臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴緝字第13號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 尤信傑指定辯護人 曾錦源律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第911 號、第939 號、第1683號），及移送併辦（10
2 年度偵字第5795號），本院判決如下：
主 文尤信傑轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號之晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、尤信傑前曾向許○○購買第一級毒品海洛因，為許○○之藥腳。緣黃○○有購買海洛因之需求，先於民國102 年1 月4日晚間7 時49分許，在不詳地點，持用門號0000-000000 號行動電話，致電持用門號0000-000000 號行動電話之許○○（另涉多次販賣海洛因犯行，經法院判決確定）商談購買海洛因事宜，惟許○○因故未能販賣海洛因予黃○○，遂向黃○○稱：「你打另外找朋友的，他就會給你用了，等一下你掛掉我才可以看手機」等語，結束通話後，許○○隨即致電尤信傑告以應交付海洛因予黃○○乙事。其後，許○○與黃○○於同日晚間7 時51分許再次通話，許○○向黃○○稱：
「來0000-000000 ，你打去說是我介紹的就好」等語（許○○與黃○○之通話內容，詳如附表所示），兩人第二次通話完畢後，黃○○即撥打尤信傑所有諾基亞廠牌搭配門號0000-000000 號之行動電話（內含該門號之晶片卡1 張，下稱甲行動電話，未扣案）予尤信傑，相約見面。詎尤信傑明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於102 年1月4 日晚間8 時30分許，在統一超商股份有限公司位於○○縣○○鄉○○村之某門市（下稱：統一超商○○門市），將價值新臺幣（下同）500 元之海洛因1 小包轉讓與黃○○（無證據證明已達淨重5 公克以上）。嗣因檢警查緝許○○之販毒案件，依本院核發之通訊監察書對許○○持用之上開行動電話實施通訊監察後，循線查悉上情，並在尤信傑位於○○鄉○○路○○○ ○○○號之居所，扣得行動電話1 支（含搭配門號0000-000000 號晶片卡1 張，與本案無關）。
二、案經彰化縣警察局移送暨雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查附表所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表備註欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對門號0000-000000 號行動電話實施通訊監察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院101 年聲監續字第
688 號通訊監察書在卷可佐（102 偵939 號卷第103 頁），通訊監察過程符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，為合法取得之證據，且被告尤信傑及其辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執（本院訴緝卷第46頁反面），揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103 年度臺上字第3387號判決意旨參照）。查證人黃○○、證人即同案被告許○○於偵查中經檢察官命渠等以證人身分具結後所為之證述（101 他1146卷㈡第60頁至第62頁、102 偵939 卷第85頁至第87頁、102 偵5795卷第91頁至第94頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明黃○○、許○○二人之證述有何顯不可信之情況，依上所述，前開偵查中之證述有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。查同案被告許○○於本院102 年度訴字第359 號被訴販賣毒品案件中向法官所為之陳述（本院10
2 年度訴字第359 號卷㈠第202 頁），其陳述之任意性既無疑義，自有證據能力。
