臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第194號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃益夫選任辯護人 林岡輝律師上列被告因家庭暴力之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第282 號），本院判決如下：
主 文黃益夫殺人，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之開山刀、折疊刀各壹支，均沒收。
事 實
一、黃益夫係黃高秀月之夫，屬家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員。黃益夫因罹患精神疾病未按時服藥，會胡思亂想，而長期懷疑黃高秀月有外遇，對黃高秀月不滿，於民國102 年12月29日整晚沒睡，都在想著黃高秀月可能有外遇乙事，在心中對黃高秀月有怨懟、猜疑之情形下，竟於102年12月30日上午7 時許，持其所有已將塑膠刀鞘取下全長約58公分之開山刀1 支（單面開鋒，刀刃為金屬結構，長約45.5公分，刀柄為塑膠外殼，長約12.5公分，刀刃最寬處約5.
8 公分，該處距離刀尖約8 公分），並將其所有之折疊刀1支（單面開鋒，全支為金屬結構，全長約11公分，刀刃部分長約9.5 公分，最寬處約3 公分，刀刃寬度約1 公分處，距離刀尖約2 公分，刀尖呈尖銳狀）放置在褲子口袋內，至其與黃高秀月位於雲林縣○○鎮○○里○○街○○號居處3 樓後方臥室，找黃高秀月理論，兩人因此發生爭執，被告雖知悉人之身體軀幹內有重要臟器，臟器週邊亦有大血管，屬人體要害之部位，可預見以刀刃朝他人身體揮砍、刺入，若刀刃深度穿過肌肉層，將導致臟器受損、大量失血，有生命危險且足致死亡，竟仍接續基於縱令因而致人於死，亦不違背其本意之殺人未必故意，朝黃高秀月身體部位揮砍1 次，黃高秀月乃一邊閃躲（仍受有左手大拇指撕裂傷2 ×1 公分、左手第三指撕裂傷1 公分之傷害）一邊趁機躲進該處3 樓前方媳婦張雅雯之臥室內；黃益夫乃以毛巾擦拭開山刀及地面上之血跡後，將開山刀放回臥室衣櫥，又再次至張雅雯之臥室找黃高秀月理論，與黃高秀月發生口角衝突，並接續前揭犯意，自褲子口袋中取出上開折疊刀1 支，按壓卡榫打開刀刃，朝黃高秀月上半身之胸部猛刺數下，造成黃高秀月受有左側前胸3 處穿刺傷各1 ×1 公分、左側血胸之傷害，及於閃躲過程中，受有右手掌深部撕裂傷2 ×1 公分併肌腱斷裂、右手背撕裂傷1 ×0.5 公分之傷害；嗣張雅雯之大兒子（即黃益夫孫子）經張雅雯呼叫發現後上前制止，黃高秀月趁隙躲入浴室內，黃益夫始停止持折疊刀朝黃高秀月上半身猛刺之動作，隨後即騎乘機車逃離現場；黃高秀月則經送醫急救後，倖免於死。警方獲報後，循線同日上午9 時50分許，在黃益夫位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處逮捕黃益夫，並扣得由黃益夫之女自黃益夫身上取出之上開折疊刀1 支，另在黃益夫上址居處3 樓後方臥室衣櫥扣得上開開山刀1支（含塑膠刀鞘1 個），而悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
一、證人即被害人黃高秀月、證人張雅雯之警詢筆錄：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
關於證人黃高秀月、張雅雯之警詢筆錄均屬傳聞證據，被告黃益夫及辯護人不同意作為證據使用（本院卷第28頁反面），復查無符合刑事訴訟法所定傳聞證據例外有證據能力之情形，依據前揭規定，不得作為本案證據使用。
二、證人黃高秀月、張雅雯之偵訊筆錄：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人黃高秀月、張雅雯於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經具結，被告及辯護人亦未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得作為本案證據使用。
三、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本判決以下其餘所引之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第28頁反面至第29頁反面、第75頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第
