臺灣雲林地方法院刑事裁定 103年度聲字第803號聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受 刑 人 王敏鈺上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101 年度執字第586 號），本院裁定如下：
主 文王敏鈺所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑拾玖年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人王敏鈺因違反藥事法等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第5 款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條定有明文。本件受刑人為附表所示之行為後，刑法第50條之規定，於民國102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條（下稱舊法）規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」而修正後刑法第50條（下稱新法）規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依新法規定，裁判確定前犯數罪，於裁判確定後，對於得易科罰金或得易服社會勞動之罪，賦予受刑人選擇權，選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併處罰，避免依舊法之規定，原得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併處罰後，原得易科罰金或得易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動。是舊法規定剝奪受刑人之易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，本件自應適用新法之規定。
三、按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477 條第1 項已有明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之（最高法院96年度台非字第198 號判決意旨參照）。次按刑法第50條第1 項前段所謂「裁判」，不包括「非常上訴判決」在內。非常上訴係為糾正法律錯誤而設，其目的主要在統一法令之適用，僅形式上宣告原判決違背法令而予撤銷，並不具現實之效力，原確定判決仍屬存在，此等撤銷概不生改判之作用。質言之，非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點（臺灣高等法院暨所屬法院102 年年法律座談會刑事類提案第5 號審查意見及補充理由參照）。
四、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條、刑事訴訟法第477 條第1 項分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473 號判例意旨參照）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。法院就二裁判以上定其應執行之刑時，倘已重於先前所定之應執行刑加計其他裁判所處刑期總和，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違（最高法院93年度台非字第192號裁判意旨參照）。
五、按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年度台非字第142 號判決意旨參照）。
查受刑人所犯如附表編號一所示之2 罪，原係由臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以99年度訴字第965 號判決確定（下稱原臺南地院判決），嗣經非常上訴審由最高法院以103年度台非字第146 號判決原判決撤銷，而檢察官曾就原臺南地院判決與附表編號二至三之各罪，及原臺南地院判決與附表編號二至四之各罪，先後向臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）及本院聲請定應執行刑，分別經臺南高分院10
1 年度聲字第112 號裁定應執行有期徒刑18年10月確定及本院101 年度聲字第447 號裁定應執行有期徒刑19年2 月確定，惟依上開說明，上開臺南高分院及本院之裁定當然隨之變更而不存在，附此敘明。
六、經查：
（一）受刑人所犯如附表所示之各罪，經本院、臺南地院、臺南高分院先後判處如附表所示之刑，均確定在案，附表編號一之案件嗣經非常上訴，由最高法院於103 年4 月30日以
103 年度台非字第146 號判決原判決撤銷改處如附表編號一所示之刑而確定在案，此有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，揆諸前揭說明，刑法第50條第1 項前段所謂裁判，不包括非常上訴判決在內，附表編號一所示案件之原確定判決仍屬存在，仍應以原判決確定日期即99年9 月23日為界定數罪併合處罰之時點，及本院屬犯罪事實最後判決之法院。又受刑人所犯如附表編號一②、二②所示之罪，為得易科罰金之罪，如附表編號四所示之罪，為得服社會勞動之罪，而受刑人業已請求檢察官聲請就附表全部符合數罪併罰要件之案件請求定應執行刑，有受刑人數罪併罰聲請狀1 紙在卷可參，是受刑人就附表所示之各罪，依新修正刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，檢察官依受刑人請求，就受刑人所犯如附表所示之各罪，向本院聲請定其應執行刑，核屬正當。
（二）受刑人所犯如附表編號一所示之2 罪，經最高法院以103年度台非字第146 號判決應執行有期徒刑9 月確定，如附表編號二所示之2 罪，經臺南地院以99年度訴字第1632號判決應執行有期徒刑2 年2 月確定，如附表三所示之5 罪，經臺南高分院以100 年度上訴字第789 號判決應執行有期徒刑17年6 月確定，有上開裁判書在卷可考，揆諸前揭說明，本院就附表編號一至四所示案件再為定應執行刑之裁判時，自應受前開裁判所為定應執行刑內部界限之拘束。本件聲請於法並無不合，本院依前揭法條規定及說明，定其應執行之刑。
七、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條（修正後）、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
刑事第四庭 法 官 尤開民以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 蘇紋泙中 華 民 國 103 年 10 月 23 日附表：受刑人王敏鈺定應執行刑案件一覽表
