臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第318號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 周俊賢選任辯護人 吳啟勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第1312號），本院判決如下：
主 文周俊賢幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實 及 理 由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實
一、周俊賢基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國102 年11月23日10時55分、11月25日8 時39分、12時11分、16時36分、41分、54分、57分（詳如附表一編號１至７），以其門號0000000000號行動電話（ZTE 廠牌，含SIM 卡1 枚），與持用門號0000000000號行動電話之陳展彰聯絡，2 人約定由周俊賢向真實姓名年籍不詳之上游毒販購買第二級毒品甲基安非他命後，由周俊賢於上開通話結束後之某時，在其雲林縣虎尾鎮○○里○○00號之1 住處附近之某路旁見面。周俊賢於同年月25日12至13時許，依約騎乘車牌號碼不詳之機車前往與陳展彰見面，並交付價值約新臺幣（下同）4,000 元之甲基安非他命1 包與陳展彰，陳展彰當場亦交付3,000 元現金與周俊賢。陳展彰於取得甲基安非他命後之某日，分3 次施用完畢，並以上開行動電話於同年11月29日12時47分（簡訊）、12月2 日12時30分（詳如附表一編號８、９）與周俊賢聯絡後，在周俊賢上開住處門口另交付現金1,000 元與周俊賢。
二、經警依本院102 年聲監續字第705 號、756 號通訊監察書，對周俊賢上開行動電話執行通訊監察，並於103 年1 月20日，持本院103 年聲搜字第30號搜索票，在周俊賢上開住處執行搜索，當場扣得門號0000000000號行動電話（ZTE 廠牌，含SIM 卡1 枚）1 支（另案扣押，已發還周俊賢）等物，因而查獲上情。
貳、證據能力
一、刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。本件證人陳展彰103 年1 月20日於檢察官面前證述筆錄，未經檢察官命其於供前後供後具結，有該份偵查筆錄在卷可參，被告及辯護人因而否認其證據能力（本院卷第48頁正面），本院審酌：
㈠、證人陳展彰於103 年1 月20日9 時許，因涉嫌違反品危害防制條例案件，經警取得其同意後搜索雲林縣虎尾鎮○○里00000 00 號住處，並於同日接受詢問，其於詢問中坦承有施用毒品之情形，而詢問結束後，表示同意前往地檢署接受檢察官訊問，以上有警詢筆錄可參（偵卷第18-19 頁）。陳展彰於同日16時許，以嫌疑人身分接受檢察官訊問，經檢察官踐行刑事訴訟法第95條第1 項之告知義務後，陳展彰表示無需委任辯護人，因而開始訊問，以上有偵查筆錄可憑（偵卷第22頁）。則證人陳展彰到場接受檢察官訊問並無出於強制性或其他違反意願之情形，亦無疲勞訊問或以其他不正方法取證之情形，是檢察官以嫌疑人之身分訊問陳展彰，於法尚無違誤。
㈡、由陳展彰偵訊筆錄之形式上觀之，檢察官係於其自承有施用毒品等情後，方就其毒品來源加以追問，未見有何主動有誘導或強迫之情形。而檢察官於訊問中，依序提示門號0000000000與0000000000號行動電話，於102 年11月23日10時55分（偵訊筆錄誤載為15分）、11月25日8 時39分、11月29日12時47分、12月2 日12時30分之通訊監察譯文供陳展彰閱覽，並逐一訊問上開通話之對象及內容，陳展彰並於閱覽後回答檢察官之提問，此為偵訊筆錄所明載，並有通訊監察譯文表上陳展彰之簽名可憑（偵卷第20頁、23頁正面及背面），是本件訊問時，陳展彰係經檢察官提示相關通訊監察譯文後，方遞次回答檢察官之提問，檢察官並無包裹或概括提示之情形，而陳展彰就上開各筆通訊監察譯文亦各別回答其通話對象及通話目的，內容並非簡短，未見含糊籠統或語意不清之情形，陳展彰並於筆錄之末簽名，顯見其確係於閱覽通訊監察譯文之內容後，依其記憶而為陳述，是陳展彰之偵訊筆錄，就檢察官訊問之方式、陳展彰回答之內容及筆錄製作之方式等外在情況觀之，並無程序性之瑕疵。
㈢、再就陳展彰回答之內容觀之，其於檢察官提示102 年11月23日10時55分之通訊監察譯文後，答稱略以：當天我要去臺南載鴿子，我就跟被告說要他朋友把甲基安非他命留下來，等我回來才交易，…，我是隔一天11月25日才跟被告拿甲基安非他命等語（偵卷第23頁），其上開陳述，明確解釋該通訊監察譯文中「（陳展彰）我等一下跟鳥仔會上去基隆」、「（被告）還是我叫朋友先處理起來，等你回來再來找我」等語之意思，所言與客觀之證據可以互相參酌，亦可見其確實於偵查中詳閱通訊監察譯文，並憑此回答檢察官之提問。再者，陳展彰於訊問時經檢察官提示並訊問之譯文共計4 通，通聯之日期更橫跨102 年11月23日、25日、29日及12月2 日，而陳展彰僅證稱，上開通話係完成1 次毒品交易，並就各次通話分別係約定見面、交付毒品、交付金錢等情陳述明確，除可見陳展彰依客觀證據回憶其親身經歷而為陳述之情外，亦可見陳展彰並未一昧配合檢察官之提問而漫為對被告不利之指證，應可排除陳展彰惡意誣陷被告之信用性瑕疵。
