臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度智訴字第4號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蕭福琦
汪輿君共 同選任辯護人 陳鎮律師上列被告等因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6128號），本院判決如下：
主 文蕭福琦意圖銷售，而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
汪輿君無罪。
事 實
一、蕭福琦為址設雲林縣○○鎮○○里○○○街○○○ 號1 樓「王彤包裝有限公司」（下稱王彤公司）之實際負責人，主觀上預見如附件一所示紙摺元寶平面外觀之「烏龜圖形」（起訴書附件誤載為如他字卷第11頁所示之「烏龜圖形」，業經公訴人當庭更正），係他人享有著作權之圖形著作，其並未徵得著作權人同意或授權，竟基於意圖銷售，縱擅自以重製方法侵害他人著作財產權亦不違背其本意之不確定故意，於民國101 年3 、4 月間，在上址「王彤公司」擅自重製如附件二所示紙摺元寶平面外觀之「烏龜圖形」，並取名為「三好摺金元寶」，在其所經營之「金福昌香舖」銷售。嗣經賴振隆發現市面上銷售之「三好摺金元寶」平面外觀與其上開附件一所示「烏龜圖形」相似，具狀提出告訴後，而循線查悉上情。
二、案經賴振隆告訴及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（關於證據能力）：
一、證人即告訴人賴振隆之偵訊筆錄：參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。…偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案證人賴振隆於偵查中經檢察官以告訴人身分訊問所為之陳述，未經具結，且被告蕭福琦及其辯護人爭執證據能力（本院卷第76頁反面、第77頁），本院審酌告訴人業於本院審理時以證人身分到庭具結作證，且其於本院審理時所述與上開於檢察官面前所為之陳述內容並無明顯不符，欠缺刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「必要性」，亦無刑事訴訟法第159 條之3 各款所列之情形，依上開說明，並無本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理規定之適用，依刑事訴訟第159 條第1 項規定，告訴人上開於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，認均無證據能力。
二、證人石勝駿、陳國昌之偵訊筆錄：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人石勝駿、陳國昌於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經具結，被告及辯護人亦未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得作為本案證據使用。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本判決以下其餘所引之傳聞證據，檢察官、被告蕭福琦及其辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第77至78頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告蕭福琦固坦承如附件二所示之「三好摺金元寶」（他字卷第63頁）為其所設計，並有在其所經營之「金福昌香舖」銷售，惟否認係重製告訴人賴振隆如附件一所示之「烏龜圖形」（本院卷第92頁）而有違反著作權法之犯行，並辯稱：元寶很早就有，也早有這種圖形，「三好摺金元寶」是依伊自己之靈感想出來的，是自己之創新，沒有侵害告訴人之著作權等語，辯護人並為被告蕭福琦辯護稱：告訴人所提出之「烏龜圖形」與之前之東西（指元寶）雷同，並不具原始性，且以前之元寶平面圖形也像烏龜，告訴人之「烏龜圖形」欠缺創作性；被告蕭福琦做元寶之時間在告訴人取得圖形著作登記證書之前，縱認告訴人之圖形為著作，也無法說明被告蕭福琦有抄襲等語。經查：