1 項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承因懷疑妻子黃高秀月有外遇，對妻子心生不滿，而於上開時、地，持上開開山刀1 支至上址居處3 樓前方臥室找妻子，與妻子發生爭執，妻子左手有遭開山刀割傷，在妻子躲到上址居處3 樓後方臥室，以毛巾擦拭血跡，將開山刀放回臥室衣櫥後，又至後方臥室找妻子，與妻子發生口角，並從褲子口袋中取出上開折疊刀1 支，朝妻子上半身刺1 、2 刀，整個過程導致妻子受有左手大拇指撕裂傷2 ×
1 公分、左手第三指撕裂傷1 公分、左側前胸3 處穿刺傷各
1 ×1 公分、左側血胸之傷害、右手掌深部撕裂傷2 ×1 公分併肌腱斷裂、右手背撕裂傷1 ×0.5 公分之傷害等情，惟矢口否認有殺人之犯意，並辯稱：伊是給妻子警告，是妻子要搶走開山刀，手部才不慎被劃傷，後來也是妻子罵伊，伊才會取出平常隨身攜帶之折疊刀亂刺妻子上半身1 、2 刀云云。
二、經查：㈠被告係被害人之夫，因懷疑被害人有外遇，對被害人心生不
滿，於102 年12月30日上午7 時許，持其所有之上開開山刀，至其與被害人上址居處3 樓後方臥室找被害人理論，與被害人發生爭執，被害人之左手大拇指、第三指有遭被告所持之開山刀割傷（即左手大拇指撕裂傷2 ×1 公分、左手第三指撕裂傷1 公分之傷害），被害人趁機躲進上址居處3 樓前房媳婦張雅雯之臥室；被告以毛巾擦拭開山刀及地面上之血跡，將開山刀放回臥室衣櫥後，即再次至張雅雯臥室找被害人理論，與被害人發生口角衝突，並取出其所有放置在褲子口袋之上開折疊刀，按壓卡榫打開刀刃，朝被害人上半身猛刺，造成被害人受有左側前胸3 處穿刺傷各1 ×1 公分、左側血胸之傷害，及於閃躲過程中，受有右手掌深部撕裂傷2×1 公分併肌腱斷裂、右手背撕裂傷1 ×0.5 公分之傷害；嗣張雅雯之大兒子經張雅雯呼叫發現後上前制止，被害人趁隙躲入浴室內，被告始停止持折疊刀朝黃高秀月胸部猛刺之動作，隨後即騎乘機車逃離現場；被害人則經送醫急救後，方倖免於死。警方獲報後，循線同日上午9 時50分許，在被告上址住處逮捕之，並扣得由被告之女自其身上取出之上開折疊刀1 支，另在被告上址居處3 樓後方臥室衣櫥扣得上開開山刀1 支（含塑膠刀鞘1 個）等情，業據被告於警詢、偵查中、本院審理時供承在案（警卷第3 至5 頁；偵卷第8 至10頁；本院卷第78頁反面、第80頁、第81頁反面、第82頁反面至第83頁反面），核與證人黃高秀月於偵查中具結證述：
102 年12月30日早上7 時許，伊早上起來準備洗衣服，被告突然拿出1 支長刀（指開山刀），刀有砍到伊的左手大拇指與中指，後來，被告又拿短刀（指折疊刀）衝過來，往伊身上一直刺，刀子有刺到伊的右手及左胸部等語（偵卷第18頁），及證人張雅雯於偵查中具結證稱：102 年12月30日早上
7 時許，伊在住處3 樓房間內，本來還在睡覺，被害人就衝進來，被害人之手在流血，還說被告拿1 支長刀，伊跟被告沒什麼事不要吵架，不要拿刀很危險，就看到被告拿著毛巾擦地板，說因為被害人在外面亂來，是被害人對不起被告，是被害人欠被告的，只是要嚇唬被害人，被告擦完地板後，手放在口袋裡，口袋有露出一截毛巾；後來，被告有罵被害人說被害人在外面亂來，被害人說要叫警察來處理，被告就從口袋裡拿出短刀往被害人身上刺，被害人被逼到化妝臺角落，沒地方躲，被告還一直刺，伊就叫大兒子去阻止，被告人趁機躲進廁所，被告才沒有繼續刺，接著就騎機車出去，伊便趕快報警等語（偵卷第19、20頁）大致相符。復有被害人之財團法人天主教若瑟醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書
1 份（警卷第25頁及反面）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份（警卷第12至14頁、第16至18頁）、刑案現場照片7 張及扣案物照片2 張（警卷第20至24頁）附卷可稽，此部分之事實，堪以認定。
㈡被告固否認持上開開山刀往被害人身體部位揮砍，因而導致