㈣、被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，則係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院104 年度臺上字第262 號判決意旨參照）。證人陳展彰經本院合法傳喚未到庭，亦拘提無著，經裁處罰鍰後再予傳喚，仍未到庭，有本院審理期日傳票送達證書、報到單、裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第134 頁、137 頁、165 頁、173 頁、214 頁），是證人陳展彰目前所在不明，客觀上無法傳喚到庭，使其以證人身分具結陳述並接受詰問，已無其從再取得上開審判外陳述之相同供述內容，而檢察官所舉陳展彰之警詢筆錄，其內容均與被告本件被訴事實無關，則本件除陳展彰偵訊筆錄外，無從以其他替代證據達當同一之目的，依上開最高法院判決及刑事庭決議之意旨，本件自有採用陳展彰偵查筆錄之必要性。
㈤、綜上，證人陳展彰103 年1 月20日於檢察官面前證述筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於訊問時漏未依訊問證人之程序命其具結，固屬疏漏，然因該傳聞證據符合「特信性」及「必要性」之要件，依上開最高法院刑事庭會議決議之要旨，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第48頁正面、195 頁背面-196頁背面、216 頁背面-218頁背面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告周俊賢對於上開犯罪事實自白稱：102 年11月25日與陳展彰通話，是因為我幫他拿甲基安非他命回來，叫他過來拿，我們在住處見面，我有拿甲基安非他命給他，陳展彰當場有拿3,000 元給我，後來於同年12月2 日通話後，陳展彰把剩餘1,000 元還給我，我是幫助陳展彰施用毒品等語（本院卷第48頁正面及背面、151 頁正面、196 頁背面-197頁正面）。核與證人陳展彰證稱：102 年11月23日10時55分，我與被告通電話，因為當天我要去臺南載鴿子到基隆，所以被告就說要叫他朋友把甲基安非他命留下來。我回來以後隔1 天，11月25日才去跟被告拿甲基安非他命。102 年11月25日的通話，是被告要拿甲基安非他命給我，我在中午1 、2 點開車過去找他，他給我4,000 元的量等語（偵卷第23頁正面）可以相符，另有如附表一編號１所示之通訊監察譯文（出處詳附表一所示）、本院103 年聲搜字第30號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局103 年1 月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上警卷第30-34 頁）、扣押物品清單及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令（本院卷第85頁、89頁）等證據可佐，被告之自白與上開證據互核相符，足以採信。
二、起訴意旨暨公訴意旨雖認被告上開犯行涉嫌販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命，然受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度臺上字第2028號判決意旨參照），經查：
㈠、由附表編號１至６所示之通訊監察譯文遞次觀之，被告與證人陳展彰約定見面，先後因證人陳展彰表示欲前往基隆、在虎尾送貨，或被告表示在煮菜，因而無法成行，由此可確認，被告與證人陳展彰於上開通話時間內，並未見面，此與證人陳展彰證稱，其與被告是在附表編號７之通話結束後見面等情，亦屬相符。又開上通訊監察譯文之內容，均僅顯示2人約定見面，並無任何與毒品交易相關之暗語或關於金錢、數量等交易所需之意思表示，是由上開通訊監察譯文，並無法認定被告與證人陳展彰有透過電話達成毒品交易協議之情形。