四、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 有明文規定。而具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，始得例外賦予其證據能力（最高法院102 年度臺上字第3990號判決意旨參照）。查同案被告許○○於偵查中以被告之身分接受檢察官訊問而為之陳述（101 他1146卷㈡第116 頁至第119 頁），因其內容已涉及被告之犯罪行為，如欲以之作為不利於被告之證據，即應將許○○改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，以符合刑事訴訟法第159 條之
1 第1 項所定得為證據之傳聞例外。惟檢察官所為此次訊問並未將許○○列為證人並命具結，復查無相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時之例外情況，依前說明，該未經具結之訊問筆錄無證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人黃○○、許○○於警詢時之證述，核屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據（本院訴緝卷第46頁），復查無符合得作為證據之例外情形，依上開規定，自無證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告固坦認經許○○告知後有於102 年1 月4 日晚間8 時30
分許，在統一超商○○門市前，將海洛因1 小包交付與黃○○之事實，惟堅詞否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊要販賣海洛因早就賣了，如果伊有賣也會被檢警監聽，伊不會為了500 元販賣海洛因，刑期判那麼重等語（本院訴緝卷第136頁 ），經查：
⒈黃○○於102 年1 月4 日晚間7 時49分許至51分許，在不詳
地點，持用門號為0000-000000 號之行動電話，與持用門號為0000-000000 號行動電話之許○○聯絡後，由許○○告知黃○○可致電被告以取得海洛因，結束通話後，黃○○隨即與被告通電並相約見面，被告再於同日晚間8 時30分許，在統一超商○○門市前，將海洛因1 小包交付與黃○○之事實，業據證人黃○○、許○○於偵查（101 他1146卷㈡第60頁至第62頁、102 偵939 卷第85頁至第87頁、102 偵5795卷第91頁至第94頁）及本院審理時（本院訴緝卷第109 頁至第13
1 頁）證述綦詳，並有附表所示之通訊監察譯文在卷可稽，且為被告所不爭執（本院訴緝卷第46頁），應堪認定之。⒉關於黃○○自被告處取得海洛因時，是否同時交付500 元予
被告乙節，證人黃○○於偵查中證稱：附表之通訊監察譯文是我要向許○○買500 元海洛因。我撥打電話給許○○後，許○○因無法賣給我，遂告知我可撥打甲行動電話，向電話持用人（即尤信傑）購買。隨後，我就撥打甲行動電話，告訴尤信傑說「是許○○介紹的」，之後就約在統一超商○○門市前，向尤信傑購買500 元之海洛因等語（101 他字1146卷㈡第60頁至第62頁）；其於本院審理中所證，與上開偵查中證述大致相符（本院訴緝卷第121 頁至第127 頁）。而通知被告將海洛因交付予黃○○之證人許○○於偵查中則證稱：我與尤信傑是朋友，但沒有一起販賣毒品。附表通訊監察譯文中是我與黃○○之通話，內容是報尤信傑的電話給黃○○，因為黃○○那時要向我拿海洛因，我不方便，所以我把尤信傑的電話給黃○○，叫黃○○去向尤信傑拿海洛因。我報電話給黃○○後，有跟尤信傑連絡，叫尤信傑拿海洛因給黃○○，但不要跟黃○○拿錢，後來尤信傑有無向黃○○收錢，我不確定等語（102 偵5795卷第91頁至第94頁）；於審判中則證稱：附表通訊監察譯文之內容，是黃○○打電話給我，欲買海洛因，但因我沒空，並考慮到黃○○住在橋頭，尤信傑住在○○，距離較近，且我對尤信傑較信任，所以報尤信傑的電話給黃○○，叫黃○○跟尤信傑拿海洛因。通話內容中我提到「對啦，我知道你人在外面，我叫你打另外找朋友的啦，你就打給他就是了，他就會給你用了，才不用跑那麼遠」，是指我在別處，沒有空，黃○○急著找我拿海洛因，我就表示要先問朋友（即尤信傑），問有，再叫黃○○打電話過去。後來，我打電話給尤信傑，問其有無海洛因，其答稱「有」，我就說「待會兒有個朋友（即黃○○）打電話給你，然後你就拿1 小包海洛因約500 元的量給他，但不要跟他收錢」。我沒跟尤信傑說原因，尤信傑也不知道我為何要叫他拿海洛因給黃○○。我跟尤信傑說完後，尤信傑就直接答應。之後，我再請黃○○打電話跟尤信傑聯絡，叫黃○○告知尤信傑說「是我介紹的」，尤信傑就會拿給你。至於黃○○、尤信傑間有無交易毒品，或有無拿錢，我就不清楚。後來尤信傑或黃○○都沒有拿錢給我。我沒有介紹尤信傑他們二個人買賣海洛因等語（本院訴緝卷第108 頁至第11
