臺灣雲林地方法院刑事裁定 103年度聲字第880號聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受 刑 人 郭宗榮上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第128 號、第349 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執字第2351號），本院裁定如下：
主 文郭宗榮施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月。又施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人郭宗榮前因施用毒品、竊盜等案件，分別經本院以97年度訴字第850 號、第934 號（聲請書漏載第934 號）判處應執行有期徒刑1 年（聲請書誤載月）10月及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以97年度上易字第552 號判決上訴駁回（聲請書誤載判處有期徒刑6 月，該案件原審係由本院以97年度易字第503 號判決判處有期徒刑6 月），並定應執行刑為有期徒刑2 年確定，於民國100年3 月20日執行完畢（另於100 年3 月21日接續執行有期徒刑3 年1 月偽造印文等案件，並於102 年5 月22日假釋出監）。於102 年12月12日及103 年2 月9 日分別犯毒品危害防制條例罪，經本院以103 年度訴字第128 號、第349 號判處有期徒刑9 月、9 月確定在案。核該受刑人前揭再犯罪情形，與刑法第47條第1 項所定累犯之要件相符，且係於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。又依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第47條第1 項、第48條、刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。次按所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號判決意旨參照）。
三、次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 項、第2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：
（一）受刑人郭宗榮於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第503 號判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴，經臺南高分院以97年度上易字第552 號判決上訴駁回確定（下稱第①案）；復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第850 號、934 號判決判處有期徒刑11月、11月、4 月，應執行有期徒刑1 年10月（下稱第②案），上開①②案件經臺南高分院以98年度聲字第449 號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1130號、98年度訴字第194 號判決判處有期徒刑10月、10月、應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱第③案）；再因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第533 號判決判處有期徒刑10月（下稱第④案）；復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第631 號判決判處有期徒刑8 月、4 月、應執行有期徒刑10月（下稱第⑤案）；因偽造署押案件，經本院以98年度易字第407 號判決判處有期徒刑5 月（下稱第⑥案），上開③至⑥案，經本院以98年度聲字第1104號裁定應執行有期徒刑3 年1 月確定（下稱乙案）。上開
甲、乙案業經接續執行，於102 年5 月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣上開假釋遭撤銷，受刑人於103 年4 月17日入監執行有期徒刑7 月又9 日（殘刑）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表各1 份在卷可參。
（二）揆諸前揭見解，受刑人於102 年5 月22日因縮短刑期假釋出監時，甲案已於100 年3 月20日執行完畢，有上開法務部矯正署雲林監獄報請撤銷假釋報告表1 份附卷可稽，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其效力不及於甲案徒刑，亦不影響甲案業已執行完畢之效力。
（三）受刑人所犯上開甲案，已於100 年3 月20日執行完畢。又受刑人於102 年12月12日再犯施用第一級毒品罪，經本院以103 年度訴字第128 號判決判處有期徒刑9 月確定，及於103 年2 月9 日再犯施用第一級毒品罪，經本院以103年度訴字第349 號判決判處有期徒刑9 月確定。是受刑人於前開甲案徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯施用第一級毒品之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，然本院103 年度訴字第128 號及第349 號判決就受刑人上開施用第一級毒品之犯行，均漏未發覺為累犯，而未依累犯規定論處，且判決確定後送執行，均尚未執行完畢，復無赦免之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決各1 份在卷可佐。從而，本件聲請人向本院聲請更定累犯之刑，核屬有據，應予准許，爰依上揭法條更定其刑如主文。
五、本件聲請人並未併聲請於更定其刑後定其應執行之刑，本院不予定應執行之刑，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第47條第1 項、第48條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日
刑事第四庭 法 官 尤開民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 蘇紋泙中 華 民 國 103 年 11 月 21 日