被害人在閃躲過程中，左手大拇指撕裂傷2 ×1 公分、左手第三指撕裂傷1 公分等傷害之事實，且於警詢時辯稱：是妻子要搶開山刀，並將伊推倒時，伊所持開山刀才不慎劃傷妻子手部云云（警卷第4 頁），又於偵查中及本院審理時辯以：伊拿開山刀出來，妻子用手去抓開山刀後，就將伊推倒，妻子要搶刀才受傷云云（偵卷第9 頁；本院卷第82頁及反面）。然此部分之事實，業據證人黃高秀月、張雅雯於偵查中具結證述明確（偵卷第18至20頁）。經衡酌證人黃高秀月、張雅雯分別為被告之妻子、媳婦，案發當時為與被告同住之至親，案發後被害人已與被告和解，並願意不再追究此事（參本院卷第36頁和解書），其等作證時應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告之理；且被害人於案發當時年為62歲之一般婦人，見有人突持全長約58公分（刀刃長45.5公分、刀柄長12.5公分）之開山刀朝其身體部分揮砍，反應是趕快閃開而非出手往刀刃處搶刀，故證人黃高秀月證述內容與常情並無不符，是認被害人證述於上開時、地遭被告持開山刀揮砍身體部位，在閃躲過程中受有前揭傷害乙節，尚非子虛。至於被告持開山刀朝被害人身體部分揮砍之次數，被害人證稱：閃開後就趕快躲到房間等語（偵卷第18頁），而對照前揭被害人驗傷診斷書之驗傷解析圖欄來看，被害人左手大拇指、左手第三指受傷處均在手掌處，且兩指距離相近，依有疑唯被告有利認定原則，是認被告至少持開山刀朝被害人身體部位揮砍1 次。
㈢關於被告持上開折疊刀刺往被害人上半身之部位及次數，被
告雖供稱：是刺向被害人上半身1 、2 下，不記得詳細部位云云，然被害人於偵查中以證人身分具結證稱：被告是拿短刀衝過來，往伊身上一直刺，刺到右手掌及左胸部等語（偵卷第18頁）甚詳，並有證人張雅雯於偵查中具結證陳：被告拿短刀往被害人身上刺，被害人被逼到化妝臺角落，沒地方躲，被告還一直刺等語（偵卷第19、20頁）可資相佐，酌以被害人受有左側前胸3 處穿刺傷各1 ×1 公分、左側血胸、右手掌深部撕裂傷2 ×1 公分併肌腱斷裂、右手背撕裂傷1×0.5 公分等多處傷害，且左側胸部傷勢比較嚴重，顯見被告持折疊刀非僅朝被害人胸部刺1 、2 刀。再觀諸被害人驗傷診斷書之驗傷解析圖欄，被害人之傷勢除前揭遭開山刀揮砍左手部位2 處撕裂傷外，分別集中在被害人之左胸部及右手部位，以此比對被害人所述係遭被告折疊刀刺到「左胸部」、「右手掌」等語，及證人張雅雯所述被告持折疊刀朝被害人身上刺等語，應認被告主要係持折疊刀刺向被害人胸部，至於被害人所指右手掌部分，應包括右手背在內，且均係於被害人閃躲過程中遭刺傷。
㈣被告為上開持開山刀朝被告人身體部位揮砍1 下，復持折疊
刀朝被害人上半身之胸部猛刺數下之行為，主觀上有殺人之未必故意：
⒈按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意
為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104 號判例參照）；又殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執凶器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（最高法院87年度臺上字第3123號判決可資參照）。再按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 、2 項分別定有明文。因此不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，即形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。
⒉被告固辯稱：沒有殺人的犯意，只是想要給妻子警告云云（
本院卷第82頁），辯護人並為其辯護稱：案發當時為冬天，如果被告有意致被害人於此，應該會選擇沒有衣物包覆之頭部或頸部去實施犯罪，也無須把開山刀放下；又被害人受傷程度也不重，胸部穿刺傷為1 ×1 公分，僅為折疊刀刀刃前端所致被告應無全力欲至被害人之死之意，血胸依照醫學文獻紀載，只要有相關撕裂傷即有可能造成，難以佐證被告主觀上有殺人犯意；被告在案發前即有精神疾病會胡思亂想，案發時也欠缺相當控制力，被害人之主要傷勢集中在手部，被告縱有說要讓被害人死的言語，應該也是一時氣憤所為恫嚇之詞，可見本件被告並無殺人犯意等語。然查：
⑴被告於警詢、偵查中及本院審理時供稱：近日與妻子因感情
