2 會確實是李惠蘭得標，被告也有將收取之會款交給李惠蘭，且本案係被告向李惠蘭告以繳錯會錢乙事才曝光，若被告有意犯罪，當不會自曝犯行等語。
伍、本院之判斷：
一、起訴範圍之認定：㈠檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴
之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之範圍，乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以起訴書事實欄內，所記載之犯罪事實，皆為法院應予審判之對象，倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379 條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然未依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院98年度臺上字第1842號判決意旨參照）。
㈡本案起訴檢察官認定被告涉有侵占犯嫌，將之提起公訴（詳
如本判決理由欄壹之記載），嗣公訴檢察官於102 年8 月27日向本院提出補充理由書，認為被告縱未將收得之會款交給李惠蘭，也不成立侵占罪，應變更起訴法條為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，犯罪事實則一併更正為「被告向李惠蘭以外之會員告知（施詐）本期乃李惠蘭得標，使渠等陷於錯誤而交付會款云云」（見本院卷第67頁至第69頁）。究之起訴書犯罪事實之記載與公訴檢察官於補充理由書變更之部分，罪名不同，被害人迥異，審理範圍及證據調查之方向也顯然有別，參前說明，自非可以補充理由書之方式更正。至於最高法院97年度臺非字第375 號判決固肯認刑法侵占罪與詐欺取財罪具有起訴事實同一性，得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條，惟該判決係以「被害人相同」為基礎事實，此與公訴檢察官之主張不同，自不得於逕予比附適用。故本案仍以起訴書起訴之侵占罪為審理之範圍。從而，公訴檢察官為認定上述詐欺取財部分存否所為證據調查之聲請（見本院卷第68頁反面至第69頁），自無從准許，應一併駁回，合先敘明。
二、證據能力之有無：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
三、證明力之存否：㈠被告自100 年4 月15日起，在上開住處內，自任會首，召集
本案合會，每月為1 期，每期會款10,000元，會首連同會員共24期，每月15日開標，採內標制，底標利息600 元（詳細內容如附表）；迄至101 年1 月15日林美鳳得標後，因本案爆發故未繼續運作等情，為被告所是認（見本院卷第17頁反面至第18頁、第100 頁反面至第101 頁反面），核與證人李惠蘭、林美鳳、本案其他合會會員即蔡雅惠（被告之女）、蔡賢卿、楊源三、蘇勤學、蔡淑貞、林黃鈺婷、吳金英於警詢或偵查中之陳（證）述情節相符（見偵1815號卷第48頁；偵續卷第41頁至第61頁、第63頁、第66頁至第67頁），並有本案合會之會單1 份及被告手寫之林美鳳得標便簽與合會紀錄各1 紙在卷可稽（見偵1815號卷第31頁至第33頁），堪信為真實。
㈡刑法上之侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更
易為所有之意思，即成立犯罪；是構成侵占罪，以行為人必須先持有他人之物為要件（最高法院93年度臺上字第6887號判決意旨參照）。最高法院固於87年度臺非字第255 號判決中指出：「民間互助會，係會首與各會員間締結之契約，會首取得請求各會員按期給付會款之債權，並負責收齊會款及交付得標會員之債務。各會員僅於得標時，取得請求會首交付得標會款之債權，並非因其得標而當然取得得標會款之所有權，該項會款在會首交付與得標會員之前，屬會首所有，故會首於收齊會款後，拒不交付與會員，而擅自花用，乃係債務不履行問題，不成立侵占罪。」惟89年5 月5 日修正生效施行之民法納入「合會」乙節之規範，故關於民法修正後成立之合會，其會首及會員間之法律關係，自應以民法規定為準。其中，第709 條之5 規定：「首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得。」第709 條之7 第
1 、2 項規定：「會員應於每期標會後3 日內交付會款（第
