臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度簡上字第2號上 訴 人即 被 告 江新呈指定辯護人 楊銷樺律師上列上訴人因竊盜案件，不服本院中華民國102 年12月26日102年度簡字第171 號第一審簡易判決（起訴案號：102 年度偵字第
829 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
江新呈竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、江新呈前於民國96年間因贓物案件，經本院以96年度虎簡字第488 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，於97年8 月17日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，因其與胞弟江新田、弟媳鄧翠紅同住於雲林縣虎尾鎮○○里○○00○0 號之住處，竟分別基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而為下列行為：
㈠於101 年12月25日上午10時許，在上址住處之倉庫內，未經
江新田之同意，徒手竊取江新田所有之電纜線2 捲（遭竊電纜線長度至少11公尺，實際長度不詳），得手後離去。
㈡另於101 年12月26日上午7 時許，在上址住處之倉庫內，未
經江新田之同意，徒手竊取江新田所有之電鑽1 臺得手。嗣因鄧翠紅發現上開物品遭竊後報警處理，經警循線查悉上情，並於101 年12月26日上午11時50分，在雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號，扣得江新呈自行提出之上開電鑽1 臺及電纜線11公尺，其餘電纜線則下落不明。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告及江新田訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人鄧翠紅以證人身分向司法警察所為之陳述，屬傳聞證據，被告江新呈及其辯護人已表明爭執證人鄧翠紅警詢陳述之證據能力（見本院卷一第87頁反面），且查無得為證據之例外情形，故其於警詢中所為之陳述，並無證據能力。然傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（最高法院100 年度臺上字第1401號判決要旨參照）。是證人鄧翠紅之警詢陳述，雖不得作為認定犯罪事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之彈劾證據，於此敘明。
二、次按供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法得有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），若非以個人經歷體驗之經驗事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。故而刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」倘證人陳述其直接體驗之事實，並以其相關實際經驗為基礎，而所為意見或推測，並具備客觀性、不可替代性者，即非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述雖為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權責，衡諸實務及檢察官之司法官屬性，不致違法取供，被告以外之人於檢察官面前所為陳述之可信性極高，故例外規定除有顯不可信之情況者外，即得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程式之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言，有最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照。又按證人固應就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，倘若陳述其個人意見或推測之詞，因係主觀己見或臆測，非屬客觀見聞之事實，原則上不得作為證據；然若證人係以自己直接體驗之事實為基礎，所作之推測或意見，即伴隨該經驗事實或以此原因事實而為之推測，本具有某種程度之客觀性與不可代替性，既係基於合理體驗之事實所形成，乃以實際經驗為基礎，自與單純私見或臆測有別。