㈡、被告與證人陳展彰於附表編號１至６所示之通話中，未曾透露任何與毒品交易相關之訊息，而無從達於買賣毒品之合意，被告是否有藉此販賣毒品之行為或意圖，已欠缺足夠之客觀證據，再依被告於附表編號１、２所示通話中表示：「還是我叫我朋友先處理起來」、「那時候人家在等」等語，顯見被告與證人陳展彰所商討之事，係透過第三人方得完成，並非被告與證人陳展彰2 人得以商議決定，被告亦無單方面之決定權。而毒品之買賣為嚴刑重罰之犯罪行為，並無透明公開之價錢可言，且販毒者毒品之來源不一，取得毒品後摻入其他雜質之程度亦有不同，購毒者對於毒品之品質、數量、價錢等項，無不仔細計較思量，尤恐付出顯不相當之代價仍無法抵解其毒癮，反之，販毒者因多身染毒癮，仰賴販賣毒品之獲利維持其惡習，除非有特殊之交情，否則多數不願以賒欠之方式販賣，且如交易地點並非在自家，販毒者亦需算計其往來運送毒品之勞費及因此遭警查獲之風險，若非販賣之數量或價錢確實有利可圖，亦不可能在不確定購毒者欲購買多少數量或金錢之情況下，貿然將毒品攜往約定地點。本件依上開通訊監察譯文顯示，被告與證人陳展彰通話時，身邊並無毒品可以提供，仍須仰賴其向第三人取得後，才能另外約定時間與證人陳展彰見面交付毒品，而證人陳展彰未曾透露任何其所需要毒品數量或其得提出資金之多寡等情節，被告即率然於附表編號１之通話中表示「我叫我朋友先處理起來」等語，被告是時所表現之態度，並未見其對於證人陳展彰嗣後將以何價錢向其購買多少數量之毒品有所盤算，反而立於與證人陳展彰相同之購毒者立場，積極向毒品上游搶先購買得來不易之毒品，此與販賣毒品者以營利為意圖之主觀心態，實有不同。再者，被告與證人陳展彰於附表編號７之通話結束後，2 人約定在被告住處附近之某路邊見面，被告當時騎乘機車前往約定地點等情，為證人陳展彰證述在卷（偵卷第23頁），於此之前，2 人對於當日交易毒品之數量及金錢均未曾約定，被告如何在無法確定證人陳展彰是否有購買意願或得以提出多少金錢之情況下，貿然攜帶毒品前往約定地點，此與上開毒品交易之常態亦有違背，由此反見被告當天攜帶毒品往約定地點，其主觀上並非出於藉此獲利之意圖，而單純係為滿足證人陳展彰之需求或履行其等之承諾。
㈢、被告與證人陳展彰於附表編號７之通話結束後見面，被告當場提供價值4,000 元之甲基安非他命與證人陳展彰，此為被告於偵查及審理中供承一致（警卷第5 頁背面-6頁正面，本院卷第48頁正面及背面、196 頁背面-197頁正面），並為證人陳展彰證述明確（偵卷第23頁），再證人陳展彰於當天僅交付被告3,000 元，於附表編號８、９之通話後，證人陳展彰方交付剩餘之1,000 元，此亦為被告屢陳在卷（本院卷第48頁背面、196 頁背面-197頁正面），並與證人陳展彰之證述相符（偵卷第23頁），而證人陳展彰並證稱：當天我本來要3,000 元的量，被告說我欠他1,000 元，所以我最後還是拿走4,000 元的甲基安非他命，後來我回去施用後，覺得品質不好。我在約1 星期後把剩下的1,000 元給被告等語（偵卷第23頁），由上開證據顯示，被告當天確實交付大於證人陳展彰所需求數量之甲基安非他命，此情亦迥異於一般販賣毒品之常情，蓋販毒者在購毒者欠缺資力之情況下，大可將毒品保留或分裝後另行販賣圖利或留為己用，實無甘冒未能收回成本之風險，先將毒品交付與購毒者之理，由此益見被告當天交付4,000 元之甲基安非他命，確實係出於服務或便利被告施用之目的，並無藉此賺取利益之意圖。而被告此等對於證人陳展彰是否交付足夠金錢無關緊要之態度，亦可由附表編號８之通訊監察譯文顯示，被告向證人陳展彰催討餘款時，係向其表示「你向朋友借的金錢，朋友要我問你什麼時候方便？」等語，佐證被告交付上開毒品與證人陳展彰，其並非直接之受益人，被告僅係證人陳展彰向上游毒販取得毒品之中介管道，2 人基於同為購毒者之角色，以便利施用毒品為目的，由被告向上游毒販取得毒品後交付與證人陳展彰。
㈣、至於證人陳展彰於偵查中固均證稱，上開毒品係向被告「買」，然綜合其就該次毒品及金錢交付情節之證述及上開通訊監察譯文以觀，被告實係出於便利施用之目的，與證人陳展彰約定向上游毒販購入甲基安非他命後，再由被告交付與證人陳展彰，證人陳展彰雖所稱向被告買，然核其情節，尚與毒品危害防制條例所規範之販賣行為未能合致。此外，依檢察官所舉之全部證據，均無法證明被告上開犯行係出於營利意圖而販賣，起訴意旨容有誤解。而公訴檢察官雖變更起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（本院卷第195 頁正面及背面），然本件被告並非先向上游毒販購入毒品後，另行起意轉讓與證人陳展彰，其向上游毒販購買毒品再交付與證人陳展彰，均係出於便利證人陳展彰施用毒品之單一主觀意思，難認有何轉讓甲基安非他命主觀意圖，一併指明。
肆、論罪科刑
一、若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是不論被幫助施用毒品者所為之施用毒品行為是否已遭起訴、判刑，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第1864、3148、4108號、102 年度臺上字第1650號判決意旨參照）。刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判（最高法院103 年度臺上字第3816號判決意旨參照）。是核被告周俊賢所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。證人陳展彰於偵查中證稱，被告幫助其取得之甲基安非他命，分3 、4 次施用完畢等語（偵卷第23頁），此外別無關於證人陳展彰取得毒品後施用次數之證據，是依卷內之全部證據及罪疑有利被告原則，應認證人陳展彰取得毒品後，分3 次施用完畢，是被告出於單一之幫助施用毒品犯意，以1 幫助施用行為，幫助證人陳展彰施用3 次甲基安非他命，應依想像競合之規定，從一重之幫助施用第二級毒品罪論處。起訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪暨公訴意旨認被告係犯同法第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，均有未洽，惟因社會基本事實同一，且業經本院於審理時告知被告上開罪名（本院卷第215 頁背面），爰變更起訴法條為如上所示。