1 項）。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付（第2 項）。」由此觀之，除首期外，會首係以得標會員之「代理人」身分向其他會員收取各該期之合會金，縱令會首未將會款交予得標會員，該得標會員仍已實質上取得標得合會金之所有權【相同見解，見臺灣高等法院100 年度上易字第1233號刑事判決；邱聰智著，新訂債法各論（下），2003年7 月出版，第255 頁至第256 頁；陳聰富著，第二十一章合會契約，收錄於黃立主編，民法債編各論（下），2002年7 月出版，第476 頁至第477 頁】。
從而本案被告是否構成侵占罪，依前說明，自應先行審究李惠蘭是否確為本案合會第2 期之得標會員。
㈢據李惠蘭於警詢中陳稱：我向被告跟2 會還沒有去競標，所
以沒有標得會款，被告一直向我收活會的錢18,800元，10月份我去繳錢給被告的時候林美鳳也有看到（見警卷第6 頁至第7 頁）；於偵查中作證稱：被告一直是向我收活會的錢，直到101 年1 月13日晚上才打電話跟我說我在100 年5 月份有標一個會（見偵1815號卷第11頁至第12頁）；於本院審理中證稱：我一直都是繳活會的錢18,800元給被告，如果我在
100 年5 月份得標，往後每個月我應該是要繳一期死會一期活會的錢（即19,400元），而且如果我得標拿錢，被告會給一張單子要我簽名，我與被告的上一會就是這樣運作等語甚詳（見本院卷第82頁至第84頁反面），核與證人林美鳳於偵查中作證稱：我記得100 年10月份李惠蘭拿19,000元（會款）給被告，被告找她200 元等語相符（見偵1815號卷第45頁）。設若李惠蘭確為100 年5 月份當會之得標人，則在隔月次會以後，李惠蘭每期所應繳交之會款應為19,400元（一期死會10,000元加一期活會9,400 元），而非18,800元（兩期活會即9,400 X2=18,800 ），參以被告自承擔任會首超過20年，以之豐富經驗，更無向李惠蘭收取數月活會會款後才發現之可能，更遑論向李惠蘭收錯會款，連帶影響後續各期得標金額之計算，自無未察覺之理由。其次，被告辯稱當月（
100 年5 月）為李惠蘭得標，李惠蘭還有將其交付之會款216,800 元交給姪子李俊德云云，亦為李俊德所否認（見偵1815號卷第46頁；偵續卷第75頁；本院卷第88頁至第91頁），且被告代得標會員收取之會款金額不少【以100 年5 月份為例，當期應收會款216,800 元（計算式為10,000＋9,400X22）】，為杜絕爭議，至少於交付會款予李惠蘭時，應有公正第三人見證，或要求李惠蘭簽收為據方是，此觀於101 年1月份林美鳳得標時，被告確有要求林美鳳簽收，製有簽收單
1 紙在卷可明（見偵1815號卷第32頁），益徵李惠蘭所證非虛（見本院卷第86頁），惟被告迄未提出任何收據或證人以實其說。再者，測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院89年度臺上字第2010號判決意旨參照）。本案檢察官於偵查中徵得被告同意後，將被告送往測謊鑑定，經調查局人員對被告進行測前會談、儀器測試、測後會談及圖譜分析後，測謊結果為：對於「『妳說有將會款交給李惠蘭』有說謊嗎？」以及「『妳說有將會款216,800 元交給李惠蘭』有說謊嗎？」兩個問題之回答呈現不實反應，此有法務部調查局101 年12月10日調科參字第00000000000 號測謊報告書乙紙暨所附測謊鑑定過程參考資料乙份在卷（見偵續卷第100 頁至第114 頁），依此，被告辯稱該月份是李惠蘭得標，其有交付會款予李惠蘭云云，亦與科學證據相違，相較之下，自以李惠蘭所證較為可採。㈣民法第709 條之6 規定：「每期標會，每一會員僅得出標一
次，以出標金額最高者為得標。最高金額相同者，以抽籤定之。但另有約定者，依其約定（第1 項）。無人出標時，除另有約定外，以抽籤定其得標人（第2 項）。每一會份限得標一次（第3 項）。」是依法律規定，在無人參與競標之前提下，除非另有約定（如約定會首可接洽某特定會員得標，或事先擬定得標順序），否則應以抽籤方式決定該會次之得標會員為何人，且因先得標者會喪失利息之收取權，為維護合會之公平，理論上（即未經約定）當不允許會首在無人競標之情況下，逕自捨棄抽籤方式而擅自指定得標會員。而由被告於本案審理中之供述（見本院卷第17頁）及蔡賢卿於警詢中之陳述（見偵續卷第42頁）可知，本案合會也係遵照上述法律規定運作，亦即「先開放各會員競標，待無人競標時，由會首協議特定會員得標，最後才以抽籤方式決定」。又李惠蘭並未參與該會次之競標，也未收取得標金，已經認定如上，亦無證據證明被告曾私下協商李惠蘭得標，或透過抽籤方式抽中李惠蘭得標（被告否認曾抽籤，見本院卷第100頁反面），則李惠蘭是否為該期（100 年5 月）之得標者？顯然有疑。事實上，迄至101 年1 月止，李惠蘭均繳交活會會款18,800元予被告，若非被告主動告以其曾得標繳錯會錢，李惠蘭也不會知道上情，進而對被告提告，已經李惠蘭證述明確（見本院卷第85頁反面），則就李惠蘭為當月得標會員乙事，除被告之片面供述外，缺乏積極證據可以證明，依前所述，亦無被告單方面指定李惠蘭得標之可能（指定也不生效力），又李惠蘭既未得標，被告（會首）收取之該次會款共計216,800 元，即難據認為李惠蘭（得標會員）所有。