㈠被告蕭福琦為「王彤公司」之實際負責人，並製作如附件二
所示紙摺元寶平面外觀之「烏龜圖形」，取名為「三好摺金元寶」，在其所經營之「金福昌香舖」銷售乙節，業據證人即同案被告、「王彤公司」名義負責人汪輿君於本院審理時證述在案（本院卷第229 頁反面、第230 頁），並有「王彤公司」之基本資料查詢、「三好摺金元寶」廣告型錄各1 份（他字卷第13、100 頁）附卷可參，復為被告蕭福琦所不爭執，此部分之事實，堪以認定。
㈡告訴人提出如附件一所示平面外觀呈「烏龜圖形」之元寶是否具有原創性，得受著作權法之保護：
⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其
他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文；故除屬於著作權法第9 條所列之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足（最高法院99年度臺上字第225 號刑事判決意旨參照）。因此，本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院100 年度臺上字第2718號刑事判決意旨參照）。
⒉證人賴振隆就繪製如附件一所示紙摺元寶平面外觀呈「烏龜
圖形」之情形，於本院審理時具結證稱：伊是從事元寶製作之買賣生意，某天作夢時夢到三太子，三太子畫了1 隻烏龜，上面寫王八烏龜蛋送給伊，三太子說「王」字拆解後就是前十一、後十一，伊醒過來後便將「王」字拆解之筆畫前十
一、後十一旋轉後拼湊起來成為田字，先搭配八卦四方之線條，即類似八卦，再搭配金木水火土之線條後，逐漸畫出烏龜圖形；伊所繪製之烏龜圖形頭、尾大小一樣，腳（四隻）部分是平的，大小相同，如此圖形內之格子方能剛好寫上十二時辰，並套上九宮；伊後來有以此申請專利及著作權登記等語歷歷（本院卷第169 至170 頁、第173 頁及反面、第17
5 頁、第176 至177 頁），核與證人石勝駿於偵查中及本院審理時具結證稱：賴振隆曾經拿1 張有摺痕的圖，是用紙板剪出來的，摺起來為元寶狀，帶來請伊卜卦，詢問這個東西可否做，會不會賺錢；伊因該物看起來像卜卦用之龜殼，就跟賴振隆說這個有含義，可以搭配九宮、十二地支、二十四山等；賴振隆說這個東西是其夢到三太子，夢到1 個形狀，其才開始一直摺及修正，之後請伊卜卦等語（偵卷第64頁；本院卷第193 至194 頁），以及證人陳國昌於偵查中及本院審理時具結證稱：賴振隆是伊的客戶，曾於96、97年間拿手繪草稿給伊幫忙用電腦繪圖，賴振隆有說草圖形狀像烏龜，是在夢境畫出來的；圖樣不是伊負責，伊主要是負責壓線及刀模，壓線之線條圖完成前有一直修改，多次修改是為了好摺及成形，大概花2 年時間才做到完滿狀況，之後開刀模製作等語（偵卷第65頁；本院卷第185 至186 頁、第187 至18
8 頁、第189 、191 頁）大致相符，證人賴振隆並當庭繪製其將夢境轉化成附件一所示「烏龜圖形」之過程綦詳〈詳附件三（本院卷第261 頁）〉，復有財團法人臺灣經濟科技發展研究院著作權暨智慧權登記委員會（下稱臺經院著作權登記委員會）102 年10月4 日（102 ）著如字第10005 號函暨著作權登記申請書、申請著作權登記委任書、金元寶圖形著作之著作權存證登記證書（下稱登記證書）、登記之著作物存證內容（即附件一）各1 份（本院卷第85至92頁）在卷可參，證人賴振隆所述應非子虛，堪以採信。告訴人本於自己之夢境（即三太子贈與其「王八烏龜蛋」及「王」字拆解上
十一、下十一），以此為靈感，將王字拆解後之線條組合為「田」字，再搭配所知之八卦、五行概念，作為線條相結合，而繪製出附件一所示平面呈烏龜外形之元寶，確有付出其思維與精神，可資表現其之個性甚明。
⒊被告蕭福琦雖辯稱：以前就有元寶，附件一平面呈烏龜外形
