臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度易字第671號
105年度易字第859號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 林振福
楊博宇共 同選任辯護人 洪秀一律師
張智學律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2223號）、追加起訴（105 年蒞追字第8 號），本院判決如下：
主 文林振福犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財罪，共叁罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊博宇共同犯詐欺取財罪，共叁罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林振福、楊博宇其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、林振福係麗福開發有限公司（下稱麗福公司）及戊艮營造股份有限公司（下稱戊艮公司）之代表人；楊博宇係麗福公司之銷售經理，其二人負責銷售由麗福公司所起造，戊艮公司所營造，坐落於雲林縣○○市○○段○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地之地下1 層，地上6 層建築物（下稱本案建築物）。林振福、楊博宇均明知本案建築物之地下一層，業經雲林縣政府於民國101 年8 月29日核發使用執照，載明地下一層僅有4 輛小型車之合法停車空間，詎林振福為銷售額外之停車位以賺取更多利潤，竟於不詳時地，先授意某不詳之人（無證據證明知情），繪製如附件一所示8 個停車位之銷售平面圖（下稱本案銷售平面圖，該圖包含3 輛合法《即編號
①、③、④》及5 輛不存在（或違法）（即編號②、⑤、⑥、⑦、⑧）之小型車停車位，供自己或楊博宇或其他不知情之銷售人員於銷售停車位時使用，且林振福、楊博宇在明知本案銷售平面圖上編號②、⑤、⑥、⑦、⑧號停車位，係不存在（或違法）之停車位之情況下，於下述時地，為下列行為：
㈠林振福意圖為麗福公司之不法所有，基於詐欺取財之犯意，
於102 年2 月1 日李淑雅與麗福公司簽訂門牌號碼為雲林縣○○市○○路○○○ 號5 樓之1 之建築物暨本案建築物地下一層停車位之不動產房屋買賣契約（下稱甲契約）前某時，在不詳地點，由林振福持本案銷售平面圖向李淑雅佯稱：本案建築物地下一層有8 個停車位可以購買云云，向李淑雅傳達本案建築物地下一層有8 個合法停車位可供購買之虛偽事實而施以詐術，惟李淑雅因考量進出本案建築物地下一層停車場之便利性，遂在與麗福公司簽訂甲契約時，選定購買本案銷售平面圖編號④所示之停車位，因該停車位為合法之停車位，使李淑雅未因林振福之詐術行為而陷於購買不存在或（違法）停車位之錯誤，亦未因與麗福公司簽訂甲契約並交付新臺幣（下同）295 萬元（含停車位價金55萬元）予麗福公司，而造成喪失55萬元之損害，是林振福之詐欺取財行為尚未得逞。
㈡林振福、楊博宇共同意圖為麗福公司之不法所有，基於詐欺取財之各別犯意聯絡：
⒈於102 年3 月12日陳素琴與麗福公司簽訂門牌號碼為雲林縣
○○市○○路○○○ 號3 樓之1 建築物暨本案建築物地下一層停車位之不動產房屋買賣契約書（下稱乙契約）前某時，在不詳地點，以推由楊博宇向陳素琴佯稱：本案建築物地下一層停車位有8 個，目前尚有7 個停車位可以購買云云，並提出本案銷售平面圖，向陳素琴指明可購買停車位之相對位置，且與陳素琴洽談停車位之買賣價格為55萬元之方式，向陳素琴傳達本案建築物地下一層有8 個合法停車位，且尚有7個合法停車位可以購買之虛偽事實而施以詐術，陳素琴因此陷於誤認本案銷售平面圖上編號⑤號停車位為合法停車位之錯誤，進而於102 年3 月12日，在麗福公司設於本案建築物
1 樓之銷售中心，經由代書林冬華（無證據證明其對本案犯罪事實知情）之代理（由林振福授權並交付麗福公司及其個人印章，代理林振福與陳素琴簽約），與麗福公司簽訂乙契約，總金額為289 萬元，其中，購買本案銷售平面圖上編號⑤號停車位之價金為55萬元，陳素琴訂約後，陸續將289 萬元交付予麗福公司，造成陳素琴因未實際取得合法停車位即交付55萬元予麗福公司而受有喪失55萬元之損害，麗福公司則獲有55萬元之犯罪所得（已由林振福歸還陳素琴56萬5,00
0 元）。⒉於102 年4 月16日張麗雪與麗福公司簽訂門牌號碼為雲林縣
○○市○○路○○○ 號2 樓之建築物暨本案建築物地下一層停車位之不動產房屋買賣契約書（下稱丙契約）前某時，在麗福公司設於本案建築物1 樓之銷售中心，以推由楊博宇向張麗雪佯稱：本案建築物地下一層停車位有8 個，目前尚有2個停車位可以購買，位置如本案銷售平面圖編號②號、⑧號所示云云，並提出本案銷售平面圖，向張麗雪指明②號、⑧號停車位之相對位置，且帶張麗雪前往本案建築物地下一層，觀看已劃妥8 個停車位之停車場現況，另與張麗雪洽談停車位之買賣價格為55萬元之方式，向張麗雪傳達本案建築物地下一層有8 個合法停車位，且尚有如本案銷售平面圖編號②號、⑧號所示2 個合法停車位可以購買之虛偽事實而施以詐術，張麗雪因此陷於誤認本案銷售平面圖上編號⑧號停車位為合法停車位之錯誤，進而於102 年4 月16日，在張麗雪位於雲林縣○○市○○路○○號之住處，經由代書林冬華之代理（由林振福授權並交付麗福公司及其個人印章，代理林振福與張麗雪簽約），與麗福公司簽訂丙契約，總金額為245萬元，其中購買本案銷售平面圖上編號⑧號停車位之價金為55萬元，張麗雪訂約後，陸續將245 萬元交付予麗福公司，造成張麗雪因未實際取得合法停車位即交付55萬元予麗福公司而受有喪失55萬元之損害，麗福公司則獲有55萬元之犯罪所得（已由林振福歸還張麗雪56萬5,000 元）。