又既非李惠蘭所有，則被告縱使於收取後供己使用，對李惠蘭來說，便不生侵占之問題。是起訴檢察官認為被告指定李惠蘭得標在先，侵占所收會款在後云云，已生矛盾。再倘若被告明知該期乃李惠蘭得標，卻於得標後侵占入己，且免犯行曝光，僅向李惠蘭收取活會會款（不足差額部分由被告補足），又何須在李惠蘭未察覺之情形下主動告以上情（即被告誤記李惠蘭得標之可能性亦不能排除）？故起訴檢察官認被告每次僅向李惠蘭收取二會次之活會會款，係為了掩飾其侵占犯行云云，說服力不足。
㈤合會乃我國常見的民間小額資金融通的制度，具有賺取利息
及籌措資金的雙重功能，取得資金之門檻較低，較諸向金融機構借貸更為便捷，尤其是首期合會金不經投標，向來由會首取得（民法第709 條之5 之規定參照）。故對需款孔急又不願意向金融機構借貸（或不符合借貸資格）之人來說，自任會首召集合會，不失為一可快速籌措資金之選項；另一方面，對手頭寬鬆之人來說，參與合會可收取之孳息較諸存放在金融機構帳戶內之利息更高，縱無資金需求，其於最後幾會次再得標所得利息仍屬可觀，何樂而不為。又因為會首與會員間普遍認識，具有信賴基礎（各會員間不見得認識），於自身未參與競標或未得標之前提下，會員多半均直接繳交會款（甚至直接向會首要求最後幾會次再得標），委由會首處理各期得標金而未過問。故於事實上可能存在會首向各會員收取會款後，無人競標亦覓無會員願意得標之窘境，此乃合會抽籤得標制度所由設。是不能排除會首於收齊會款後亦不抽籤決定得標者，反而心生歹念（在收錢後才心生挪用之意），選擇將該會款挪作他用之可能，然此究與會首侵占得標金之行為終究有別，亦未有施用詐術詐欺或不作為詐欺情形，而不構成詐欺取財罪。再者，固不能排除有會首冒用其中某會員名義得標（未告知被冒標會員），而向其他活會會員施詐取得會款（也向被冒用者收取活會會款），甚至虛列會員得標之情事，然不論何者（或上述以外之情形），檢察官均負有實質舉證之責。本案尚無從確知被告屬於上述何種情形（若被告冒用李惠蘭名義向其他會員收取會款，非本案審理範圍，已如前述），亦即檢察官所舉各項證據至多僅能證明被告未將該期會款216,800 元交付李惠蘭，然此仍不能遽認被告有侵占或詐欺犯罪。另外，刑法第342 條背信罪所稱之為他人處理事務，係指代理或代表他人辦理其事務而言；其代理或代表之權源，無論來自契約之委任或法律之規定均屬之（最高89年度臺上字第3785號判決）。會首依據民法第709 條之7 第2 項之規定雖有代得標會員收取會款交付得標會員之義務，而屬為得標會員處理事務（不同見解，見臺灣高等法院100 年度上易字第398 號判決），但在無人得標之前，會首收受各會員交付會款之行為，究係基於自身會首之身分，易言之，即係為「自己」處理合會事務，而與背信之構成要件有間。從而，被告之行為也尚難以背信罪相繩，自不存在變更起訴法條之問題，一併說明。
陸、綜上所陳，本案依檢察官所提出之證據資料為調查後，認為檢察官所指被告侵占犯行是否為真，本院仍有合理懷疑，而無從形成有罪之確信，此外亦不足認定被告有詐欺李惠蘭或對李惠蘭背信之情事，依前揭法條及最高法院判例要旨，自應為被告無罪之諭知。至於李惠蘭所繳交之會款，應循民事途徑請求被告返還，附此敘明。
柒、依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官鄧友婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 簡廷恩法 官 王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 官佳慧中 華 民 國 102 年 10 月 30 日附表：本案合會內容①會期：自100 年4 月15日起至102 年3 月15日止，每月為1 期
，共24期（101 年2 月15日以後因本案發生而未再繼續）②底標：600元整。
③開標地點：雲林縣北港鎮○○里00000 00 號好來香茶行④開標日期：每月15日20時。