是刑事訴訟法第160 條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，其所謂不得作為證據者，應僅限於單純之意見及推測，倘證人之意見或推測事項，係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即非所謂之意見，而仍應認其具有一般之證據能力（最高法院101 年度臺上字第3903號判決意旨）。本案被告及其辯護人對於公訴人所引用證人江新田、鄧翠紅於檢察官偵訊時之具結證述，固認為內容中有關於電纜線長度為80米長這部分為證人江新田、鄧翠紅臆測之詞，依法沒有證據能力云云，惟查，證人江新田、鄧翠紅業經本院以證人身份傳喚到庭，實行交互詰問，使被告及其辯護人得對江新田、鄧翠紅之先前陳述及當庭證詞予以詰問覈實，當足以保障被告對質、詰問權之行使，且證人江新田、鄧翠紅於檢察官偵訊所為具結證述內容係依渠等之自由意志。是以，㈠證人江新田、鄧翠紅於偵查中，對被竊之電纜線長度約7 、80公尺長之證述內容，關於證人鄧翠紅之部分，係以其實際目擊被告竊取電纜線之長度及平日工作均需使用到電纜線之經驗事實作為基礎之個人意見或臆測之詞；另關於證人江新田之部分，係以其實際購買及工作上使用所剩餘之長度之經驗事實作為基礎之個人意見或臆測之詞，復均經具結程序，有偽證罪責追訴處罰機制擔保其陳述之真實性，並無顯然不可信之情形，依前揭說明，本件所引用此部分證明被告犯罪事實之證人江新田、鄧翠紅於偵查中之證述，為有證據能力。至於究竟實際長度為何，乃證明力之事項，併此敘明。㈡證人江新田、鄧翠紅於偵查中關於前述㈠以外而非屬個人意見或推測之詞之證述部分，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告及辯護人復未指出證人之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦有證據能力。
三、至本件資以認定犯罪事實之其餘非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行合法調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示無意見（見本院卷一第87頁反面、第100 頁反面、第217 頁反面、第226 頁反面；本院卷二第11頁反面至第12頁），應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告江新呈固坦承其有於101 年12月26日上午7 時許，在雲林縣虎尾鎮○○里○○00○0 號之倉庫內拿取電鑽1 臺，並於101 年12月26日上午11時50分，在雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號，有自行提出電鑽1 臺及電纜線11公尺供警方扣案等情之事實，然矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：電纜線
2 捲及電鑽1 臺都是我的，我後來東西有拿去還給江新田，因為江新田硬要跟我坳，我東西不還他不行，因為江新田野蠻，我於101 年12月25日那天沒有在雲林縣虎尾鎮○○里○○00○0 號之倉庫內取走電纜線，另外101 年12月26日上午
7 時許我有拿走電纜線1 捲及電鑽1 臺，但是我有跟鄧翠紅借，鄧翠紅在家，我跟鄧翠紅講說要去田裡面打水管，因為鄧翠紅不知道我很多東西被江新田拿去，我怕我拿走有問題，我就跟鄧翠紅講，（改稱）電纜線跟電鑽以前是我的，之後變成大家一起用的，我有跟鄧翠紅講，鄧翠紅說可以云云。辯護人則為被告辯護稱：被告為電纜線跟電鑽的所有權人，被告與江新田均有權使用，無不法所有意圖，且被告係為修理父親遺留土地之抽水設備，始將電纜線及電鑽帶離上開住處，被告之行為有利於全體繼承人，亦無不法所有意圖，另購買電纜線及電鑽之收據，無法證明確為本案被告拿取之物品，亦無法證明被告確實竊取80公尺長之電纜線，且縱為江新田所有，鄧翠紅於偵查中曾證稱被告是先借用，則會同意出借，足見鄧翠紅曾默示同意被告取用電纜線及電鑽云云。經查：
㈠本案之電鑽1 臺及電纜線2 捲均為江新田所有等情之事實，
業具證人江新田於偵查及本院審理時具結證述：電鑽及電纜線是我所有，是我買的，平時由我使用，但都沒有人保管，都放在我們住處內沒有人睡的房間等語（見偵卷第51頁；本院卷第101 頁正反面）。核與證人鄧翠紅於偵查及本院審理時之具結證述：電鑽及電線是江新田所有，平時沒有人保管，都放在我們住處內沒有人睡的房間內等語相符（見偵卷第49頁；本院卷第110 頁），復有告訴人江新田提出之電纜線、電鑽之購買收據1 紙、鄧翠紅立具領回電鑽機1 支、電線11公尺之贓物認領保管單1 紙在卷足憑（見偵卷第7 頁、第55頁），且與被告於警詢及原審時之辯解：警方於101 年12月26日11時50分在雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號所查扣之電線（11公尺）、電鑽機（乙支）是我所偷竊，我確實有在