因素，伊懷疑妻子在外有其他男人，陸續有發生爭吵，感情漸漸疏離案發前一天晚上整晚無法入眠，一直想不出解決辦法，案發當天早上見妻子起床後，便拿1 支開山刀去找妻子理論，雙方有發生爭執，妻子有被開山刀劃傷；後來，又與妻子相罵，有以折疊刀刺殺妻子上半身等語（警卷第3 頁反面、第4 頁；偵卷第9 頁；本院卷第稱79頁反面、第80頁），參以證人黃高秀月於偵查中具結證稱：被告案發前就會一直找伊吵架，說伊在外面跟誰在一起，一直說要殺死伊，說伊不能在外面亂來等語（偵卷第18、19頁），證人張雅雯復於偵查中具結證陳：被告平常就會對被害人有一些暴力行為，還說要殺死被害人；案發當天還有罵被害人在外面亂來，說是被害人對不起被告，欠被告的等語（偵卷第19、20頁），由此可知，被告於案發前即因懷疑被害人外遇而對被害人心生不滿，案發前一晚更因為此事而無法入眠，憤怒、不安情緒一直無從紓解，案發當日乃先後持開山刀、摺疊刀去找被害人理論，並與被害人發生口角衝突，進而持開山刀朝被害人身體部位揮砍、持摺疊刀朝被害人上半身之胸部猛刺，則被告確有為尋求徹底解決妻子可能對其不忠之煩惱，而殺害被害人之動機。
⑵從被告犯案時所持之兇器來看，本件扣案由被告持以朝被害
人揮砍之開山刀1 支，全長約58公分，刀刃為金屬結構，長約45.5公分，刀柄為塑膠外殼，長12.5公分，刀刃最寬處約
5.8 公分，最寬處距離刀尖約8 公分，為單面開鋒；又由被告持以朝被害人猛刺之折疊刀1 支，長約11公分，全支為金屬結構，可按壓卡榫打開刀刃，刀刃長約9.5 公分，最寬處約3 公分，刀刃寬度約1 公分處，距離刀尖約2 公分，單面開鋒，刀尖呈尖銳狀等情，業經本院當庭勘驗並記明筆錄在卷（本院卷第77頁反面、第78頁），且有上開開山刀、折疊刀之照片5 張（警卷第23、24頁；本院卷第88、89頁）附卷足憑。觀諸上開開山刀、折疊刃之刀刃為質地堅硬之金屬材質、刀刃具一定長度、單面開鋒，若持以朝人揮砍、猛刺均足以刺入人體甚深，造成嚴重傷害，甚或發生死亡之結果。又人之身體軀幹內有重要臟器，臟器週邊亦有大血管，屬人體要害之部位，以刀刃朝他人身體揮砍、刺入，若刀刃深度穿過肌肉層，將導致臟器受損、大量失血，有生命危險且足致死亡，此為一般人所知悉。被告於行為時為年約70歲之成年人，當兵為陸軍退伍，年輕時務農維生，社會知識經驗非淺，雖經精神科診斷為「器質性精神病」，合併有「妄想症」，或為「器質性妄想症」，然仍有辨識能力（即辨識其行為違法之能力未顯著低於常人），且認知能力未達顯著障礙，此有嘉義長庚紀念醫院精神鑑定書1 份（本院卷第93至98頁）在卷可憑，對於上情應有所知悉，竟仍持開山刀揮砍被害人身體部位1 下，復以折疊刀猛刺被害人上半身之胸部數下，實難認為被告無預見其行為可能造成被害人死亡之結果。
⑶被告又辯稱：上開所為僅係要給被害人警告云云，然被告係
刻意持開山刀去找被害人理論，褲子口袋內又備有折疊刀，與被害人發生爭執後，即持開山刀朝被害人身體部位揮砍，被害人趁機逃離，被告仍未放棄攻擊被害人，復再次去找被害人理論，並於兩人發生口角衝突後，取出折疊刀朝被害人胸部猛刺數下，已如前述，難認被告主觀上僅為警告被害人，否則大可如同以往以言語警告被害人即可，無須刻意持刀攻擊被害人；參以證人黃高秀月於偵查中具結證稱：覺得被告當天所為是要讓伊死等語（偵卷第19頁），證人張雅雯亦於偵查中具結證稱：被告從口袋裡往拿出刀被害人身上刺時，還說要殺死你等語（偵卷第20頁），足徵被告犯行之目的，並非僅止於警告被害人。至辯護人為被告辯護稱：被告已放下開山刀改持折疊刀，且造成傷勢不重，集中在手部，又被告受精神疾病影響控制能力，縱說要殺死你，也是一時氣憤所為恫嚇之詞，主觀上應無殺人犯意等語，惟被告領有中度肢障之中華民國身心障礙手冊（警卷第27頁），並有糖尿病、高血壓及腦中風病史，此有成大醫院斗六分院出具之被告診斷證明書1 紙（偵卷第15頁）附卷可佐，且被告供稱：
因中風腳行動不便而領有身心障礙手冊等語（本院卷第79頁），衡以被告行為時之年紀為70歲，上開開山刀全長約為折疊刀之5 倍，以被告之身體狀況，加上被告持開山刀朝被害人身體部位揮砍1 下，造成被害人在閃躲過程中左手受有前揭傷害後，被害人即趁機逃離，被告持折疊刀卻能在證人張雅雯在場之情形，朝被害人上半身之胸部猛刺數下，足徵被告應是無法掌控開山刀，才會選擇放棄使用開山刀改用折疊刀；另參酌證人張雅雯上開於偵查中證稱：被害人當時被逼到化妝臺角落，沒地方躲，被告還一直刺，伊叫大兒子上去阻止，被告瞪了大兒子一眼後，被害人趁機躲進廁所等語（偵卷第20頁），被告亦於本院審理時供陳：是孫子叫伊不要制止伊，要拉伊沒有拉到，被害人趁機躲進廁所，伊就帶著刀子（指折疊刀）跑等語（本院卷第83頁反面、第84頁），益見被告即便將開山刀換成折疊刀後，仍持折疊刀朝被害人胸部近距離施力猛刺，其所為仍具殺意，所幸案發當時為冬天，被害人所穿著衣物本應較厚重，加上被告及被害人之孫即時出面制止被告所為，被害人趁機躲進廁所，被告始未再繼續刺擊被害人而離開現場，故尚無從因被害人上開傷勢達必然致死之程度，即為對被告有利之認定。
