臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第356號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 林慶銘指定辯護人 陳呈雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第2042號、102 年度偵緝字第55號），本院判決如下：
主 文林慶銘犯如附表一編號1 至4 所示各罪，均累犯，各處如附表一編號1 至4 所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、塑膠袋參個、報紙貳張、販賣第一級毒品所得財物新臺幣參仟元均沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林慶銘前因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第90
2 號判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院臺南分院以97年度上訴字第1259號判決上訴駁回而告確定；又因公共危險案件，經本院以97年度交訴字第69號判處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院臺南分院以98年度交上訴字第81號判決上訴駁回而告確定，上開兩案嗣經本院裁定應執行有期徒刑1 年1月確定。復因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第389 號分別判處有期徒刑9 月、4 月，並定應執行有期徒刑11月確定，再與前揭應執行刑1 年1 月部分接續執行，於民國99年9 月21日縮短刑期假釋付保護管束出監，於100年2 月15日假釋期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論。
二、林慶銘明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得製造及持有，因從事販毒行為，為求自保，竟基於製造及持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於101 年4 月中旬某日，在雲林縣虎尾鎮二等兵模型店，以新臺幣（下同）8,000 元（起訴書誤載為5,000 元，業經檢察官當庭更正）之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購入尚不具殺傷力之仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之模型槍1 支（含彈匣1 個），並前往某五金行購買實心鐵管及鐵針各1 支後，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○ 號之
4 之住處，以電鑽將上開鐵管鑽孔貫通改造成槍管，及以砂輪機將上開鐵針磨成撞針，再更換槍管並置入撞針於前所購入之模型槍內，以此方式製造完成可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），並未經許可而持有之，嗣經林慶銘以其所有之塑膠袋3 個及報紙2 張包裝上開改造手槍後，埋藏於前開住處旁之土地公廟後方土地泥土內。後因林慶銘所犯販毒案件（即事實欄部分）於102 年3 月13日為警緝獲，並於同日入監執行另案施用毒品案件，經警於102 年4 月1 日上午9 時依檢察官之指揮調查林慶銘販賣毒品上游而借提林慶銘詢問時，林慶銘於有偵查犯罪職權之公務員知悉其製造及持有上開改造手槍之犯行前，向員警自首其製造及持有上開改造手槍之犯行，並於同日下午5 時30分，主動帶同警方前往前揭藏槍地點，由林慶銘主動指出藏放位置後，由警方自地上挖掘出以報紙、塑膠袋包裝之上開改造手槍，而報繳該槍枝並接受裁判。
三、林慶銘知悉海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，分別為下列行為：
㈠於101 年5 月17日18時16分53秒、27分57秒許，由林慶銘持
其所有未扣案之不詳廠牌行動電話1 支，搭配向不知情之友人洪嘉祥所借用之0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張，與持用0000000000號行動電話門號之張有用聯絡，相約在雲林縣麥寮鄉黃昏市場交易海洛因（通話內容如附表二編號1所示），林慶銘即於同日稍後在前開約定地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包予張有用，並收取1,00
0 元之買賣價金。㈡於101 年5 月21日10時57分36秒、11時32分13秒許（起訴書
另誤載11時1 分之通話，惟此非林慶銘與張有用之通聯，業經檢察官當庭更正刪除），由林慶銘持上開行動電話搭配同上門號，與持用0000000000號行動電話門號之張有用聯絡，相約在雲林縣麥寮鄉中國石油日祥加油站交易海洛因（通話內容如附表二編號2 所示），林慶銘即於同日稍後在前開約定地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包予張有用，並收取1,000 元之買賣價金。