101 年12月25日跟26日之間，拿我弟弟的電纜線及電鑽，是在我們共同居住的地方拿的等語亦相符（見偵卷第4 頁；原審卷第109 頁），本院審酌證人江新田、鄧翠紅所為之證詞均經具結，要無甘冒偽證罪之風險而攀誣被告之必要，況且被告於本案發生後之警詢及原審審理時均坦承有偷竊本案電纜線及電鑽之犯行，若上開物品係被告所有，被告要無於警詢及原審時坦認竊盜犯行之必要，是認上開電纜線2 捲及電鑽1 臺均為證人江新田所有。況證人江新田於本院審理時證述：我從事營造業，我們工地都要長的（電纜線）周圍才有辦法墊牆壁，買這些電纜線是要作為大樓灌漿用等語（見偵卷第51頁；本院卷一第102 頁、第106 頁反面）、鄧翠紅於本院審理時證述：電纜線是我們要灌漿用的等語（見本院卷一第116 頁），益見證人江新田、鄧翠紅確有購買電纜線及電鑽供渠等平日工作使用之需求，是認上開電纜線2 捲及電鑽1 臺為證人江新田所購買，殆無疑義。被告於本院審理時翻異前詞，空言上開電纜線2 捲及電鑽1 臺為其所有云云，不足採信。另辯護人雖為被告辯護稱：證人江新田提出之電纜線、電鑽之購買收據1 紙，無法證明確為本案被告拿取之物品云云，然查，本院並非單憑上開購買電纜線及電鑽之收據，即遽認上開電纜線及電鑽為證人江新田所有，已如前述，辯護人之上開辯護意旨，尚難作為對被告有利之認定，附此敘明。
㈡被告於前揭時間分別竊取上開電纜線2 捲及電鑽1 臺並未經
證人江新田及鄧翠紅明示及默示同意等情，業具證人江新田於偵查中及本院審理時具結證述：被告拿本件電線及電鑽前都沒有徵得我或我太太的同意等語（見偵卷第51頁；本院卷一第102 頁正反面）、證人鄧翠紅於偵查中及本院審理時具結證述：被告拿本件電線及電鑽前都沒有徵得我或我先生的同意等語（見偵卷第49頁；本院卷一第110 頁反面），本院審酌：⒈若證人江新田與鄧翠紅確實有事先明示或默示同意被告使用上開電纜線2 捲及電鑽1 臺，則渠等要無報警提告之必要。⒉證人鄧翠紅於本院審理時證述：我先生（江新田）的東西我無法幫他答應借給被告使用，因為東西是我先生的，他什麼時候要用到我不知道，我不敢隨便借人等語（見本院卷一第113 頁反面、第116 頁），衡酌證人江新田係從事營造業，上開電纜線2 捲及電鑽1 臺等物品使用頻繁而有隨時使用之需求亦合於常情，是認證人鄧翠紅主觀上認為並無法代替證人江新田同意出借上開電纜線2 捲及電鑽1 臺，核與常情無違，證人鄧翠紅當無明示或默示同意被告得任意取用上開電纜線2 捲及電鑽1 臺之可能性。⒊綜核上述，被告及其辯護人辯稱：有獲得證人鄧翠紅之明示或默示之同意云云，要屬卸責之詞，且與事實不符，是認被告並無獲得證人江新田、鄧翠紅之同意，而竊取上開證人江新田所有之物品，應堪認定。
㈢被告係於101 年12月25日竊取電纜線2 捲後，另於101 年12
月26日竊取電鑽1 臺等情，業據證人鄧翠紅於本院審理時具結證述綦詳（見本院卷一第114 頁反面至第115 頁、第116頁正反面），並與被告於原審之自白：我確實有在101 年12月25日跟26日之間，拿我弟弟的電纜線及電鑽，是在我們共同居住的地方拿的等語相符（見原審卷第109 頁），而證人鄧翠紅雖就被告於第一天（101 年12月25日）及第二天（10
1 年12月26日）所竊取之物品各為何，陳述略有差異，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨、90年度臺上字第6078號判決意旨參照），經查，證人鄧翠紅於本院審理時就被告於101 年12月25日及26日所竊取之物品為何，雖一開始於辯護人反詰問時證述：第一天竊取電鑽，第二天始竊取電纜線等語（見本院卷一第112 頁），惟嗣於本院補充訊問時證述：我現在想起來不對，被告第一天拿電線，第二天拿電鑽，因為第一天的電線沒有拿回來，所以第二天我才問被告，第二天沒有拿電纜線了等語（見本院卷一第114 頁反面至第115 頁）。本院審酌本案係於101 年12月25日及26日發生，距離本院交互詰問之期日103 年6 月26日已相距1 年半之久，證人之記憶難免有淡忘之情事，而證人於交互詰問及回想之過程中，藉由當時發現被告偷竊及與被告互動之過程，進而回憶起實際第一天與第二天被告所偷竊之物品分別為電纜線2 捲及電鑽1 臺，亦合乎常情，是認應以證人鄧翠紅事後於本院補充訊問時證述：被告第一天拿電線，第二天拿電鑽等語，較為可採。