⑷從而，被告在憤怒情緒滿溢下有殺害被害人之動機，在可預
見人之身體軀幹內有重要臟器，臟器週邊亦有大血管，屬人體要害之部位，以刀刃朝他人身體揮砍、刺入，若刀刃深度穿過肌肉層，將導致臟器受損、大量失血，有生命危險且足致死亡，卻仍持開山刀朝被害人身體部位揮砍，在被害人逃離後，復在證人張雅雯面前，持折疊刀朝被害人上半身之胸部猛刺，整個過程導致被害人受有前揭傷害，則被害人可能因被告上開所為而發生死亡結果，應不違背其本意，是認被告具有殺人之未必故意無訛。
⑸另酌以被告送精神鑑定後，鑑定結果認：被告認知能力有所
下降，但未達顯著障礙。被告於3 年前開始出現嫉妒妄想，影響其對現實的判斷與理解能力，即使沒有確切證據，仍堅信妻子對婚姻不忠，並因而出現跟蹤及調查妻子的行為，精神科診斷為「器質性精神病」，合併有「妄想症」，或為「器質性妄想症」，被告家屬雖曾被告就醫，但因其無病識感而不願遵從醫囑，未能持續治療，被告於案發前一晚，與妻子發生嚴重衝突，情緒激動，一夜失眠，案發當天早上再度與妻子發生摩擦後，雖知砍殺他人是違法的行為，仍無法自我控制，衝動下做出傷害妻子的行為。推測其於行為時，雖仍有未顯著低於常人之辨識行為違法能力，但已因精神障礙及心智缺陷，依其辨識而為行為之能力，已較常人顯著減低等語，且被告於鑑定時表示略以：當時是在盛怒之下所為，不知道妻子是死是活，只想回古坑鄉等消息，若妻子真的死亡，自己也不想活，想喝鹽酸自殺等語，此有前揭嘉義長庚紀念醫院精神鑑定書、成大醫院斗六分院出具之被告診斷證明書、被告病歷各1 份（偵卷第15頁；本院卷第93至98頁；本院病歷卷）在卷可稽。再參以被告於本院審理時供稱：案發前經常會胡思亂想，案發前一晚睡不著，就是亂想，想到妻子可能外遇，才會拿刀去刺妻子；案發前醫師有開不會讓伊胡思亂想的藥物，但沒有按時服用等語（本院卷第79頁反面至第81頁），是被告上開所為確實受到其所罹患之精神疾病影響，故尚難遽認其為上開行為，主觀上認識程度達明知並有意使其行為致人死亡之結果發生，併此敘明。
㈤綜上所述，被告辯稱其無殺人犯意云云，係屬事後卸責之詞
，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告基於殺人之未必故意，著手於殺人行為之實施，惟被害
人未因而發生死亡之結果，核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。被告與被害人具有家庭暴力防治法所指之家庭成員關係，其殺害被害人，乃家庭成員間故意實施家庭暴力行為，而成立其他法律所規定之犯罪，核屬同法第2 條第2 款所規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依刑法殺人未遂罪論科。
㈡按數行為於同時、同地或密切接近之時、地實施，侵害同一
之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。被告於短暫之時間、相近之地點，先後持開山刀朝被害人身體部位揮砍1 下、持折疊刀朝被害人上半身之胸部猛刺數下，其上開行為，乃屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應論以接續犯之一罪。
㈢被告已著手殺人犯行之實施，而未發生死亡之結果，屬未遂
犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之規定減輕其刑。
㈣行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法依其
辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。本件經囑託嘉義長庚醫院對被告為上開犯行時之精神狀況進行鑑定，鑑定結果認為推測被告於犯罪時，已因精神障礙及心智缺陷，致依其辨識而行為之能力顯著減低，已如上述，爰依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102 年度臺上字第2513號判決意旨參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度臺上字第3382號判決意因旨參照）。按殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，而被告於案發時為年紀70歲之人，年事已高，因罹患「器質性精神病」，合併有「妄想症」，又未按時服藥控制，會胡思亂想，致其長期懷疑被害人有外遇，而對被害人不滿，案發前一晚整晚沒睡，都在想被害人可能有外遇乙事，因而促使被告雖為上開行為，詳如前述，然被害人幸未發生死亡之結果，且被害人於本院審理時表示：現在已經不生氣，想要原諒被告等語（本院卷第86頁反面），被告及被害人之子黃茂銓亦於本院審理時指陳：被告之前因為認為自己沒生病，沒有按時吃藥，才會越來越嚴重，目前經安排被告在成大醫院斗六分院精神科病房住院中，健保規定住院滿1 年後要更換醫院，會安排被告到其他醫院或療養院等語（本院卷第86頁反面、第87頁），是認被告係因一時失慮，致有此犯行，依其犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，若以刑法第271 條第1 項之法定刑，再依刑法第25條第2 項未遂犯、第19條第2 項被告行為時依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，遞減輕其刑後，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
㈥爰審酌並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在
卷可按，素行良好，其與被害人感情發生問題，不思以理性平和手段溝通解決，反基於殺人之未必故意，分持開山刀、折疊刀對被害人為上開行為，致被害人受有上開傷害，經送醫救治，方倖免於死，所為嚴重影響社會治安，並非可取；併斟酌被告犯罪後，雖否認主觀之殺人犯意，但坦承部分客觀事實（即持開山刀去找被害人理論、持折疊刀猛刺被害人上半身）之犯後態度，被害人已與被告和解，表示願意原諒被告，暨被告除罹患上開精神疾病，又罹患糖尿病、高血壓、有腦中風病史，並領有中度肢障之中華民國身心障礙手冊，係因一時情緒失控而為本案犯行，已如前述，自陳僅為國小畢業之智識程度，家中有妻子、兒子、媳婦及孫子之家庭現狀及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1 份在卷可稽，考量本案發生之主要原因在於被告罹患精神疾病，又未按時服藥控制，而被告之家人目前已經安排其在精神科住院中，健保規定住院滿1 年後要更換醫院，也會安排被告到其他醫院或療養院，被告亦於本院審理時表示：現在會按時吃藥等語（本院卷第87頁），是認被告經此偵審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5 年，緩刑期間並依家庭暴力防治法第38條第1 項之規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。
四、沒收部分：扣案之開山刀、折疊刀各1 支，均為被告所有，供其本案殺人未遂犯罪所用之物，業據其供述在卷（警卷第3 頁反面至第4 頁反面；本院卷第77頁），爰依刑法第38條第1 項第2款之規定宣告沒收。至扣案開山刀之塑膠刀鞘1 個，雖屬附隨於開山刀之從物，但非供犯罪所用之物，又非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第38條第1 項，刑法第11條、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第19條第2 項、第59條、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊昱辰
法 官 潘韋丞法 官 陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。（切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭國銘中 華 民 國 103 年 11 月 19 日附錄法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。