㈢於101 年6 月18日18時14分55秒、38分58秒許，由林慶銘持
上開行動電話搭配同上門號，與持用0000000000號行動電話門號之張有用聯絡，相約在雲林縣崙背鄉7-11超商交易海洛因（通話內容如附表二編號3 所示），林慶銘即於同日稍後在前開約定地點，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包予張有用，並收取1,000 元之買賣價金。
㈣嗣經警依臺灣嘉義地方法院所核發之通訊監察書對張有用所
持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，循線查獲上情，林慶銘並於102 年4 月2 日偵查中自行繳回前開3次販賣海洛因所得財物共3,000 元而扣押在案。
四、案經臺南市警察局政府新營分局報告暨雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力方面）：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，同法第208 條第1 項有明文規定。而檢察官或法院依刑事訴訟法第208 條第1 項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（同法第206 條第
1 項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第159 條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力，若受囑託機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」；第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。查卷附內政部警政署刑事警察局102 年5 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（102 年度偵字第2042號卷第24頁至反面），係經雲林縣警察局委託檢察機關概括選任之鑑定機關鑑定而出具之鑑定書面報告，揆諸前揭說明，上開證據資料屬「法律規定」得為證據者，應認有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查如附表二所示警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，分別係警方依據臺灣嘉義地方法院101 年度聲監字第125 號、101 年度聲監續字第124 號等通訊監察書所實施之通訊監察，有詳載案由、監察電話、對象及時間等內容之通訊監察書暨電話附表在卷可佐（本院卷第48頁至反面、南市警營偵字第0000000000號卷第2 頁至第
3 頁），是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告林慶銘及其辯護人於本院準備程序及審判期日中對該監聽譯文之證據能力均同意作為證據使用（本院卷第114 頁反面至第116 頁、第144 頁反面），本院於審判期日時復已提示該監聽譯文供被告及其辯護人表示意見及進行辯論（本院卷第145 頁反面），被告及其辯護人均未爭執相關對話之真實性或監聽譯文之正確性，揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯文具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項規定甚明。查本判決除上揭所述證據外，以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖未符同法第159 條之1 至之4 之規定，但經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據使用（本院卷第11
4 頁反面至第116 頁、第144 頁反面至第145 頁），且經本院於審理時提示予被告及其辯護人表示意見，其等均未於言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌各該書面陳述作成時之情況均無瑕疵，且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，合於刑事訴訟法第159條之5 規定，應認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告林慶銘於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理中均坦白承認（南市警營偵字第0000000000號卷第
7 頁至第11頁、雲警刑科字第0000000000號卷第1 頁至第4頁、偵緝卷第4 頁至第5 頁、第30頁至第31頁、102 年度偵字第2042號卷第9 頁至第10頁、102 年度查扣字第92號卷第
5 頁至第6 頁、本院卷第113 頁至第117 頁、第144 頁反面至第153 頁），並有下列證據可以證明：
⒈關於事實欄部分犯行：
⑴上開槍枝查獲及扣押等經過，有雲林縣警察局102 年7