㈣被告竊取之電纜線至少超過11公尺，而被告為警查獲時僅取
回11公尺之電纜線供警方扣案等情，為證人江新田、鄧翠紅於偵查中及本院審理時具結證述綦詳（見偵卷第49頁、第51頁；本院卷一第106 頁反面、第111 頁反面、第114 頁反面），辯護意旨雖認：無法證明被告確實竊取80公尺長之電纜線云云，然按，所謂之竊盜罪，僅需被告基於不法所有之意圖而竊取他人之動產，即足成立，並不以被告經警查獲時，其所竊取之物品確實有被使用甚或有短少為必要，而被告確實有竊取上開電纜線2 捲及電鑽1 臺之情事，已認定如前，是認辯護人之辯護意旨容有誤會。再者，證人鄧翠紅於本院審理時明確證述：我看到（被告竊取）上開電纜線2 捲的時候，1 捲是50米、1 捲是30米，那是我每天在摸的東西，我們去工地都是要用到那些東西等語（見本院卷一第111 頁反面），本院審酌：證人鄧翠紅於本院審理時證述：法庭的寬度大約11、12米等語，並與本院當庭丈量法庭寬度為9.3 米（見本院卷一第111 頁反面）相距不大，是認證人鄧翠紅對於客觀上物品實際長度若干，雖無法精確至分毫不差，惟仍不至於差距過大，而得作為參考之依據。故證人鄧翠紅證述被告所竊取之上開電纜線2 捲之長度（總長80米）與實際被告所竊取之長度，縱然有所落差，然亦不至於差距甚鉅，而被告取回之電纜線僅餘11米等情，有雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄1 紙及現場照片4 張足資佐證（見偵卷第8 頁至第10頁、第12頁至第13頁），與證人鄧翠紅所述之被告竊取之電纜線總長度為80公尺差距甚遠（差距69公尺，80公尺-11公尺=69 公尺），本院衡諸80公尺長為11公尺長之7 倍以上，以此諾大之長度差距，一般正常智識經驗之人均得顯而易見，縱然無法精確特定被告竊取之長度為何，惟亦可認定被告所竊取之長度至少超過11公尺，併此敘明。
㈤被告竊取上開電纜線2 捲及電鑽1 臺有不法所有意圖：
⒈證人鄧翠紅於本院審理時證稱：第一天（101 年12月25日）
被告竊取時我有看到，我沒有跟江新田講，是因為我以為被告會再拿回來，結果隔天（101 年12月26日）我看到被告去拿電鑽的時候，我就問被告要做什麼，被告就好像很緊張的樣子說要跟我借，是被人發現的那種緊張，我就以質疑、不相信的口氣跟被告說，你借你要拿回來，為什麼昨天電線沒有拿回來，後來我就進去房間，一下子就沒有看到被告人了，我一回房間就打電話給江新田，因為我發現到昨天被告沒有拿回來，被告本來就很愛偷我們的東西，江新田就打電話給警察等語（見本院卷一第113 頁反面、第115 頁、第116頁反面至第117 頁），而證人鄧翠紅之上開證述內容，與被告於101 年12月26日上午11時50分，在雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號，有自行提出之電鑽1 臺及電纜線11公尺供警方扣案之物品相符，且證人鄧翠紅為被告之弟媳，被告亦未提及其與證人鄧翠紅有何仇恨嫌隙，衡情證人鄧翠紅要無攀誣被告之動機，是其上開證述內容應可採信。而觀諸證人之上開證述內容，可知被告101 年12月26日竊取上開電鑽1 臺被發現時之反應較為緊張，與一般竊賊犯行曝光之反應相合，如被告並無竊盜之犯意及意圖，當不至於有此反應，且上開電纜線2 捲事後為警扣案時，電纜線之長度有短少之情事，已如前述，是被告自有將上開電纜線2 捲及電鑽1 臺據為己有之不法所有意圖，至為明確。
⒉又被告於警詢及原審審理時自承有於101 年12月25日跟26日
之間，竊取江新田的電纜線及電鑽等情，業如前述，且與證人江新田、鄧翠紅之證述被告有竊取之情事相符，而被告並未提及其在警詢及原審之證述，有何經不正訊問之情事，而僅於本院訊問時辯稱：「（問：你這件在一審的時候為何會承認是你偷的？）對方咬死我了說我偷的，我後來東西有拿去還給江新田」云云（見本院卷一第72頁），益見被告上揭自白係出於任意性，且與上揭事證相符，而堪採信，被告有竊盜之犯意及不法所有之意圖甚為明確，被告嗣於本院審理時翻異前詞，辯稱無竊盜之犯意及意圖云云，此部份之辯解顯出於無端且與事實不符。
⒊至於辯護人之辯護意旨認：被告係為修理父親遺留土地之抽
水設備，始將電纜線及電鑽帶離上開住處，被告之行為有利於全體繼承人，亦無不法所有意圖云云，惟查，若被告果真係為修理全體繼承人之抽水設備，用途甚為正當，則被告大可光明正大的向證人江新田、鄧翠紅表明上開用途而徵得同意，借用上開電纜線2 捲及電鑽1 臺等物品，且亦可於證人鄧翠紅當面質疑被告為何拿取上開電纜線2 捲及電鑽1 臺之時，表明上揭用途，乃逕捨此不為，則被告是否確實係要為上開用途，已非無疑，且復查無其他證據足資證明被告確實將上開電纜線2 捲及電鑽1 臺用於修理抽水設備，乃至於證明上開抽水設備確實為全體繼承人所公同共有之物品，是辯護人之上開辯護意旨，仍難作為對被告有利之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上開辯解，應係事後卸責之詞，均不足採。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即