⑤會員人數：連會首共14人（其中8 人各佔2 會次，1 人佔3 會
次）┌──┬────┬──────┬────┐│編號│ 姓名 │ 備註 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ １ │蔡張素蓮│會首，取得首│ ││ │ │期會款。 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ２ │林黃鈺婷│ │ ││ │（阿單）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ３ │林黃鈺婷│ │ ││ │（阿單）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ４ │ 蘇勤學 │標得第6 期（│ ││ │（勤學）│即100 年9 月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ５ │ 張賢卿 │標得第7 期（│ ││ │（賢卿）│即100 年10月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ６ │ 張賢卿 │標得第9 期（│ ││ │（賢卿）│即100 年12月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ７ │ 麗雲 │標得第4 期（│ ││ │ │即100 年7 月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ８ │ 麗雲 │ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ ９ │ 蔡雅惠 │標得第5 期（│ ││ │（雅惠）│即100 年8 月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 蔡雅惠 │標得第8 期（│ ││ │（雅惠）│即100 年11月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │蔡淑貞之│標得第3 期（│ ││ │弟（宏郡│即100 年6 月│ ││ │） │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │蔡淑貞之│ │ ││ │弟（宏郡│ │ ││ │） │ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │蔡淑貞之│ │ ││ │弟（宏祥│ │ ││ │） │ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │蔡淑貞之│ │ ││ │弟（宏祥│ │ ││ │） │ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 林美鳳 │標得第10期（│ ││ │（美鳳）│即101 年1 月│ ││ │ │15日）會款 │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 林美鳳 │ │ ││ │（美鳳）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 李惠蘭 │ │ ││ │（惠蘭）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 李惠蘭 │ │ ││ │（惠蘭）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 吳金英 │ │ ││ │（英仔）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 楊源三 │ │ ││ │（三郎）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 楊源三 │ │ ││ │（三郎）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 楊源三 │ │ ││ │（三郎）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 蔡淑貞 │ │ ││ │（祺註）│ │ │├──┼────┼──────┼────┤│ │ 慶享 │ │ │└──┴────┴──────┴────┘