月12日雲警刑科字第0000000000號函所檢附之雲林縣刑警大隊小隊長汪錦隆102 年7 月11日出具之偵破報告（本院卷第51至53頁）、臺灣雲林地方法院檢察署102 年
7 月31日雲檢惠忠102 偵2042字第19033 號函所檢附之雲林縣刑警大隊小隊長汪錦隆102 年7 月26日出具之偵破報告（本院卷第82至83頁）、雲林縣警察局刑警大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表（雲警刑科字第0000000000號卷第5 頁至第8 頁）各1 份、刑案現場照片5 張（雲警刑科字第0000000000號卷第10頁至第11頁）、臺灣雲林地方法院檢察署102 年度槍保字第19號扣押物品清單（102 年度偵字第2042號卷第29頁）、本院102 年度保管檢字第86號2-2 扣押物品清單（本院卷第15頁）等件附卷可稽；並有改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及包裝槍枝之塑膠袋3 個、報紙2張扣案可證；且經本院當庭勘驗扣案塑膠袋及報紙外觀，此有102 年10月31日本院勘驗筆錄及勘驗照片在卷足參（本院卷第116 頁反面至第117 頁、第123 頁至第12
4 頁）。又扣案槍枝經雲林縣警察局鑑識課巡官初步檢視結果，認具槍身、滑套、槍管等完整結構，槍管暢通，具扳機、擊錘、撞針、槍機等擊發機構，並可發揮引發底火功能，屬管制槍枝之可能性較大；再經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，分別有雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表1 份、槍枝初步檢視照片6 張（雲警刑科字第0000000000號卷第12頁至第18頁）及內政部警政署刑事警察局102 年5 月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（102 年度偵字第2042號卷第24頁至反面）1 份存卷為憑。綜上證據，足以佐證被告所自白其製造並持有扣案改造手槍，暨其後在檢警偵查其所涉販毒案件過程中主動供承上開製造及持有槍枝犯行且自動報繳該槍枝等情節，確屬真實可信。
⑵至辯護人雖於本院審理中辯稱：被告所為與坊間改造槍
械行為顯然不同，被告將槍管用電鑽鑽通，及以砂輪機來磨，只是把槍枝美化的行為云云，惟按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造（最高法院86年度臺上字第7558號判決參照）；上訴人等二人共同將購買之仿製玩具手槍，換裝槍管，已屬製造槍枝之行為（最高法院99年度臺上字第3684號判決參照）；改造行為亦屬製造行為之一種，被告向模型玩具店購買的玩具手槍原本因為槍管內有阻鐵而不具殺傷力，嗣將槍管拆下，換裝上已開通的金屬槍管，而成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，自屬製造槍枝之行為無訛（臺灣高等法院101 年度上訴字第1567號判決參照）；被告於警詢、偵查中坦承陳○○所交付之金屬玩具手槍原槍管不行而將之更換，被告所為更換槍管之行為即為改造槍枝之行為態樣之一，屬製造行為無疑（臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第82
6 號判決參照）。則依前揭說明，被告上開將原不具殺傷力之槍枝換裝自行貫通之槍管，及自行磨製之撞針，而使之成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為，即為改造槍枝之行為態樣之一，應屬製造行為，可以認定，是辯護人前揭所辯，尚不足採為有利被告之認定。
⒉關於事實欄部分犯行：
⑴上開被告販賣海洛因予張有用共3 次等事實，業據證人
張有用於警詢中證述甚詳並指認被告無訛（南市警營偵字第0000000000號卷第28頁至第31頁、第42頁）；核與被告前揭自白及如附表二所示被告與張有用通聯之通訊監察譯文內容相吻合；此外，復有張有用所持用其所有之0000000000號行動電話門號於101 年5 月1 日起至10
1 年6 月30日止之中華電信資料查詢（本院卷第21頁）、被告所持用洪嘉祥所有之0000000000號行動電話門號之遠傳資料查詢（本院卷第22頁）、統一超商回函之行動電話之基本資料查詢（本院卷第24頁）、臺灣嘉義地方法院102 年7 月15日嘉院貴刑齊101 聲監125 字第0000000000號函所檢附該院101 年聲監字第125 號通訊監察書及電話附表影本（本院卷第47至48頁）、該院101年度聲監續字第124 號通訊監察書及電話附表（南市警營偵字第0000000000號卷第2 頁至第3 頁）、被告自動繳回3 次販賣海洛因所得財物共3,000 元之臺灣雲林地方法院檢察署102 年度保管字第380 號扣押物品清單及贓證物款收據（102 年度查扣字第92號卷第11頁至反面）等件附卷可稽；暨販賣海洛因所得財物共3,000 元扣案可證。
⑵觀諸如附表二所示通訊監察譯文，被告與購毒者張有用