之元寶，應非告訴人之著作等語，辯護人並為其辯護稱：先前他人在91年、95年申請專利之元寶圖形，跟告訴人之烏龜外形元寶雷同，只差比例不同，告訴人如附件一所示之烏龜外型元寶是抄襲而來，不具原始性等語。依據中華民國專利公告（公告編號：493415）（他字卷第71至74頁）、中華民國專利公報（證書號：M290018 ）（他字卷第68至70頁）所示，雖有蕭凰秋鑾於91年7 月1 日經公告取得專利之「紙製元寶結構」（詳附件四）、黃開相於91年7 月1 日經公告取得專利之「祭祀用元寶」（詳附件五），且上開元寶圖形均為紙摺元寶等情，然證人蕭凰秋鑾於偵查中證稱：很早就將自己設計之元寶圖形申請專利；〈提示他卷第5 頁告訴人之紙製元寶中華民國專利證書（第M374317 號）〉賴振隆之圖形與伊之設計相較，少了2 片摺角等語（偵卷第45、46頁），復經比對告訴人提出如附件一所示之「烏龜圖形」與上開附件四、五所示之元寶平面外觀，附件一之「烏龜圖形」元寶，中段有2 邊之圓弧形，等同烏龜之身體，上、下由對稱之小長方形組成，等同烏龜之頭、尾，左上、左下、右上、右下方則由對稱之大長方形（其中1 小邊為圓弧）組成，等同烏龜之四肢；而附件四、五所示之元寶平面，除中段之2邊為圓弧形外，其餘六邊則為長方形之1 邊，且以中段圓弧形為中心，區分為上、下兩半，其中一半邊長方形邊是相連在一起，除外形大體來看呈「八卦圖形」外，與有頭、尾及四肢之「烏龜圖形」尚有差距，故告訴人所繪製如附件一之「烏龜圖形」元寶，應屬獨立完成，而非抄襲或剽竊他人著作而來，且與先前之類似作品有可資區別之變化，足以表現告訴人之著作個性，應具有「原始性」及「創作性」，而屬著作無疑。至被告蕭福琦提出如附件六所示之「大金元寶」（本院卷第267 頁）表示：這是告訴人取得系爭烏龜圖形之圖形著作前，即委由告訴人與其父親、前妻共同經營之印刷廠印製，有請告訴人前妻改良所提供之傳統元寶圖形，故告訴人所作元寶應該是與伊共同開發的云云，然證人汪輿君於本院審理時證稱：之前有要找告訴人前妻改良所提供之金元寶，但其實這個大金元寶與告訴人前妻無關，本來是要一起開發新的產品，伊的先生（指被告蕭福琦）就拿這個元寶給告訴人前妻，之後因告訴人與其前妻離婚，就沒有請告訴人前妻做元寶等語（本院卷第233 至234 頁），證人賴振隆則於本院審理時證稱：被告蕭福琦與前妻所做大的金元寶不是附件六所示之「大金元寶」，被告蕭福琦與前妻所做的，亦與伊所畫附件一之元寶形狀不同等語（本院卷第180 頁反面、第181 、242 頁），是以，被告蕭福琦所指與告訴人共同設計開發元寶圖形之事，尚難採信；且觀之附件六所示之「大金元寶」平面外觀，除中段2 邊為對稱之圓弧形外，以此為中心，上半部面積較小，左上、右上為由細長條之長方形組成，中間上方為細短條之長方形，下半部面積較大，左下、右下由長方形（其中1 小邊為圓弧）組成，中間下方為長方形，且與2 邊之長方形相連在一起，並無對稱之情形，亦難稱為有頭、尾及四肢之「烏龜圖形」。從而，告訴人所繪製如附件一所示紙摺元寶平面外觀之「烏龜圖形」，確係其原始獨立完成之創作，非經由抄襲他人著作而完成。
⒋本院將附件一、二所示元寶平面圖形送鑑定結果，財團法人
中華工業發展研究所之鑑定研究報告書（下稱鑑定研究報告），比對分析結果雖以：從先前技藝（即附件五所示「祭祀用元寶」）內容可知，同樣具有1 類橢圓主體、6 個折邊及連接於上側摺邊之3 個插片之外型結構特徵，但其上側摺邊與相鄰2 摺邊間各設有1 連接片，乃待鑑定物（如附件一所示）與先前技藝呈現之外型特徵唯一相異處，故待鑑定物與先前技藝實質相似；待鑑定物之形狀、基礎折線等成分，與先前技藝相同或近似，非可獨佔等語（鑑定研究報告第31、32頁），然「先前技藝」係專利法第122 條第2 項之規定（設計雖無前項各款所列情事，但所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及時，仍不得取得設計專利），並非判斷是否為著作之要件，況本件告訴人創作平面呈「烏龜圖形」之元寶，具有「原創性」，為其原始創作足以表現其個性之著作，已如前述，上開鑑定書引用專利法所謂「先前技藝」不可獨佔概念，自不作為對被告蕭福琦有利之認定，亦不影響告訴人所繪製附件一所示圖形著作具「原創性」之認定。
⒌我國著作權法採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有
著作權。證人賴振隆係於98年10月2 日申請就附件一之烏龜圖形為著作財產權登記，並於99年4 月28日完成此圖形著作之登記，有前揭臺經院著作權登記委員會登記證書在卷可參，又該圖形著作並無著作權法第9 條各款不得成為著作權標的之情形，是認告訴人所有如附件一所示平面呈「烏龜圖形」元寶之圖形著作，至遲於98年10月2 日即已完成，受著作權法保護。