7 頁）。本院查：⑴黃○○雖證稱有交付買受海洛因之價金500 元予被告，然通
知被告交付海洛因予黃○○之許○○卻證稱「有交代被告不要向黃○○收錢」，兩人就被告是否「有收取500 元」，證述已有齟齬。
⑵依附表通訊監察譯文所示，被告持用之甲行動電話，是許○
○告知後黃○○始知悉，可推知被告與黃○○並不相識，否則黃○○直接致電被告索取海洛因即可，何須經由許○○轉介？此由黃○○證稱：我在本案發生之前，不認識尤信傑等語（本院訴緝卷第120 頁），亦可佐證上情。而政府對販賣或轉讓毒品處罰極重，查緝甚嚴，一般毒品往來，不論是販賣，或是轉讓，多秘密行之，如非經由熟識之人互相轉介，當無輕易對陌生人公開兜售之理，而被告與黃○○並不相識，已如前述，則當許○○欲使黃○○向被告取得海洛因時，自當先通知被告，否則被告自無提供海洛因予素不相識之黃○○之理。再者，許○○既要使黃○○向被告取得海洛因，亦當先確定被告身上是否攜有海洛因，否則黃○○與被告聯絡後，卻因被告身上沒有海洛因而使黃○○無法取得，豈非徒勞無功，甚至白跑一趟。是許○○證稱「有先聯絡被告確定其有海洛因，並告知被告有朋友要打電話向他索取海洛因後，再通知黃○○與被告連絡」等語，應有可信。又依許○○所證上情，其僅告知被告「交付價值500 元之海洛因1 小包與黃○○，但不要向黃○○收錢」，且未向被告說明原因，換言之，許○○給予被告之訊息係「單純轉讓」而非「販賣」海洛因，再依本院102 年度訴字第359 號判決所示（即許○○等人被訴販賣毒品判決，本院訴緝卷第224 頁至第24
6 頁），許○○於101 年11、12月間（即本案發生前1 、2月間），有多次將海洛因販賣與被告之紀錄，可推知許○○為被告毒品取得之來源（即被告為許○○之藥腳），被告為免將來向許○○索取海洛因時發生困難，當許○○要求被告交付海洛因與黃○○時，被告很可能因此難以拒絕，而被告不認識黃○○，前已敘明，未必能知悉許○○與黃○○間之關係，且許○○亦未告知被告交付緣由，則當許○○要求被告交付海洛因與黃○○時，即不能排除被告單純依照許○○之指示，無償轉讓價值500 元之海洛因予黃○○之可能性。
⑶再者，販賣海洛因之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪
，刑責極重，不宜率斷，故在司法實務上，常藉購毒者與販毒者間之通訊監察譯文，以佐證購毒者證述之可信性，藉以避免因證人之證述錯誤，導致誤判及冤獄產生之可能性。然而，本院經遍查卷內證據（並調101 聲監第513 號、聲監續第641 號、聲監續第688 號、102 通監第53號卷查閱後），均無被告與黃○○間該次通話之通訊監察譯文，換言之，本院無從藉由渠等間通話內容中提及「金額」（或與金額相關之暗語），佐證黃○○所述有償交易乙節為真，則在欠缺證據佐證之情形下，是否可單以黃○○所證上情，即認定「黃○○交付500 元予被告」之事實存在？亦非無疑。
⑷此外，觀諸附表通訊監察譯文，許○○與被告聯絡後，再與
黃○○聯絡時，僅告知黃○○「來0000-000000 ，你打去說是我介紹的就好」等語，並未提及任何有關被告與黃○○間進行海洛因交易之訊息。換言之，從上開譯文觀之，至多僅能認定許○○有介紹黃○○致電被告，並向被告取得海洛因，至於被告與黃○○間之互動細節，亦非從中可以得知。
⑸據此，既然無法排除被告單純依照許○○之指示，無償轉讓
價值500 元之海洛因與黃○○之可能性，且欠缺證據足以佐證黃○○所述「有交付500 元予被告，作為買受海洛因之價金」等語為真，則本院即無法獲致被告確有向黃○○收取購買海洛因價金500 元之無合理可疑確信。
⒊另許○○前於本院102 年度訴字第359 號被訴販賣毒品案件
中，經訊問其與黃○○為附表通話後之後續經過，其向本院供稱：當時黃○○打電話給我時，因為我沒空，所以我就打電話叫尤信傑先拿500 元量的海洛因給黃○○，錢是要拿給我，但最後沒有交給我等語（本院102 年度訴字第359 號卷㈠第202 頁）。本院查：