之對話內容，提及「拜你『石頭』傳1,000 元好嗎」、「很少ㄝ，那個真的很少ㄝ」、「沒關係，如果像上次那樣就可以了」、「那就固定那麼而已ㄚ」、「有夠喔，不要再差喔，多久會到」、「我先處理，多久會到」、「我在黃昏市場這，上次叫你先出的來收一收」、「「我再拿1,000 元還你啦」、「電話不要講這些」、「我現在要拿還給你的ㄚ，人在艱苦」、「那天我找『阿輕』拿3 次都沒有感覺」、「你要去哪，我拿1,000 元還你」等語，內容均甚簡短、倉促，且用語多隱含默契或使用代號，外顯意涵不明，多在確認被告之行蹤及交易金額，並約定通話後立即會面之地點，且譯文中所提及之會面地點、交易金額均與被告所供述及證人張有用所證述之內容相符，是被告與證人張有用通話內容雖未明確談及會面之目的係為交易毒品，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等情狀，核與現今毒品交易之實務現況中常見之買賣雙方約定見面交易之方式相符，可認其等通話之目的確係為進行毒品交易無誤，並足以佐證被告確有如事實欄部分所載販賣海洛因予張有用共3次之事實。
⑶按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有
販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，雙方亦無特殊交情存在，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。且毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。查被告與證人張有用僅為朋友關係，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第152 頁），足見兩人間並無特殊交情存在，是倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而願販賣毒品予張有用之理，且被告於本院審理中亦供承：其販賣毒品予張有用有一點價差，1 錢差5,000 元左右，3 次販賣1,000 元的海洛因給張有用，差不多各賺2 、3 百元等語（見本院卷第152 頁反面），足認被告所為如事實欄部分所載販賣海洛因共3 次等犯行，均有從中賺取價差牟利，是被告客觀上有販賣毒品之行為，主觀上亦有營利之意圖，均堪認定。
㈡綜上所述，本院依上開調查所得之證據綜合判斷，認被告所
為前揭任意性之自白均核與前揭各項補強證據相符，足認被告之自白確與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，本案事證明確，被告如事實欄所載製造並持有改造手槍及事實欄所載販賣第一級毒品海洛因共3 次等犯行，均堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按未經許可製造槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼續持
有該所製造槍枝之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍枝行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍枝行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍枝一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決要旨參照）。核被告如事實欄部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其在製造上揭改造手槍後持有該槍枝之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨漏未斟酌被告除持有上揭改造手槍外，尚有製造行為，而認被告此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應審理，並變更其起訴法條。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之
第一級毒品，不得非法持有或販賣。核被告如事實欄之㈠、㈡、㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前之持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為不同，應予以分論併罰。
㈣被告有如事實欄部分所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪法定本刑無期徒刑部分及販賣第一級毒品罪法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘均應依刑法第
47 條 第1 項之規定，加重其刑。㈤按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。查被告所犯如事實欄部分犯行之查獲經過，係因被告所犯如事實欄部分犯行於102 年3 月13日為警緝獲，並於同日入監執行另案施用毒品案件，經警於102 年4 月1 日上午9 時依檢察官之指揮調查被告販賣毒品上游而借提被告詢問時，被告於有偵查犯罪職權之公務員知悉其製造及持有上開改造手槍之犯行前，向員警自首其製造及持有上開改造手槍之犯行，並於同日下午
5 時30分，主動帶同警方前往其藏槍地點，由被告主動指出藏放位置後，由警方自地上挖掘出以報紙、塑膠袋包裝之上開改造手槍，而報繳該槍枝並接受裁判，此有雲林縣警察局