行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決要旨參照）。被告就前揭犯罪事實欄一㈠㈡所示竊盜犯行，既均已將竊盜之客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜既遂。是核被告就上開犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯刑法第320條第1 項之竊盜既遂罪。且查被告所竊取之上開電纜線2 捲及電鑽1 臺，並無必然之關連性，換言之，使用電鑽並不必然伴隨必須竊取電纜線，且被告係於101 年12月25日先竊取電纜線2 捲後，才於翌日另竊取電鑽1 臺，已認定如前，益證被告並無同時使用上開物品之必要，是認被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰，起訴書誤載為單一竊盜之接續犯，容有誤會。被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈡被告並無於行為時即不能辨識其行為違法或欠缺辨識其行為違法之能力或其能力有顯著降低：
按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度臺上字第6368號判決意旨參照）。查：
⒈被告行為後，先後二次至醫療院所實施精神鑑定，鑑定結果
歧異，彰化基督教醫療財團法人鹿東基督教醫院（下稱彰基鹿東分院）103 年3 月24日鑑定之結果為：「…九、鑑定結果：1.資料可信度評估：個案針對問題直接回應，並無明顯停頓思考時間，資料可信度中等。至於案姐急切表明個案為精障患者，此次為案弟（告訴人）故意陷害個案，但因與個案有親屬關係，引用時需避免謬誤。2.個案否認犯意並陳述此案件為案弟刻意迫害，取用電鑽1 次與取用電纜線2 次前皆獲告訴人同意。3.個案自陳行為時精神狀態正常沒有聽幻覺或妄想內容影響，意識清醒、情緒穩定、未使用酒精或毒品等影響精神之物質。未被他人誘導或教唆，出自個人的意願取用上述物品。4.個案於會談中之觀察未呈現明顯之精神分裂症正性症狀表現，但於論及案弟時呈現明顯的敵意於情緒起伏。個案認為遭案弟欺壓包括苛扣工資，並因告訴人曾毆打父母而心生不滿；案姐表示告訴人確有欺壓個案與曾毆打父母親之事實，並認為個案是單純無辜。5.個案為重度精障人士，依其知能篩檢測驗得分63.7，故依其功能評估其行為能力之整體表現受短期記憶、抽象思考與語言流暢度缺損影響而較常人低下。總結：1.個案否認犯意，取用案弟之所有物品已獲其同意。2.依現有資訊推斷個案為重度精障人士雖未呈現明顯之精神分裂症正性症狀，然其於行為時受限於疾病影響致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。」有彰化基督教醫療財團法人鹿東基督教醫院103 年3月24日103 鹿東院字第000000000 號精神鑑定報告書1 份在卷可參（見本院卷一第65頁至第66頁）。惟嗣經檢察官聲請傳訊鑑定證人張庭綱醫師作證說明後，本院認為對彰基鹿東分院之鑑定結果仍有疑義，而改依檢察官之聲請，送請國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大斗六分院）為精神鑑定，鑑定結果為：「…綜合以上所述，民國103 年9月3 日江員之精神鑑定結果如下：關於江員犯罪「行為時」有無因精神障礙或其他心智缺陷，『致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』，或『致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低』的情形，㈠依據此次鑑定時之心理衡鑑，魏氏成人智力量表第三版顯示：全量表智商69，語文智商72，作業智商68，落在輕度智能不足- 邊緣智能範圍，其智能仍屬有刑責能力之範圍（受測當時並無明顯之急性壓力、身體困倦、創傷經驗或適應障礙），又細究其智力量表分測驗結果，江員對生活、社會常識應具備基本瞭解，機械式記憶亦未顯示明顯缺損或有疑似腦傷之相關負面限制之影響，江員在鑑定過程中也提到：『偷竊是沒人在、沒人看到、沒問，別人沒答應就是竊盜，抓到會判罪。』、『沒抓到就是福氣。』