㈢被告蕭福琦所繪製附件二所示之「三好摺金元寶」外觀圖形
，是否有抄襲告訴人如附件一所示圖形著作之情事，而侵害告訴人之著作財產權：
⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情
狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂「接觸」及「實質相似」為調查。所謂「實質相似」，指被告著作引用著作權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量」兩方面考量（最高法院97年度臺上字第3121號刑事判決意旨參照）。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度臺上字第2314號民事判決意旨參照）。又有無接觸不以提出實際接觸之直接證據為必要，倘二著作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，或二著作存有共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者（最高法院99年度臺上字第2109號民事判決意旨參照）。故判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作否實質相似；而所謂之「接觸」，並不以證明被告有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。故在「接觸」要件之判斷上，須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或公訴人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。亦即，實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然如其相似之程度過高，則實無從想像「若非接觸，何以致之」。
⒉被告蕭福琦雖辯稱從未接觸如附件一所示之烏龜圖樣云云，
且當庭繪製所設計之「三好摺金元寶」圖形（本院卷第260頁），辯護人並為被告蕭福琦辯護稱：被告蕭福琦做元寶之時間早於告訴人所繪製如附件一之烏龜圖形等語。惟查：
⑴證人汪輿君於偵查中及本院審理時證稱：伊是王彤公司登記
之負責人，主要負責處理帳務，之前賣的元寶成品，市面上就有在賣，比較粗糙，也有做「大金元寶」（指附件六），是市面上有這樣的形狀就跟著做，從98年5 月開始做燙金比較漂亮之紙摺金元寶，之後改成如附件二所示之「三好摺金元寶」；〈提示附件二「三好摺金元寶」〉這是2 、3 年前開始做的，101 年3 、4 月改過來的，是伊的先生（指被告蕭福琦）憑自己想像在紙上畫的，這個大小剛好，太大佔空間，太小又沒價值等語歷歷（他卷第61頁；偵卷第46頁；本院卷第230 至231 頁、第232 至233 頁），而證人汪輿君與被告蕭福琦為夫妻，又為王彤公司之名義負責人，並負責處理帳務，對於王彤公司生產元寶產品之情形，應知之甚詳，所述應可採認。依證人汪輿君上開證詞，可見被告蕭福琦是在告訴人完成附件一所示烏龜圖形著作之後，始於101 年3、4 月繪製附件二之「三好摺金元寶」。
⑵經比對附件一、二之平面元寶圖形之外型，大致呈重疊吻合
，均具有1 類橢圓主體、6 個折邊及連接於上側折邊之3 個插片之外型結構，整體外型具實質相似等情，此有財團法人中華工業發展研究所之鑑定研究報告書1 份（鑑定研究報告第31頁）在卷可參，兩者相似程度可謂一望即知，整體確實已達「實質近似」之程度。
⑶關於附件一所示烏龜圖形元寶開始在市面上販售之時間，證