102 年7 月12日雲警刑科字第0000000000號函所檢附之雲林縣刑警大隊小隊長汪錦隆102 年7 月11日出具之偵破報告（本院卷第51至53頁）、臺灣雲林地方法院檢察署102 年7 月31日雲檢惠忠102 偵2042字第19033 號函所檢附之雲林縣刑警大隊小隊長汪錦隆102 年7 月26日出具之偵破報告（本院卷第82至83頁）足以佐證，是被告如事實欄部分犯行業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段所規定自首並報繳其持有之全部槍砲之要件，爰依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就事實欄部分犯行於偵、審中均自白犯罪，已如前述，是其所犯前揭3 次販賣第一級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，有關被告供述其毒品來源係向丁文田購買乙節，業經臺南市政府警察局新營分局將丁文田以證人身分移請臺灣雲林地方法院檢察署偵辦中，至於本案有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯部分，則經臺灣雲林地方法院檢察署回覆本院稱：「丁文田涉嫌販賣毒品部分，本署已另案因證人許長榮之供述而簽分他案追查中；是丁文田部分並非因本件被告林慶銘之供述而追查偵辦，且該案現仍偵查中，尚無結果」等語，此有臺南市政府警察局新營分局102 年7 月16日南市000000000000000號函所檢附之職務報告（本院卷第49至50頁）及臺灣雲林地方法院檢察署102 年8 月9 日雲檢惠忠102 偵緝55字第19773 號函（本院卷第81頁）在卷足參，依上所述，本案販賣第一級毒品部分並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。
㈧次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯事實欄之㈠、㈡、㈢等3 次販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。且被告前揭3 次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然3次販賣海洛因之數量非鉅，交易價格及所得金額各為1,000元，獲利非豐，交易對象為同一人，佐以被告前有數次因施用第一、二級毒品而遭法院判處有期徒刑確定之前科紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，可見被告自身亦為毒癮所苦，當係為賺取毒品供己施用，始鋌而走險步上販賣毒品一途，況且，被告所販賣毒品之對象張有用亦證述：其曾接受勒戒過1 次，很多年之前有吸食毒品習慣等語（南市警營偵字第0000000000號卷第28頁至第29頁），可見被告所販賣毒品之對象為本即有施用毒品習慣之人，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，故從被告此部分之犯案情節觀之，就其上揭3 次販賣第一級毒品犯行，經以累犯加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，仍均須科處超過15年之有期徒刑，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯事實欄部分3 次販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑，並依法先加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分均不得加重），後依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減其刑。
㈨爰審酌被告因從事販毒品行為，為求自保，竟購買不具殺傷
力之模型槍進行改造，製造成具有殺傷力之槍枝，並非法持有之，已危及社會治安，惟被告嗣後並未持該槍枝從事其他不法犯行，即藏放於住處附近土地內，並於檢、警機關偵辦其販毒案件上游時，自首此部分犯行且帶同警方取出該槍枝而報繳之，而將犯罪所生危害減至最低；另被告3 次販賣海洛因予張有用藉以牟利，所得各1,000 元，均已於偵查中繳回，其此部分所為除戕害他人身體健康外，亦可能因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅；復參以被告犯後自始坦承全部犯行，且詳細供述犯罪細節而無隱瞞，坦然接受刑事制裁，並節省司法資源，兼衡被告自承其學歷為高中畢業，已婚，育有2 名子女，分別就讀幼稚園及國小5 年級，目前由其父及其妻共同照顧，其入監前幫忙家裡務農，種植水稻、花生，及其現罹患大腸癌初期，暫時以藥物控制中等語（本院卷第
15 3頁反面至第154 頁反面），本院從被告良好之犯後態度，認其已從所患疾病之苦痛中，認知生命及家庭親情之可貴，並深切反省過去所為不法犯行，相信被告經相當刑期之教化後，仍有機會痛改前非並回歸社會及家庭正常生活等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知併科罰金部分如易服勞役之折算標準。