⑴許○○於偵查及本院審理時係證稱「告知被告拿500 元量之
海洛因給黃○○，且囑咐被告不要向黃○○收錢」，則上開以被告身分所為之供述，已與偵查及審理時以證人身分所為之證述有所歧異。
⑵許○○於被訴販毒案件中供稱「錢是要拿給我」，究竟係其
心中所想？或已向被告明示交付海洛因時，應代許○○收取
500 元價金？或係指被告先代其交付海洛因，嗣後黃○○再將錢交給許○○（後二者可能使被告與許○○構成共同販賣第一級毒品罪）？本院單就許○○於該次審判程序中所述，尚無法確知實情，然而，倘若許○○確已明示被告應代其收取販毒所得500 元，則其後當無不向被告收取500 元之理，何以其於該次審判程序中卻供稱未曾向被告收取500 元？又倘若其所述「錢是要拿給我」，係要求黃○○嗣後再將500元交付與許○○，何以許○○嗣後未向黃○○追討500 元價金？供述之合理性容有疑義，且不能排除其所稱「錢是要拿給我」，係於告知被告交付海洛因與黃○○時，心中真意有所保留，但未明示被告之可能性。
⑶黃○○與許○○通話後，許○○確曾致電被告提及交付海洛
因與黃○○之事實，已認定如前。然而，檢察官並未提出「由許○○致電被告告知交付海洛因與黃○○之通訊監察譯文」，復經本院調閱101 聲監第513 號、聲監續第641 號、聲監續第688 號、102 通監第53號卷查閱後，均無所獲，則被告與許○○間該次之通話內容，本院即無法查悉。但渠等二人上開通話內容，攸關被告是否有公訴檢察官主張之販賣第一級毒品罪，蓋如無通訊監察譯文佐證，本院無從據以推知渠等之交涉過程。且：①如許○○係依其於本院所證，要求「被告拿1 包500 元量的海洛因給黃○○，且不要跟他收錢」，則許○○可能涉及教唆轉讓海洛因。另被告則應視其是否聽從許○○之指示，未向黃○○收錢，而異其犯行。倘被告聽從許○○之指示，未向黃○○收錢，則被告應該當轉讓第一級毒品罪；如被告未聽從指示，擅自向黃○○收錢，則可能構成販賣或轉讓（例如：無營利意圖之以原購入價格賣出）第一級毒品罪。②如許○○係告知被告，請被告幫許○○販賣海洛因予黃○○，並收取500 元後交付與許○○（或者，嗣後由黃○○交付500 元與許○○），被告也確實照做，則被告可能與許○○成立共同販賣第一級毒品罪。③如許○○告知被告，請被告自行販賣海洛因1 包與黃○○，被告亦確實辦理，則被告應單獨構成販賣第一級毒品罪。本案因欠缺通訊監察譯文以供佐證，則實情究竟屬於上述①至③何者？確有不明。
⒋實則，無論是被告與黃○○或與許○○間之通話內容可能性
眾多，在欠缺被告所持用之甲行動電話通訊監察譯文之情況下，本院無從藉該通訊監察譯文予以佐證，則在無確切根據及積極證據足認被告確實有販賣第一級毒品犯行之情況下，僅得依據「罪證有疑利歸被告」之原則，認被告係依許○○之指示，交付1 包500 元量之海洛因與黃○○，且未向黃○○收取500 元，亦即僅構成轉讓第一級毒品罪。
㈡退步言之，被告縱使交付海洛因1 小包與黃○○，並向其收
取500 元，亦即被告是「有償讓與」，但被告仍未必該當販賣第一級毒品罪。申言之，販賣與轉讓毒品之差別，應以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，行為人有無此項犯罪之目的條件，自應憑證據認定之，不得徒以販賣毒品罪刑至重，行為人倘無從中賺取差價，當不可能甘冒被檢警查緝風險，而販賣毒品等詞，推測行為人主觀上具有營利之意圖（最高法院103 年度臺上字第1791號判決意旨參照）。再毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，或可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法。本院查：
⒈被告在交付海洛因與黃○○時，縱有向黃○○收取500 元，
然被告原購入之價值究竟多少，檢察官並未查證，且未提出其他證據，資以佐證被告確有販賣毒品予黃○○以營利之意圖，則本院是否得僅以「海洛因物稀價昂，且政府查緝甚嚴，如非有營利之意圖，當無甘冒重典而為販賣海洛因之行為」等語，推論或擬制被告應有從中賺取「價差」或「量差」之營利意圖？誠屬有疑。
⒉實務上對於販賣毒品案件之查緝，多在檢舉人告發後，由檢