二、被告曾因殺人未遂等案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第1091號判決判處應執行有期徒刑8 年10月（另有從刑之宣告），於97年6 月27年縮短刑期假釋出監付保護管束，於100 年2 月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於上開有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告本件係幫助施用第二級毒品，應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減之。
三、爰審酌被告明知毒品對於人之身體及心智均有嚴重之傷害，仍於自己施用之餘協助陳展彰取得毒品，由毒品犯罪之受害人轉變為毒品犯罪之加害人，惡性已然提升，應科與相當之刑罰，以矯正其不當之觀念及行為，並杜絕毒品之氾濫。被告本次幫助陳展彰取得甲基安非他命1 包，價值約4,000 元之數量，依審判實務之經驗，第二級毒品之交易價值多低於第一級毒品，則以被告上開購入之金額以觀，其幫助陳展彰施用之數量非微。另考量被告已離婚，現與母親同住，育有
2 年子女，家庭狀況尚非圓滿，而其身為人父，尚負擔教養
2 名子女之義務，仍無法自律言行，對於家庭教育之價值未能重視；從事殯葬行業，月薪約2 萬元，收入穩定；高職畢業之學歷，教育程度中等；曾有殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，經執行徒刑假釋後，又再因毒品案件經裁定觀察勒戒，素行不佳，暨衡量被告坦承犯行之犯後態度，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、另案扣押之ZTE廠牌行動電話1 支，含門號0000000000號SI
M 卡1 張，雖為被告所有，供本件幫助施用第二級毒品所用，然業已發還被告（本院卷第108 頁），因該行動電話仍屬有尋常用途之物，非專供幫助施用毒品所用，亦非專科沒收之違禁物，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告周俊賢明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第1 級毒品，仍基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於102 年9 月中旬某日，在蕭志成位於雲林縣虎尾鎮○○里○○0 號之20之住處，免費提供海洛因予蕭志成施用1 次。因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任（最高法院100 年度臺上字第6294號判決意旨參照）。有關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求（最高法院98年度臺上字第1845號判決意旨參照）。因毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院97年度臺上字第1705號、103 年度臺上字第3578號判決意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人蕭志成
之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（詳附表二）、本院102 年度聲監字續第70
5 號通訊監察書、本院103 年聲搜字第30號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據為憑。被告則堅詞否認有何轉讓第一級毒品毒品犯行，辯稱：我沒有轉讓海洛因給蕭志成，我只有去蕭志成開的卡拉OK店捧場等語（本院卷第48頁背面-49 頁正面）。
肆、經查：
一、證人蕭志成固於警詢及偵查中證稱：「102 年9 月間，我曾經打電話給被告要拿毒品，那次我拿到1 小包海洛因，地點我家巷子口」（警卷第14頁）、「我認識被告，被告的電話是0000000000號，我有打電話跟被告聯絡拿海洛因的事。10