㈩扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠17型半自動手槍
製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪名項下宣告沒收。另扣案之塑膠袋3 個、報紙2張，均係被告所有並供持有上開改造手槍所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪名項下宣告沒收。至被告製造上開改造手槍所用之電鑽及砂輪機，均未扣案，且無證據證明為被告所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦定有明文。上開規定屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。且上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。經查：⒈被告就事實欄部分3 次販賣第一級毒品所得之財物各1,
000 元，共計3,000 元，均已於偵查中繳回，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各該罪項下宣告沒收。
⒉被告係持其所有未扣案之不詳廠牌行動電話1 支，搭配向
不知情之友人洪嘉祥所借用之0000000000號行動電話門號
SIM 卡1 張，作為販賣毒品之聯絡工具而為事實欄部分
3 次販賣第一級毒品犯行，業經本院認定如前，則上開未扣案之不詳廠牌行動電話1 支，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於事實欄部分各該罪項下予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至洪嘉祥所有之0000000000號行動電話門號SIM 卡1 張，既非被告所有之物，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 王雅苑
法 官 鍾世芬法 官 張淵森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜津中 華 民 國 102 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬──────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │├──┼─────┼─────┼──────────────────┤│ 1 │事實欄所│槍砲彈藥刀│處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元││ │載犯行 │械管制條例│，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算││ │ │第8 條第1 │壹日，扣案之仿GLOCK 廠17型半自動手槍││ │ │項之非法製│製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹││ │ │造可發射子│支（含彈匣壹個，槍枝管制編號一一０二││ │ │彈具殺傷力│一三一０六０號）、塑膠袋參個、報紙貳││ │ │之槍枝罪 │張均沒收。 │├──┼─────┼─────┼──────────────────┤│ 2 │事實欄之│毒品危害防│處有期徒刑柒年捌月，未扣案之不詳廠牌││ │㈠所載犯行│制條例第4 │行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒││ │ │條第1 項之│收時，追徵其價額；扣案之販賣第一級毒││ │ │販賣第一級│品所得財物新臺幣壹仟元沒收。 ││ │ │毒品罪 │ │├──┼─────┼─────┼──────────────────┤│ 3 │事實欄之│毒品危害防│處有期徒刑柒年捌月，未扣案之不詳廠牌││ │㈡所載犯行│制條例第4 │行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒││ │ │條第1 項之│收時，追徵其價額；扣案之販賣第一級毒││ │ │販賣第一級│品所得財物新臺幣壹仟元沒收。 ││ │ │毒品罪 │ │├──┼─────┼─────┼──────────────────┤│ 4 │事實欄之│毒品危害防│處有期徒刑柒年捌月，未扣案之不詳廠牌││ │㈢所載犯行│制條例第4 │行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒││ │ │條第1 項之│收時，追徵其價額；扣案之販賣第一級毒││ │ │販賣第一級│品所得財物新臺幣壹仟元沒收。 ││ │ │毒品罪 │ │└──┴─────┴─────┴──────────────────┘附表二：通訊監察譯文┌─┬───────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┬───────┐│編│通話時間 │監聽電話 │撥打│通話對象 │譯文內容 │備 註 ││號│ │ │方向│ │ │ │├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│1 │① │0000000000│→ │0000000000│Ａ：喂鬥陣ㄝ，我跟小龍在黃昏市場，│①對應犯罪事實││ │101 年5 月17日│Ａ：張有用│ │Ｂ：林慶銘│ 那個拜託你石頭傳1,000元好嗎？ │ 之㈠部分。││ │18時16分53秒 │ │ │ │Ｂ：很少ㄝ，那個真的很少ㄝ。 │②通訊監察譯文││ │ │ │ │ │Ａ：沒關係，如果像上次那樣就可以了│ 出處：南市警││ │ │ │ │ │ 。 │ 營偵字第1013││ │ │ │ │ │Ｂ：那就固定那麼而已ㄚ。 │ 086919號卷第││ │ │ │ │ │Ａ：沒關係啦，我知道你是幫忙的啦。│ 13頁。 ││ │ │ │ │ │Ｂ：我怕人家講話，你跟小龍喔。 │③臺灣嘉義地方││ │ │ │ │ │Ａ：嗯。 │ 法院101 年度││ │ │ │ │ │Ｂ：有夠喔，不要再差喔，多久會到？│ 聲監字第125 ││ │ │ │ │ │Ａ：我人在麥寮。 │ 號。 ││ │ │ │ │ │Ｂ：我先處理，多久會到？ │ ││ │ │ │ │ │Ａ：我多久過去黃昏市場B3至5 分鐘，│ ││ │ │ │ │ │ 那是你堅持要不然。 │ ││ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │② │0000000000│→ │0000000000│Ａ：鬥陣ㄝ，我到了。 │ ││ │101 年5 月17日│Ａ：張有用│ │Ｂ：林慶銘│Ｂ：我馬上到。 │ ││ │18時27分57秒 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│2 │① │0000000000│→ │0000000000│Ｂ：喂。 │①對應犯罪事實││ │101 年5 月21日│Ａ：張有用│ │Ｂ：林慶銘│Ａ：喂，鬥陣的，我張ㄟ。 │ 之㈡部分。││ │10時57分36秒 │ │ │ │Ｂ：ㄟ，大仔你在哪？ │②通訊監察譯文││ │ │ │ │ │Ａ：我在黃昏市場這，上次叫你先出的│ 出處：南市警││ │ │ │ │ │ 來收一收。 │ 營偵字第1013││ │ │ │ │ │Ｂ：我在洗車ㄋ，我在十七線上有一家│ 086919號卷第││ │ │ │ │ │ 中國石油日祥這，你知道嗎？ │ 15頁至第16頁││ │ │ │ │ │Ａ：日祥加油站。 │ 。 ││ │ │ │ │ │Ｂ：在百樂KTV橋對面十七線的。 │③臺灣嘉義地方││ │ │ │ │ │Ａ：百樂KTV，喔我知道。 │ 法院101 年度││ │ │ │ │ │Ｂ：ㄚ日祥加油站對面。 │ 聲監字第125 ││ │ │ │ │ │Ａ：ㄚ我是要去找你還是在這等你。 │ 號。 ││ │ │ │ │ │Ｂ：你來找我啦，我還要好久。 │ ││ │ │ │ │ │Ａ：喔好。 │ ││ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ ││ │② │0000000000│→ │0000000000│Ｂ：喂。 │ ││ │101 年5 月21日│Ａ：張有用│ │Ｂ：林慶銘│Ａ：喂，我張ㄟ。 │ ││ │11時32分13秒 │ │ │ │Ｂ：大ㄟ，安怎？ │ ││ │ │ │ │ │Ａ：我再拿1,000元還你啦。 │ ││ │ │ │ │ │Ｂ：大ㄟ，電話不要講這些。 │ ││ │ │ │ │ │Ａ：我現在要拿還給你的ㄚ，人在艱苦│ ││ │ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ │Ｂ：你等一下再打給我，我回去一下，│ ││ │ │ │ │ │ 馬上出來。 │ ││ │ │ │ │ │Ａ：安ㄋ好啦。 │ │├─┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼───────┤│3 │① │0000000000│→ │0000000000│Ｂ：怎樣在忙喔？ │①對應犯罪事實││ │101 年6 月18日│Ａ：張有用│ │Ｂ：林慶銘│Ａ：那天我找「阿輕」拿3 次都沒有感│ 之㈢部分。││ │18時14分55秒 │ │ │ │ 覺。 │②通訊監察譯文││ │ │ │ │ │（ＡＢ閒聊） │ 出處：南市警││ │ │ │ │ │Ａ：你要去哪，我拿1,000元還你。 │ 營偵字第1013││ │ │ │ │ │Ｂ：我在廟頭你在哪？ │ 086919號卷第││ │ │ │ │ │Ａ：我在東勢厝。 │ 21頁。 ││ │ │ │ │ │Ｂ：我在崙背，你到崙背打給我。 │③臺灣嘉義地方││ │ │ │ │ │Ａ：好。 │ 法院101 年度││ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ 聲監續字第12││ │② │0000000000│← │0000000000│Ａ：我到崙背。 │ 4 號。 ││ │101 年6 月18日│Ａ：張有用│ │Ｂ：林慶銘│Ｂ：崙背哪裡？ │ ││ │18時38分58秒 │ │ │ │Ａ：西藥房。 │ ││ │ │ │ │ │Ｂ：哪一間？ │ ││ │ │ │ │ │Ａ：「重海」啦。 │ ││ │ │ │ │ │Ｂ：你在7-11好嗎？ │ ││ │ │ │ │ │Ａ：好啦。 │ │└─┴───────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┴───────┘