，顯示此可辨識偷竊係屬違反法律規範之行為，因此，並無證據指出江員之智能有明顯障礙以致足以影響江員之刑責能力；㈡江員雖持有『精神分裂症（現改名為『思覺失調症』）』之重大傷病卡及重度精障之殘障手冊，然於病史澄清後發現，江員關於症狀之陳述（例如：做什麼事情自己都不記得，意識不清時無法控制自己的行為而有破壞物品、找人打架、傷害狗或半夜醒來跑去挖墳墓等舉動、睡覺時聽到過嘰嘰的機械聲、師公調或天兵天將叫喚，醒來則未曾有過該經驗）、多年來之職業及社會功能，和精神分裂症（現改名為『思覺失調症』）之臨床表現（例如反覆出現相似主題之妄想與清醒時的幻覺、對於妄想和幻覺干擾之困擾和相應的情感及行為表現、思考邏輯逐漸鬆散敗壞、社會職業功能提早退化或社交退縮、貧語、思考貧乏、缺乏動機等負性症狀）迥異，且依據美國精神疾病診斷與統計手冊第五版（DSM-V ），未有足夠證據診斷江員有『精神分裂症』（或稱『思覺失調症』）之病史。犯罪前後，無論江員之主觀陳述，還是他人之說法（居住地之轄區派出所警員、里長與里幹事），皆沒有顯著精神症狀干擾之佐證，再加上拿取電鑽及電線行為過程與前後，江員之意識清楚，情緒穩定，沒有幻覺、被控制或附身等妄想症狀影響，事前亦無心理壓力或其他誘發事件，也乏酒精或其他非法物質毒性作用，不支持其涉案刑責以精神病作為抗辯；㈢江員屬『反社會性人格違常』，成年早年開始即持續若干行為問題，四十多年來累積多項前科，犯罪情事類似，持續至今，且江員於精神鑑定過程，對於犯罪行為及過去史說詞反覆，隱匿前科紀錄，或所答內容與客觀證據資料常相違背，或將自身舉止作外在歸因，責咎他人、訴諸疾病，缺乏良心自責。依據民國96年7 月4 日總統華總一義字第00000000000 號令修正公佈之精神衛生法第三條第一項，精神疾病不包括反社會性人格違常者，無法以此作為抗辯。綜合以上所述，江員於民國101 年12月25日及12月26日行為時，並無明顯之精神障礙或其他心智缺陷，故不符合刑法第19條規定『不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』及26年渝上字第23
7 號判例所稱『對於外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力』之心神喪失程度、亦未達刑法第19條規定『辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著減低』及上述判例所稱『此項能力必非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退』之精神耗弱程度。總結：江員長期衝動控制差、人際關係不佳，反覆違法法律規範，肢體傷害他人或屢屢出現欺詐說謊行為，過去臨床診斷符合『反社會性人格違常』，目前並無證據顯示江員罹患『精神分裂症（或稱『思覺失調症』）』。江員在民國101 年12月25日及12月26日涉案行為時，未受到精神症狀之直接影響，江員對於辨識其行為違法、以及對於外界事物認知理解及判斷能力，辨認是非善意之能力，或依其辨認而作出正確行為或預料行為後果之能力，均未達『不能』或『顯著減低』的程度。」，亦有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院103 年9月3 日精神鑑定書在卷可考（見本院卷一第195 頁至第197頁）。
⒉參酌前述二份鑑定內容，成大斗六分院之鑑定在後，除了參
酌彰基鹿東分院之鑑定報告者外，為求對被告之病史及就醫紀錄有更深之瞭解，並向本院請求向亞東醫院、三軍總醫院函查被告之診斷病名、住院門診追蹤情況、就醫紀錄等資料，此有本院公務電話記錄1 紙可憑（見本院卷一第160 頁），本院並依成大斗六分院之要求調閱相關之資料，送請成大斗六分院併予參酌後，成大斗六分院始綜合各該情狀（含彰基鹿東分院之上開鑑定報告）出具鑑定之意見，並於鑑定意見中指出「江員於民國103 年3 月19日在彰化基督教醫療財團法人鹿東基督教醫院接受首次精神鑑定時，智能篩檢測驗（CASI：cognitive ability screening instrument）之得分為63.7，細究其分項目，短期記憶（1.2/12）、專注力（5/10）和語言流暢度（0/10）明顯低落，以語言流暢度為例，題目是請受測者在三十秒內說出四隻腳的動物，若非嚴重腦傷或失智才會在該向度出現0 分；一般失智症者應可說出三至四個，精神疾病患者也應可說出數個，因此，可以明顯推測江員在鹿東分院受測當下，動機與注意力度明顯較弱，對心理師施測過程配合度不佳，因此該份測驗結果參考性也會因此而降低，再加上智能篩檢測驗之施測目的主要是在篩選有無失智症及其嚴重性，著重於記憶力及定向感和思考邏輯表現，因此就算施測結果分數達顯著，亦不代表所有認知功能都退化，而對於教育程度不高之個案，本次鑑定執行的魏氏成人智力測驗之評測結果亦較具敏感性。」（見本院卷一第190 頁），而被告於彰基鹿東分院受測時，既然有上述成大斗六分院鑑定意見所指明顯之施測過程配合度不佳之情事，惟彰基鹿東分院之鑑定證人張庭綱醫師於本院審理時卻具結證述：在鑑定過程中被告是配合的，可以完成整個鑑定的過程，似乎沒有特別感受到他有隱瞞云云（見本院卷一第