警對販毒者進行通訊監察，再循線查悉販毒情事。蓋販毒者，在藉販賣毒品牟利之情況下，通常會以電話作為販毒工具，經由施用毒品者之互相轉介，反覆向不特定人販賣毒品。在此種查獲販毒主嫌之情況下，通常可認販毒主嫌有營利之意圖，否則其確無甘冒被檢警查緝風險，反覆販賣毒品之可能性。但本件被告所持用之行動電話，始終未遭檢警依法實施通訊監察，可認被告並非檢警監控之販毒主嫌，另參以本院102 年度訴字第359 號、103 年度訴字第130 號判決所示（本院訴緝卷第220 頁至第246 頁），被告101 年11月、12月間，多次向他人承購，或接受他人轉讓之毒品，其中多數販毒主嫌（包括證人許○○）已遭檢警偵查後起訴，倘被告確有將取得之毒品，反覆賣與不特定人，理應同遭檢警監控。然而，依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告除施用毒品罪外，僅有本件因涉嫌轉讓（公訴檢察官認係販賣）第一級毒品經檢察官提起公訴。換言之，本件被告係在許○○之要求，於「偶發」的情況下，將海洛因交付與黃○○，而販賣第一級毒品罪責甚重，被告有諸多施用毒品前科，自無不知之理，則被告在「偶發」的情況下，將海洛因交付與黃○○，縱使有向黃○○收取500 元，是否即會甘冒重典藉機牟利？本院有疑。是不能排除被告僅以原購入之500 元價格，將海洛因賣予黃○○，並收取500 元之可能性，而其所辯：伊要販賣海洛因早就賣了，如果伊有賣也會被檢警監聽，伊確實無販賣海洛因之犯行等語，即非全屬無稽（本院訴緝卷第136 頁）。再者，當許○○要求被告交付海洛因與黃○○時，被告難以拒絕，已如前述，且依許○○所證上情，其僅要求「被告交付價值500 元之海洛因1 小包與黃○○，且不要向黃○○收錢」，亦即，許○○並未告知嗣後會交付1包海洛因與被告。而被告不認識黃○○，前已敘明，如其應許○○之要求，無償轉讓500 元量之海洛因1 包與黃○○，可能導致自身受有500 元即原購入海洛因價金之損失，則被告在無法拒絕許○○之要求，又不甘損失，且無意販賣海洛因以營利之情況下，將海洛因以原購入之500 元價格，賣與黃○○，並向其收取500 元，亦非全無可能。
⒊此外，果被告係藉販賣毒品牟取暴利之毒梟，衡情其於住處
為警查獲時，應可扣得海洛因、販賣毒品之相關帳冊、磅秤、分裝袋等物，以資佐證被告有大量進貨（海洛因），記錄買賣成本與價格，及分裝、秤重海洛因進而販賣以營利之事實。然而，被告於其住處為警查獲時，除未扣得海洛因外，復未查扣販賣毒品相關之物證，此與一般販毒營利之行為人顯然有別，是從客觀證據觀之，被告之營利意圖仍屬不能證明。
⒋據此，縱使被告交付海洛因與黃○○時，確有向其收取500
元，但因查無證據證明足認被告確實有賺取「價差」或「量差」之主觀營利意圖，且無法排除被告係在無營利意圖之情況下，將海洛因以原購入之500 元價格，賣與黃○○之可能性，則依罪疑惟輕原則，自不能以販賣第一級毒品罪相繩，而僅得論以轉讓第一級毒品罪。至於黃○○指稱「向被告購買海洛因」乙節，至多僅能認黃○○係基於有償取得之立場所為陳述，並不足資為被告有藉此轉手圖利之營利意圖，附此敘明。
㈢綜上所述，本件無法證明被告有販賣第一級毒品之犯行，至
其轉讓第一級毒品之犯行則屬事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一
級毒品罪。被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，然經公訴檢察官以102 年度偵字第5795號併辦意旨書變更所犯法條為同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，依檢察一體原則，應認公訴檢察官已變更原起訴書記載之所犯法條。又本件查無證據足認被告有販賣第一級毒品之犯行，已如前述，則公訴檢察官所認之起訴法條，即有未洽，然因其社會基本事實相同，僅有無營利意圖之別，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。另併辦部分，因與本案屬同一事實，本院自得併予審理。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴
字第2768號判處應執行有期徒刑1 年1 月，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院認上訴不合法，以98年度上訴字第1299號駁回上訴後確定，於99年12月20日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另辯護人雖主張：