2 年9 月中旬，打電話要向被告買海洛因，但是因為我是丁學忠代表的助理，所以他不賣給我，我就約在我家住處的巷子口，他開車來我家泡茶，在泡茶的時候被告把海洛因交給我，因為我在提藥，所以他就拿1 包海洛因給我，他沒有跟我收錢，他是免費送我，量大約是一次的量」（偵卷第16頁正面）等語。然其於本院經命具結作證：㈠、就是否於102年9 月中旬以行動電話與被告相約在其住處交易海洛因乙節證稱：「我從來沒有想過跟被告買毒品，因為我知道被告沒有在玩這個。我告知我兒子娶太太的事，我叫被告幫我發帖子。我不記得有跟被告拿毒品，被告也沒有海洛因」等語（本院卷第141 頁正面及背面）。㈡、就被告是否於102 年9月中旬在住處交付海洛因1 包乙節，先後證稱：「被告當天不知道有放1 包海洛因在我泡茶的地方，被告不是親手交給我的，他走的時候位置上就有1 包衛生紙包著那個」、「我發現那包衛生紙包著的東西時，被告已經離開了」、「當天被告來泡茶並沒有講到海洛因的事」（本院卷第142 頁正面、143 頁正面、147 頁背面）、「被告有親手拿海洛因給我，因為他知道我在難過。我覺得他是故意留給我，因為我在流鼻涕，在難過」、「我不知道被告是故意留下來還是掉下來」等語（本院卷第148 頁正面及背面、149 頁正面）。㈢、就毒品海洛因之來源證稱：「被告說海洛因不是他的，是益仔的」等語（本院卷第150 頁正面）。㈣、就其於偵查中所述之真實性證稱：「當時我在提藥，我當時還在用美沙東」等語（本院卷第142 頁正面及背面、146 頁正面及背面），其就上開被告是否涉嫌轉讓海洛因等重要情節，不僅於本院證述前後不一或有矛盾，與其偵查中之證述，亦有重大出入，其證述之可信性當屬可疑，本於嚴格證明法則，自應調查其他補強證據，方得為對被不利之認定。
二、本件除證人蕭志成之上開證述外，檢察官雖提出行動電話門號0000000000號於102 年11月分之通訊監察譯文（詳如附表二所示）、本院102 年度聲監字續第705 號通訊監察書等證據，然僅能證明被告與證人蕭志成於上開時間（分別為102年11月18日、21日）確有通聯之事實，而本件起訴書所指之交易時間為102 年9 月中旬，並非上開通訊監察之時間範圍，由形式上觀察，已難謂有何具體之關聯性，又證人蕭志成就上該通訊監察譯文，於偵查中業已證稱：「11月21日我打電話要向被告拿海洛因，但沒有拿到」（警卷第14頁）、「當天我打電話要向被告拿海洛因，但是被告不理我，他叫我打給益仔，益仔應該有在賣海洛因」（偵卷第15背面）等語，並未證述上開通訊監察譯文，與其所稱102 年9 月間被告曾轉讓海洛因與伊之事有何先後之因果牽連關係，自難以被告102 年11月曾有與證人蕭志成通聯之事實，據為證人蕭志成上開對被告不利部分證述之補強證據。又檢察官所提出之本院103 年聲搜字第30號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等證據，僅能證明被告確實持用上開門號行動電話，與被告是否於102 年9 月中旬以該行動電話與證人蕭志成約定轉讓海洛因，或被告是否有於通話後，前往起訴書所指地點轉讓海洛因與證人蕭志成等主要構成要件事實，均難謂有何直接之關聯性。
三、本件檢察官所舉之證人蕭志成於偵查中之證述，及證人於本院審理中之證述，因前後互有歧異，對於被告是否轉讓海洛因之重要事實，無法單憑其證述而為不利被告之認定，況證人蕭志成身為施用毒品者，其所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，如因其供述而查獲，得減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，揆諸前開最高法院見解，縱自形式上觀察並無瑕疵，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據，本件其於檢察官所舉其餘證據，亦不足以補強證人蕭志成上開不利於被告部分之證述，是被告被訴轉讓第一級毒品罪嫌部分，因檢察官之舉證無從說服本院達於毫無合理懷疑之確信程度，犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。
丙、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項、第2 項、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段。
本案經檢察官陳宜君提起公訴、檢察官黃玥婷到庭執行職務中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長 法 官 楊陵萍
