臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第780號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 廖風獅選任辯護人 楊振裕律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第6490號、第7038號、第7194號），本院判決如下：
主 文廖風獅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）、磅秤壹臺、空分裝袋肆包，均沒收之。
事 實
一、廖風獅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國102 年10月31日中午12時15分、下午5 時32分、晚間7 時40分許，持用其所有諾基亞（NOKI
A ）廠牌搭配門號0000-000000 號行動電話（下稱甲行動電話，含門號0000-000000 號晶片卡1 張，已扣案），與持用行動電話門號為0000-000000 號之楊仲川聯絡後（通話內容詳如附表所示），相約在楊仲川位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處附近之統一便利商店見面。待通話結束後不久，廖風獅、楊仲川即在該處見面，並由廖風獅以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣甲基安非他命1 包予楊仲川，並向楊仲川收取2,000 元，交易完成（價金未扣案）。
嗣由警持本院核發之通訊監察書對廖風獅所有之甲行動電話實施通訊監察後查獲，並持本院核發之搜索票執行搜索，扣得廖風獅所有：①預備供已施用之甲基安非他命12包（驗餘淨重總計：5.23公克）；②供販賣甲基安非他命所用之甲行動電話1 支、磅秤1 臺；③預備於販賣時分裝甲基安非他命所用之空分裝袋4 包，及與本案無關之海洛因3 包、1 粒眠
1 顆（持有海洛因、1 粒眠部分，均不在起訴範圍內）、其餘行動電話2 支，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局、雲林縣警察局西螺、臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查附表所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對廖風獅所有之甲行動電話實施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院102 年聲監字第514 號通訊監察書在卷可佐（偵7194卷第266 、267 頁），通訊監察過程符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，為合法取得之證據，且被告廖風獅及其辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執（本院卷㈠第157頁、卷㈡第56頁），揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103 年度臺上字第3387號判決意旨參照）。查證人楊仲川於偵查中經檢察官命渠以證人身分具結後所為之證述（他737 卷㈣第31頁至第34頁，結文第35頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明楊仲川之證述有何顯不可信之情況，依上所述，前開偵查中之證述有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），被告及其辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序中均表示同意作為證據使用（本院卷㈡第56頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理坦承不諱（本院卷㈢第
30頁、第40頁至第41頁），核與證人楊仲川於偵查中所述情節大致相符（他737 卷㈣第31頁至第34頁），並有如附表所示之通訊監察譯文在卷可稽，及被告所有：①供販賣甲基安非他命所用之甲行動電話1 支、磅秤1 臺；②預備於販賣時分裝甲基安非他命所用之空分裝袋4 包扣案可憑。又觀諸被告廖風獅與楊仲川之通話內容，略以「下班去找你」等語，僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，如非涉及不法，有何隱匿見面目的之必要，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，益證被告與楊仲川之通話目的，確係為了交易毒品無誤。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，此由被告於本院審理時自承：我由販賣甲基安非他命之過程中，取一些量起來吃等語（本院卷㈢第56頁反面）即可得證上情，據此，被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取量差之利益，主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前之持有低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於①97年間，因贓物案件，經臺灣新北地方法院以97
年度簡字第5402號判處有期徒刑3 月確定；②97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2448號判處應執行有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院以98年度上訴字第1155號駁回上訴確定；③98年間，因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第2635號判處有期徒刑3 月確定。前開②、③案件，經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第4358號定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與①案件接續執行，於99年12月6 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參照）。經查，被告販賣甲基安非他命犯行，次數僅有1 次，次數甚寡，販毒金額僅2,000 元，金額非高，獲利難認豐碩，顯屬小額零售，且接觸對象僅有楊仲川一人，被告並非廣泛擴散毒品，依其犯罪情節及惡性觀之，顯較「中盤」或「大盤」毒梟輕微。而被告所犯販賣第二級毒品罪，如未經減刑，其法定最輕本刑高達7 年以上有期徒刑，若依此量刑，將被告之人生精華歲月長期隔離於監獄，實屬過苛，堪認被告之犯罪情節相較於該罪之法定本刑，客觀上顯有情輕法重之情事，已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定，酌減其刑（法定刑為有期徒刑及罰金部分），並依法先加後減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有賭博、施用毒品等
刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，本次所為販賣第二級毒品罪，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，甚至令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。然念及其販賣毒品之金額非高，犯罪所得難認豐碩，販賣第二級毒品之對象非廣，次數亦僅有一次，被告所為與藉販賣毒品牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別，犯罪情節未臻嚴鉅。並考量被告於本院審理時自陳入監服刑前從事資源回收工作，月收入約4 至6 萬元，家中有父母、三名成年子女及國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬「相對義務沒收主義」之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第30
5 號、96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。且屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。則：
⒈被告販賣毒品所得2,000 元並未扣案，應依毒品危害防制條
例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之甲行動電話1 支（含門號0000-000000 號之晶片卡1
張）、磅秤1 臺，均係其所有，供販賣甲基安非他命所用之物（本院卷㈢第47頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒊扣案之空分裝袋4 包，係被告所有，預備於販賣甲基安非他
命時所用之物（本院卷㈢第47頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。
⒋至於自被告處扣得之白色結晶5 包、米黃色結晶4 包、黃色
結晶1 包、黃色粉末1 包、米黃色粉末1 包，經送法務部調查局鑑驗後，結果均含有甲基安非他命之成分（其中黃色粉末1 包、米黃色粉末1 包亦含有海洛因之成分）等情，有該局104 年3 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（本院卷㈣第20頁）。惟依被告所述，該12包甲基安非他命，係預備供已施用之物（本院卷㈡第55頁反面），堪認與本件販賣第二級毒品罪無直接關聯，爰不諭知沒收。另扣案之海洛因3 包、1 粒眠1 顆、其餘行動電話2 支，均與本案無關，亦不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 高士傑法 官 簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 104 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文一覽表┌────┬─────┬───────────────┬──────────┐│編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┬─┼─────┼───────────────┼──────────┤│ １ │①│102 年10月│Ａ：0000-000000（廖風獅） │①通訊監察譯文出處：││ │ │31日中午12│Ｂ：0000-000000（楊仲川） │ 見偵7194卷第196 頁││ │ │時15分48秒├───────────────┤ 反面至第197 頁。 ││ │ │許 │Ａ：俊仔，你今天不用上班歐 │ ││ │ │ │Ｂ：要阿 │ ││ │ │ │Ａ：怎樣 │ ││ │ │ │Ｂ：你在哪 │ ││ │ │ │Ａ：我在崙背 │ ││ │ │ │Ｂ：下午找你 │ ││ │ │ │Ａ：下班歐 │ ││ │ │ │Ｂ：對啦 │ ││ │ │ │Ａ：好ok │ ││ ├─┼─────┼───────────────┤ ││ │②│102 年10月│Ａ：0000-000000（廖風獅） │ ││ │ │31日下午5 │Ｂ：0000-000000（楊仲川） │ ││ │ │時32分2 秒├───────────────┤ ││ │ │許 │Ａ：等一下從你那邊去歐 │ ││ │ │ │Ｂ：不要啦晚點 │ ││ │ │ │Ａ：晚點的話我要先去口湖 │ ││ │ │ │Ｂ：好 │ ││ ├─┼─────┼───────────────┤ ││ │③│102 年10月│Ａ：0000-000000（廖風獅） │ ││ │ │31日晚間7 │Ｂ：0000-000000（楊仲川） │ ││ │ │時40分14秒├───────────────┤ ││ │ │許 │Ａ：你走出來7-11 │ ││ │ │ │Ｂ：你到了歐 │ ││ │ │ │Ａ：你在五分鐘在走就好 │ ││ │ │ │Ｂ：你來我家啦，我家沒有人在 │ ││ │ │ │Ａ：我這三八的不能去你們那邊，│ ││ │ │ │ 車不行啦 │ ││ │ │ │Ｂ：那巷口～門口等 │ ││ │ │ │Ａ：他就不行啦，車就不行從那邊│ ││ │ │ │ 進去，就是傷腦筋在這裡 │ ││ │ │ │Ｂ：農會呢 │ ││ │ │ │Ａ：就只能7-11這邊 │ ││ │ │ │Ｂ：哪一個7-11，你說巷口那邊歐│ ││ │ │ │Ａ：對 │ ││ │ │ │Ｂ：對面那個方面嗎 │ ││ │ │ │Ａ：他就說那邊可以而已～五分鐘│ ││ │ │ │ 後下來 │ ││ │ │ │Ｂ：好 │ │└──┴─┴─────┴───────────────┴──────────┘