┌─────────┬──────────────┬──────────────┬──────────────┐│ 編 號 │ 一 │ 二 │ 三 │├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 罪 名 │①施用第一級毒品 │①共同製造第四級毒品 │①販賣第一級毒品 ││ │②施用第二級毒品 │②失火燒燬現未有人所在之他人│②販賣第二級毒品 ││ │ │ 建築物 │③販賣第二級毒品 ││ │ │ │④販賣第一級毒品 ││ │ │ │⑤販賣第二級毒品 │├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 宣 告 刑 │臺南地院判處： │①有期徒刑2年 │①有期徒刑16年 ││ │①有期徒刑8月、②有期徒刑5月│②有期徒刑4月 │②有期徒刑5年10月 ││ │嗣經非常上訴最高法院判決原判│ │③有期徒刑5年8 月 ││ │決撤銷改處： │ │④有期徒刑16年 ││ │①有期徒刑7月、②有期徒刑4月│ │⑤有期徒刑6年 │├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 所 犯 法 條│①毒品危害防制條例第10條第1 │①毒品危害防制條例第4 條第4 │①④均毒品危害防制條例第4 條││ │項、②同法條第2 項 │項、②刑法第174 條第3 項 │第1 項、②③⑤同法條第2 項 │├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 犯 罪 日 期│①②99年05月31日 │①98年05月、06月間 │①97年07月24日 ││ │ │②98年07月07日 │②98年09月13日 ││ │ │ │③98年09月14日 ││ │ │ │④98年09月14日 ││ │ │ │⑤98年09月20日至22日間之某日│├────┬────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│偵查機關│機 關│臺灣臺南地方法院檢察署 │臺灣臺南地方法院檢察署 │臺灣臺南地方法院檢察署 ││ ├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│年度案號│案 號│99年度毒偵字第1093號 │99年度偵字第8854號 │99年度營偵字第289 號、99年度││ │ │ │ │偵緝字第690號 │├────┼────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 最 │法 院│臺灣臺南地方法院 │臺灣臺南地方法院 │臺灣高等法院臺南分院 ││ 後 ├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 事 │案 號│99年度訴字第965號 │99年度訴字第1632號 │100年度上訴字第789號 ││ 實 ├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 審 │判決日期│99年08月31日 │100年02月25日 │100年10月27日 │├────┼────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 確 │法 院│臺灣臺南地方法院 │臺灣臺南地方法院 │臺灣高等法院臺南分院 ││ 定 ├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ 判 │案 號│99年度訴字第965號 │99年度訴字第1632號 │100年度上訴字第789號 ││ 決 ├────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│ │確定日期│99年9 月23日 │100年03月21日 │100年11月11日 │├────┴────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│是否為得易科罰金之│ ①否 │ ①否 │ ①至⑤均否 ││案件 │ ②是 │ ②是 │ │├─────────┼──────────────┼──────────────┼──────────────┤│備 註│臺南地院99年度訴字第965 號判│臺南地檢100年度執字第2167號 │臺南地檢100年度執字第6631號 ││ │決，於99年9 月23日確定，該案│ │ ││ │件經非常上訴最高法院於103 年│ │ ││ │4 月30日以103 年度台非字第14│ │ ││ │6 號判決原判決撤銷。 │ │ ││ │上開確定判決欄聲請書誤載上開│ │ ││ │最高法院判決案號日期。 │ │ ││ │臺南地檢103 年度執更字第1000│ │ ││ │號。 │ │ │└─────────┴──────────────┴──────────────┴──────────────┘┌─────────┬──────────────┐│ 編 號 │ 四 │├─────────┼──────────────┤│ 罪 名 │轉讓禁藥 │├─────────┼──────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑6月 │├─────────┼──────────────┤│ 所 犯 法 條│藥事法第83條第1項 │├─────────┼──────────────┤│ 犯 罪 日 期│99年04月23日 │├────┬────┼──────────────┤│偵查機關│機 關│臺灣雲林地方法院檢察署 ││ ├────┼──────────────┤│年度案號│案 號│100年度偵字第6013號 │├────┼────┼──────────────┤│ 最 │法 院│臺灣雲林地方法院 ││ 後 ├────┼──────────────┤│ 事 │案 號│100年度訴字第1095號 ││ 實 ├────┼──────────────┤│ 審 │判決日期│101 年（聲請書誤載100 年）01││ │ │月19日 │├────┼────┼──────────────┤│ 確 │法 院│臺灣雲林地方法院 ││ 定 ├────┼──────────────┤│ 判 │案 號│100年度訴字第1095號 ││ 決 ├────┼──────────────┤│ │確定日期│101 年（聲請書誤載100 年）01││ │ │月19日 │├────┴────┼──────────────┤│是否為得易科罰金之│ ①否（得易服社會勞動） ││案件 │ │├─────────┼──────────────┤│備 註│雲林地檢101年度執字第586號 │└─────────┴──────────────┘