122 頁）。是認彰基鹿東分院之鑑定結果，或因未能詳細分析被告所為之測驗結果，或因被告刻意配合度不佳而未發現，致其所為之鑑定意見之可信度存有疑慮。足見成大斗六分院之鑑定顯較彰基鹿東分院之鑑定為詳盡，自較為可採。本院認為應以成大斗六分院鑑定結果較符合被告本身之精神狀況。
⒊再觀諸上開彰基鹿東分院之鑑定結果既已認為：「九、鑑定
結果：…3.個案自陳行為時精神狀態正常沒有聽幻覺或妄想內容影響，意識清醒、情緒穩定、未使用酒精或毒品等影響精神之物質。未被他人誘導或教唆，出自個人的意願取用上述物品。4.個案於會談中之觀察未呈現明顯之精神分裂症正性症狀表現，但於論及案弟時呈現明顯的敵意於情緒起伏。個案認為遭案弟欺壓包括苛扣工資，並因告訴人曾毆打父母而心生不滿；案姐表示告訴人確有欺壓個案與曾毆打父母親之事實，並認為個案是單純無辜。…」（見本院卷一第65頁），則代表不論從被告自述行為時之精神狀態，抑或鑑定會談中之觀察，其精神狀態均屬正常之情形，然何以彰基鹿東分院之上開精神鑑定報告卻能獲致：「總結：…2.依現有資訊推斷個案為重度精障人士雖『未』呈現明顯之精神分裂症正性症狀，然其於行為時受限於疾病影響致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。」此一結論，其推論過程亦未見於該鑑定報告中有所說明。另經本院傳訊鑑定證人張庭綱醫師到庭證述，對於何以鑑定被告有因疾病影響致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情事，其理由亦僅證述：「（問：鑑定結果總結認為案主雖然沒有呈現明顯的精神分裂症狀，但是在行為時有受疾病影響導致他辨識行為違法或依其辨識而行為能力顯著降低，這樣的總結是依據何者？）以我們前面鑑定的鑑定工具CASI知能篩檢測驗分數是63.7分，另外它本身具有精神分裂症的重大傷病卡，然後他在殘障手冊方面是重度的，依這三項事實來判斷他的行為能力是顯著受到影響」云云（見本院卷一第122 頁反面）。依上開證述內容，可知彰基鹿東分院之鑑定結論，除了既存之「被告領有精神分裂症的重大傷病卡」及「殘障手冊方面是重度」此二項依據外，另外最重要之判斷標準，均反覆圍繞在被告CASI知能篩檢測驗分數僅有63.7分。此外，未見彰基鹿東分院參酌其他判斷標準之說明，而被告於彰基鹿東分院為精神鑑定時，所得之測驗分數僅有63.7分係由於其施測配合度不佳所刻意導致之結果，業經說明如前，是認彰基鹿東分院之上開鑑定意見所得之結論，已然因為被告故意不配合之行為，而誤導彰基鹿東分院之鑑定結果，應堪認定，是認彰基鹿東分院之鑑定意見，不足採信。
⒋另參酌成大斗六分院心理師、職能治療師及精神醫師、多專
業團隊鑑定評估後分別認為：「精神症狀部份，江員所陳述之內容，如：睡前聽到機械聲或師公調，發作後會不知道自己做什麼事，均非典型精神分裂症症狀。」、「綜觀會談及評估結果，江員在評估過程出現不斷表示因媽祖及天兵天將保護才能保命一說，疑似有妄想意念，但澄清下內容多是針對事件結果陳述，與一般民間信仰之陳述無異，並不足以符合妄想定義。所陳述疾病是『精神分裂』，與現行思覺失調症（即過去所稱之『精神分裂症』）之診斷準則似有落差，如僅在睡夢中聽見『天兵天將喚醒』，而醒來後未曾聽見，白天亦未聽見；其怪異行為（掘墓），似與當時失業撿骨至公有靈骨塔能有他人關懷有關，並非脫離現實行為亦未對鄰里造成困擾。…。綜觀過去疾病資料，僅當兵時就醫資料，『解離』可勉強稱之，但過去臺中工作時期或本次偷竊事件發生當下均無明顯因壓力而可能造成解離之情事。江員之生活史及疾病史前後矛盾無法採信，但對於弟弟之指責，邏輯清楚，亦清楚衝突衍生之法律問題」、「…江員之思考邏輯可，無明顯怪異思想，會談過程中未觀察到常見幻聽相關之自語、自笑或自我沉浸之行為，雖常提及觀世音菩薩、天兵天將保佑和陰陽氣場問題，然並無悖離其生長背景教育文化水平之民間信仰的陳述，亦不足以符合妄想之定義。」、「江員自述，約於二十多歲出現精神症狀而住院，當時於軍醫院鑑定診斷為『精神分裂症』後除役，但卷宗所附之三軍總醫院病歷記錄主診斷卻為『解離性疾患』，非精神分裂症相關疾患」（見本院卷一第190 頁至第193 頁）。