人賴振隆於本院審理時證稱：伊有就所繪製之烏龜圖形元寶，是先向經濟部智慧財產局申請專利，專利名稱為「紙製元寶結構」，再向臺經院著作權登記委員會為金元寶圖形著作之登記，在99年間經公告取得專利及為圖形著作登記後，當年6 月份就開始生產在市面上販售等語（本院卷第181 頁、第242 頁反面、第243 頁）歷歷，核與證人陳國昌於本院審理時證述：〈提示附件一〉這個圖形是守豐公司做的，老闆是賴振隆，是在申請完專利、著作登記後，才開刀模的，記得是在98年間等語（本院卷第184 頁及反面、第191 頁），並有中華民國專利證書、專利資訊檢索系統畫面資料（證書號：M374314 ；申請日：98年10月2 日；公告日：99年2 月21日）、臺經院著作權登記委員會登記證書（原因日期：98年10月2 日；99年4 月23日收件，99年4 月28日登記）各1份、990621/ 守豐/ 往生元寶- 小版-12 模/ 紙大：720 ＊545mm 資料2 紙（他卷第3 、5 頁；本院卷第92、263 頁）附卷可佐，是以，上開附件一所示烏龜圖形元寶至遲於99年
6 月間即在市面上販售。而被告蕭福琦於101 年3 、4 月繪製「三好摺金元寶」之際，附件一所示之烏龜圖形元寶已在市面上販售，被告蕭福琦與告訴人均從事金紙業，有販售紙摺元寶，被告蕭福琦對於市面上有何元寶產品自有所知悉，合理接觸附件一圖形著作之可能性極高，加上附件二「三好摺金元寶」與附件一著作間近似程度甚高，實難想像被告蕭福琦苟非確實接觸過告訴人所繪製如附件一之烏龜圖形元寶，兩者圖形豈會幾乎重疊吻合（即「實質近似」），亦即難以想像「若非接觸，何以致之」。
⒊由此可知，被告蕭福琦既有接觸告訴人如附件一所示圖形著
作，所為如附件二所示之「三好摺金元寶」外觀圖形又與上開告訴人之圖形著作具「實質相似」，應有侵害告訴人之著作財產權之情事。
㈣按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意。又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 、2 項分別定有明文。因此不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，即形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又按意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，必行為人主觀上有銷售之意圖，方能成立本罪（最高法院90年度臺上字第7555號刑事判決意旨參照）。查被告蕭福琦為王彤公司之實際負責人，並在所經營之「金福昌香舖」銷售如附件二所示之「三好摺金元寶」，已如前述，其繪製「三好摺金元寶」時，主觀上自有銷售之意圖。又被告蕭福琦經營金紙業多年，有銷售紙摺元寶等情，業據證人汪輿君證述在案（他卷第62頁；本院卷第230 頁反面），證人汪輿君雖亦證稱：紙摺元寶是祭祀使用，是傳統產業，以往就是依照專利公報圖騰摺的等語（他卷第61、62頁），證人蕭凰秋鑾並證稱：伊有做元寶並申請專利，市面上有很多人在做，伊沒有去抓等語（偵卷第45頁），然上開附件一所示之圖形著作，記載有「專利品、版權所有、仿冒必究」等字樣，被告蕭福琦仍據以製作與其圖形「實質相似」之「三好摺金元寶」，應有預見將侵害他人著作財產權，為意圖銷售卻仍決意為之，主觀上有意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之不確定故意甚明。
二、綜上所述，被告蕭福琦所辯應係臨訟卸責之詞，不足採信，其違反著作權法之犯行堪以認定。本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告蕭福琦所為，係犯著作權法第91條第2 項意圖銷售，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
㈡爰審酌被告蕭福琦前有違反妨害兵役治罪條例之素行，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其見告訴人如附件一所示之圖形著作，其上載有「版權所有、仿冒必究」等字樣，為意圖銷售卻仍據以製作「實質相似」之「三好摺金元寶」，而侵害告訴人之著作財產權，漠視他人之智慧財產權，並非可取；衡以其所為對告訴人造成一定損害，又未能與告訴人達成和解，自陳：「三好摺金元寶」剛開始銷售約佔王彤公司全年營業額10分之1 ，目前與妻子育有3 