法 官 盧伯璋法 官 蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宥琳中 華 民 國 104 年 3 月 27 日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一、被告與陳展彰之通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│ １ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │①通訊監察譯文出處：││ │23日10時55│B ：0000000000（陳展彰） │ 警卷第28至29頁。 ││ │分38秒許【├────────────────┤ ││ │B 撥打給A │A ：喂。 │ ││ │】 │B ：我等一下跟鳥仔會去基隆，不在│ ││ │ │ 我們這邊，旁邊有人。 │ ││ │ │A ：是唷，那怎麼辦？還是我叫我朋│ ││ │ │ 友先處理起來，等你回來再來找│ ││ │ │ 我？ │ ││ │ │B ：恩。 │ ││ │ │A ：你什麼時候會回來？ │ ││ │ │B ：我回來再打給你。 │ ││ │ │A ：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ２ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │25日8 時39│B ：0000000000（陳展彰） │ ││ │分55秒許【├────────────────┤ ││ │A 撥給B 】│B ：喂。 │ ││ │ │A ：你在幹麻？ │ ││ │ │B ：你昨天一直傳簡訊被我老婆看到│ ││ │ │ ，一直問。 │ ││ │ │A ：我沒寫怎樣阿，那時候人家在等│ ││ │ │ 阿。 │ ││ │ │B ：我知道啦，就跟你說我老婆在，│ ││ │ │ 才不好那個。 │ ││ │ │A ：你在哪裡啦？ │ ││ │ │B ：我現在在虎尾。 │ ││ │ │A ：看你什麼時候回來找我阿？ │ ││ │ │B ：中午好不好？1 、2 點那邊？ │ ││ │ │A ：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ３ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │25日12時11│B ：0000000000（陳展彰） │ ││ │分06秒許【├────────────────┤ ││ │A 撥給B 】│B ：還在虎尾送貨，等下再打電話給│ ││ │ │ 你。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ４ │102 年11月│A：0000000000（周俊賢） │ ││ │25日16時36│B：0000000000（陳展彰） │ ││ │分15秒許【├────────────────┤ ││ │A 撥給B 】│B：剛回來而已。 │ ││ │ │A：現在在哪裡？ │ ││ │ │B：我等一下過去。 │ ││ │ │A：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ５ │102 年11月│A：0000000000（周俊賢） │ ││ │25日16時41│B：0000000000（陳展彰） │ ││ │分10秒許【├────────────────┤ ││ │B 撥給A 】│A：喂。 │ ││ │ │B：來國小後面那邊，前天那裡。 │ ││ │ │A ：我現在在煮菜，等一下馬上過去│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │B ：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ６ │102 年11月│A：0000000000（周俊賢） │ ││ │25日16時54│B：0000000000（陳展彰） │ ││ │分16秒許【├────────────────┤ ││ │B 撥給A 】│B：煮好了沒？ │ ││ │ │A：還有一樣菜，到補習班這裡。 │ ││ │ │B：好。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ７ │102 年11月│A：0000000000（周俊賢） │ ││ │25日16時57│B：0000000000（陳展彰） │ ││ │分28秒許【├────────────────┤ ││ │B 撥給A 】│A：喂。 │ ││ │ │B：在你們外面了。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ８ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │29日12時47│B ：0000000000（陳展彰） │ ││ │分42秒許【├────────────────┤ ││ │A 撥打給B │簡訊：那天你向朋友借的金錢，朋友│ ││ │】 │ 要我問你什麼時候方便？ │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ９ │102 年12月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │2 日12時30│B ：0000000000（陳展彰） │ ││ │分56秒許【├────────────────┤ ││ │B 撥打給A │B ：到門外，快到了。 │ ││ │】 │ │ │└──┴─────┴────────────────┴──────────┘附表二、被告與蕭志成之通訊監察譯文┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時 間│ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 註 │├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│ １ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │①通訊監察譯文出處：││ │18日下午4 │B ：000000000 （蕭志成） │ 警卷第19至20頁。 ││ │時31分06秒├────────────────┤ ││ │許【B 撥給│B ：還要多久才會到？ │ ││ │A 】 │A ：快到了。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ２ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │18日下午4 │B ：0000000000（蕭志成） │ ││ │時35分12秒├────────────────┤ ││ │許【A 撥打│A ：在SEVEN等 │ ││ │給B 】 │ │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ３ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │21日下午2 │B ：000000000 （蕭志成） │ ││ │時50分58秒├────────────────┤ ││ │許【B 撥打│A ：喂。 │ ││ │給A 】 │B ：俊賢唷？ │ ││ │ │A ：你是誰？ │ ││ │ │B ：我志成。 │ ││ │ │A ：恩。 │ ││ │ │B ：朋友有寄放一些錢要還你的，還│ ││ │ │ 是你要往家裡過來？ │ ││ │ │A ：寄放一些錢要還我？ │ ││ │ │B ：恩，聽的懂吧？ │ ││ │ │A ：好啦，看看。 │ ││ │ │B ：我在家裡唷 。 │ ││ │ │A ：恩。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ４ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │21日下午3 │B ：0000000000（蕭志成） │ ││ │時13分許【├────────────────┤ ││ │A 撥打給B │B ：俊賢。 │ ││ │】 │A ：我在你家巷子口。 │ ││ │ │B ：好，我買東西，我馬上到。 │ │├──┼─────┼────────────────┤ ││ ５ │102 年11月│A ：0000000000（周俊賢） │ ││ │21日下午3 │B ：000000000 （蕭志成） │ ││ │時20分49秒├────────────────┤ ││ │許【B 撥打│A ：喂。 │ ││ │給A 】 │B ：你在哪裡我怎麼沒看到人？ │ ││ │ │A ：我等那麼久了。 │ ││ │ │B ：我跟你說我去買東西，我現在到│ ││ │ │ 家裡了。 │ ││ │ │A ：你要幹麻？ │ ││ │ │B ：我拿錢給你阿。 │ ││ │ │A ：拿什麼錢，你又沒欠我錢，拿什│ ││ │ │ 麼錢給我。 │ ││ │ │B ：你來巷子口。 │ ││ │ │A ：跟你說我在那邊等很久了，你還│ ││ │ │ 聽不懂嗎？ │ ││ │ │B ：我現在到了啦。 │ ││ │ │A ：那我不就還要回去？ │ ││ │ │B ：不要這樣啦，麻煩一下啦。 │ ││ │ │A ：你要叫我找益仔是不是啦。 │ ││ │ │B ：恩。 │ ││ │ │A ：他現在不是去嘉義，你不會打給│ ││ │ │ 他。 │ ││ │ │B ：他有在我們這邊嗎？ │ ││ │ │A ：沒有啦，在嘉義，我是幫忙你而│ ││ │ │ 已，你要找他，我不是專門的耶│ ││ │ │B ：我知道，我現在就是麻煩你幫我│ ││ │ │ 那個一下。 │ ││ │ │A ：問題是益仔現在跑去嘉義你聽不│ ││ │ │ 懂，中午我跟他分開的時候他就│ ││ │ │ 說要去嘉義了。 │ ││ │ │B ：你那邊不能說，1 、2 千先給你│ ││ │ │ 這樣子。 │ ││ │ │A ：我是專門在。 │ ││ │ │B ：不是說專門的，算是幫我的。 │ ││ │ │A ：我沒有益仔我怎麼去找你啦，你│ ││ │ │ 聽的懂嗎？ │ ││ │ │B ：我是想說看你那邊方不方便一下│ ││ │ │A ：問題中午益仔就跟我分開了。 │ ││ │ │B ：你那邊也都沒有唷。 │ ││ │ │A ：你不打給益仔，你打給我。 │ ││ │ │B ：好啦，我打給益仔。 │ │└──┴─────┴────────────────┴──────────┘