本院審酌上開成大斗六分院之鑑定意見，詳細分析被告之就醫記錄，並針對被告於精神鑑定當日之晤談反應，詳細分析被告所自行陳述之症狀與精神分裂症（或稱「思覺失調症」）之症狀是否相符，並由心理師、職能治療師、社會工作師、精神醫師等多專業團隊分別為鑑定評估後所得之結論，並詳述判斷之過程及理由，應認鑑定過程及審查機制，核屬完整而嚴謹，並無何等顯不可信或鑑定過程及方法存有重大違誤情形，專業精神鑑定報告書信而有徵，可以採信。辯護意旨雖認：成大斗六分院所為之鑑定內容，有詢問被告之鄰居、警察等人之意見，無法查證是否屬實，這些人亦非專業人士，又目前被告仍領有有效之精神分裂症之身心障礙手冊云云（見本院卷一第231 頁至第232 頁），惟查，被告雖有上開身心障礙手冊，然罹患精神疾病，不當然等同於行為時不能辨識其行為違法或欠缺辨識其行為違法之能力或其能力有顯著降低；否則豈非所有精神病患，只需出具診斷證明書抑或身心障礙手冊，即得據以主張其任何犯行均可免責或減免罪責？司法實務也無需耗費金錢、時日委請專業機構進行鑑定，無需審酌行為人有無辨識其行為違法能力，即直接適用刑法第19條規定不罰或減輕其刑！又成大斗六分院雖有詢問警員及里長等人關於被告平日生活之反應，亦僅是依里長、警員之陳述作為輔助判斷方法之一，其鑑定意見內容主要仍係依據成大斗六分院鑑定團隊之專業判斷，且成大斗六分院之所以詢問管區警員及里幹事、里長等人之意見，恰足資證明成大斗六分院之鑑定團隊對於本案鑑定之用心，為免參考資料不足而失之偏頗所為，反足資肯認成大斗六分院團隊之努力，是辯護人所為之上揭辯護內容，均不足採。
⒌綜上所述，本案被告於行為時確知所為何事且明確認知行為
不法，並無因精神疾病影響致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或此等能力顯著減低之事實。行為時被告具有完全責任能力，可以認定。
三、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告所犯101 年12月25日所竊取之物品為電纜線2 捲，而翌
日所竊取之物品則僅為電鑽1 臺，乃原審竟認定101 年12月25日所竊取之物品為電纜線1 捲，翌日所竊取之物品為電纜線1 捲及電鑽1 臺，尚有不合。
⒉被告所為上開犯行，其犯意各別，各具有獨立性，應予分論
併罰，原審亦未詳查致認被告上開行為，係基於單一竊盜犯意，於密接時間、在相同地點，所為之竊盜犯行，在刑法評價上，應依接續犯理論，論以包括之一罪，亦有未洽。
㈡被告上訴，並翻異前詞否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌被告貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟竊
盜胞弟江新田之財物，且犯後否認犯行，飾詞卸責，毫無悔意，復未獲得被害人江新田之諒解，犯後態度不佳，又為求得刑法第19條之減刑情狀，於彰基鹿東分院鑑定時，施測配合度不佳，而使該院因而作出對被告有利之認定結果，嗣經成大斗六分院重新鑑定，始還原真相，無端耗費司法資源，理應從重量刑，惟念及被告所竊得之電鑽1 臺業經被害人領回，另所竊取之電纜線2 捲雖有短少之情事，惟價值非鉅，對被害人所生損害亦屬有限，兼衡被告自承為國小畢業，智識程度不高，家中僅剩其1 人，從事農業相關工作，月收入約新臺幣2 萬餘元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，暨就所宣告之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告行為後，刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效，惟其所犯各罪均得易科罰金，無論依修正前後刑法第50條規定，均併合處罰之，即無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法比較，附此敘明。又本案雖僅被告上訴，惟因原審判決就被告所犯竊盜罪，依接續犯論以包括一罪，而有前述適用法條不當之情形，本院因而撤銷改判，依刑事訴訟法第370 條1 項但書之規定，自無不利益變更禁止原則之適用，本院自得諭知較重於第一審之刑（最高法院32年上字第96
9 號判例要旨參照），併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條但書，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王子榮法 官 黃偉銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃士祐中 華 民 國 104 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。