名成年子女之家庭狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，併就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告汪輿君為王彤公司之名義負責人，明知附件一所示紙摺元寶平面外觀之「烏龜圖形」屬告訴人享有著作權之圖形著作，未得告訴人同意或授權不得重製，竟與同案被告蕭福琦基於意圖銷售及侵害他人著作財產權之犯意聯絡，自98年間某日起至今，在王彤公司內印製前開未經授權之紙摺「金元寶」，另取名為「三好摺金元寶」，並在被告蕭福琦所經營之「金福昌香舖」販售、經銷，以此方式共同侵害告訴人之著作財產權，因認被告汪輿君涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例、
100 年度臺上字第4036號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告汪輿君涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠告訴人之於偵查中及本院審理時之指述；㈡證人蕭黃秋鑾於偵查中、證人陳國昌、石勝駿於偵查中及本院審理時之證述；㈢證人即同案被告蕭福琦於偵查中及本院審理時之指述；㈣附件一所示之「烏龜圖形」著作、附件二所示之「三好摺金元寶」；㈤告訴人之中華民國專利證書、專利資訊檢索系統畫面資料、臺經院著作權登記委員會登記證書；㈤王彤公司之基本資料查詢、「三好摺金元寶」廣告型錄；㈥中華民國專利公告（公告編號：493415）、中華民國專利公報（證書號：
M290018 ）等為其主要論據。被告汪輿君固坦承為王彤公司之名義負責人，與先生（即同案被告被告蕭福琦）一起經營王彤公司，王彤公司出產之「三好摺金元寶」有在同案被告蕭福琦所經營之「金福昌香舖」販售、經銷，惟堅詞否認有何侵害他人著作財產權之犯行，並辯稱：伊已經從事金紙業多年，紙摺金元寶是傳統產業，沒有侵害告訴人之著作財產權等語。
四、經查，證人即同案被告蕭福琦於偵查中證稱：王彤公司是伊與妻子（即被告汪輿君）一起經營，公司負責人登記為汪輿君，但「三好摺金元寶」是伊在101 年3 、4 月設計的等語（他卷第44頁；偵卷第84頁），並於本院審理時證稱：〈提示附件二「三好摺金元寶」、附件六「大元寶」〉「三好摺金元寶」是伊做出來的，本來就有「大元寶」，伊是改良比例畫的，大元寶改為小元寶，小元寶（指「三好摺金元寶」）是這2 、3 年做的，設計都是伊在處理的等語（本院卷第
234 頁反面、第235 頁、第236 頁反面、第237 頁、第23 8頁反面、第240 頁），由此可知，被告汪輿君雖為王彤公司之登記負責人，王彤公司並有「三好摺金元寶」之廣告型錄（他卷第13頁），所出產之「三好摺金元寶」有在同案被告蕭福琦經營之「金福昌香舖」販售、經銷，然主要係由同案被告蕭福琦負責繪製「三好摺金元寶」。而檢察官所提出之上開證據，尚無法證據證明被告汪輿君有參與繪製「三好摺金元寶」，自難逕認其有與同案被告蕭福琦意圖銷售，擅自以重製方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡及行為分擔，被告汪輿君辯稱沒有侵害告訴人之著作權，自非無據。
五、綜上所述，公訴人前揭所舉之證據，尚不足證明被告汪輿君確有為本案侵害他人著作財產權之犯行，本院復查無其他積極證據足資認定之，則就被告汪輿君被訴之犯行，即屬不能證明，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告汪輿君無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，著作權法第91條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊昱辰
法 官 潘韋丞法 官 陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。（切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭國銘中 華 民 國 103 年 12 月 24 日附錄法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
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