被告就轉讓海洛因部分符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白要件，請求酌減其刑等語，惟本院遍查尤信傑之警詢、偵查供述（彰刑警0000000000卷㈠第103 頁至第109 頁、第121 頁至第123 頁、101 他1041卷㈢第33頁至第35頁），其於偵查中並未坦承有轉讓海洛因之事實，核與自白減刑之要件未合，是辯護人此部分之主張，要難憑採。
㈢爰審酌被告前有多次施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷足參，素行非佳，其自身已受毒品所苦，竟仍轉讓海洛因供他人施用，助長施用毒品之惡風，戕害他人身心健康，所為實無足取。然慮及本次被告轉讓海洛因之對象僅有1 人，轉讓之數量亦僅有價值500 元之量，數量應非甚多，犯罪情節未臻嚴鉅，犯後坦承犯行，態度尚可。並考量其於審判中自承未婚，無子女，入監服刑前於臺塑石化股份有限公司○○廠區從事保溫工作，日薪約1,800 元及高職畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第8 條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬「相對義務沒收主義」之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。且屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查未扣案之甲行動電話
1 支（含門號0000-000000 號之晶片卡1 張），係被告所有，供其犯本件轉讓第一級毒品罪所用之物，且無證據證明已滅失，依前說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之行動電話部分（含門號0000-000000 號之晶片卡1 張），因與被告本案犯罪無關，自無從予以宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷、蔡勝浩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 高士傑法 官 簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 103 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────┬───────────┐│ １ │102 年01月04│Ａ：0000000000號（黃○○）【發話】│①佐證犯罪事實二、附表││ │日19時49分50│Ｂ：0000000000號（許○○）【受話】│ 10。 ││ │秒 ├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：彰││ │ │Ｂ：喂。 │ 化縣警察局彰警刑字第││ │ │Ａ：大耶你在那。 │ 0000000000號刑案偵查││ │ │Ｂ：我跟你說你打…你等一下再打，你│ 卷宗㈡第258 頁反面至││ │ │ 現在在那。 │ 第259 頁。 ││ │ │Ａ：我人就外面了啊。 │ ││ │ │Ｂ：對啦，我知道你人在外面了，我叫│ ││ │ │ 你打另外找朋友的，你就打給他就│ ││ │ │ 是了啦，他就會給你用了…才不用│ ││ │ │ 跑那麼遠啦，聽懂意思嗎。 │ ││ │ │Ａ：喔，幾號。 │ ││ │ │Ｂ：等一下，你掛掉我才可以看手機。│ ││ │ │Ａ：喔。 │ ││ │ │Ｂ：好。 │ │├──┼──────┼─────────────────┼───────────┤│ ２ │102 年01月04│Ａ：0000000000號（黃○○）【發話】│①佐證犯罪事實二、附表││ │日19時51分39│Ｂ：0000000000號（許○○）【受話】│ 10。 ││ │秒 ├─────────────────┤②通訊監察譯文出處：彰││ │ │Ｂ：喂。 │ 化縣警察局彰警刑字第││ │ │Ａ：喂。 │ 0000000000號刑案偵查││ │ │Ｂ：來0000－000000。 │ 卷宗㈡第259 頁。 ││ │ │Ａ：喔好。 │ ││ │ │Ｂ：你打去說是我介紹的就好。 │ ││ │ │Ａ：喔。 │ ││ │ │Ｂ：好。 │ │└──┴──────┴─────────────────┴───────────┘