⒊於102 年6 月24日李政霖與麗福公司簽訂門牌號碼為雲林縣
○○市○○路○○○ 號2 樓之1 之建築物暨本案建築物地下一層停車位之不動產房屋買賣契約書（下稱丁契約）前某時，在麗福公司設於本案建築物1 樓之銷售中心，林振福以利用不知情之麗福公司銷售小姐，向李政霖佯稱：本案建築物地下一層尚有1 個停車位可以購買，位置如本案銷售平面圖編號②號所示云云，並提出本案銷售平面圖，向李政霖指明②號停車位之相對位置，且帶李政霖前往本案建築物地下一層，觀看已劃妥8 個停車位之停車場現況，另推由楊博宇與李政霖洽談停車位之買賣價格為55萬之方式，向李政霖傳達本案建築物地下一層有8 個合法停車位，且尚有如本案銷售平面圖編號②所示之1 個合法停車位可以購買之虛偽事實而施以詐術，李政霖因此陷於誤認本案銷售平面圖上編號②號停車位為合法停車位之錯誤，進而於102 年6 月24日，在代書林冬華位於雲林縣斗六市○○路之事務所，經由林冬華之代理（由林振福授權並交付麗福公司及其個人印章，代理林振福與李政霖簽約），與麗福公司簽訂丁契約，總金額為295萬元，其中本案銷售平面圖上編號②號停車位之價金為55萬元，李政霖陸續將295 萬元之金額交付予麗福公司，造成李政霖因未實際取得合法停車位即交付55萬元予麗福公司而受有喪失55萬元之損害，麗福公司則獲有55萬元之犯罪所得（已由林振福歸還李政霖56萬5,000 元）。
㈢嗣因雲林縣政府以本案建築物地下一層停車位之使用現況與
核發之使用執照不符，違反建築法第73條規定，以府建用字第1035302384號函令擔任本案建築物管理委員會主委之許佑任應將本案建築物地下1 層之停車位空間規劃回復與使用執照相符之4 個停車位後，始發現本案建築物地下一層僅有4個合法停車位，進而告請究辦而查獲。
理 由
甲、程序部分：
一、起訴書犯罪事實欄㈠之審理範圍：按單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體。是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第267 條、第348 條第2 項等規定自明。而單一性案件，包括事實上一罪、法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。故裁判上一罪案件，檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴效力之擴張。倘該案件經法院審理結果，認為起訴部分不成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係，依同法第268 條規定，法院不得就未經起訴之其他事實為審判，否則，即有同法第379 條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違背法令（最高法院98年度臺上第7705號、98年度臺上第5545號判決意旨參照）。
經查：依104 年度偵字第2223號起訴書犯罪事實欄㈠之記載（起訴書第1 頁），檢察官係認為被告林振福、楊博宇作成並持以行使如附件二所示之書面（參本院104 易671 卷《以下簡稱本院卷》二第138 頁，由公訴檢察官特定起訴書所指之「地上一層平面圖」即為附件二所示之書面），涉犯業務上登載不實文書暨持以行使罪，而就其等此部分之犯罪事實提起公訴；另於起訴書第6 頁明示被告2 人對徐文臨、陳鳳春涉犯詐欺取財罪部分，不在起訴範圍內（因與前開業務上登載不實文書罪有裁判上一罪關係而不另為不起訴處分）。而本件檢察官所起訴之犯罪事實欄㈠即被告2 人涉犯業務上登載不實文書暨持以行使罪部分，業經本院認不成立犯罪（參下述丙、無罪及不另為無罪之諭知部分），則就檢察官未經起訴之被告2 人對徐文臨、陳鳳春實行詐欺取財罪部分，依前說明，不在本院之審理範圍，合先敘明。
二、起訴書犯罪事實欄㈡及追加起訴書之審理範圍：刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象，若未記載，則法院不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以審判之違誤。經查，詐欺取財罪係以一罪一罰為原則，詐騙一位被害人即屬一罪，詐騙不同被害人，則屬侵害不同法益之數行為，無從認定為接續犯。而依104 年度偵字第2223號起訴書犯罪事實欄㈡記載：「…將上述不實之『地下一層平面圖』，交付【李政霖】、【李淑雅】、【張麗雪】等人而施用詐術行使之…，使李政霖、李淑雅、張麗雪等人均陷於錯誤，遂各自同意買受編號2 、4 、8 之停車空間，而給付50萬元至55萬元不等之對價」等文（參起訴書第2 頁第9 行至第13行），及追加起訴書犯罪事實欄記載：「…將上述不實之『地下一層平面圖』，交付【陳素琴】而施用詐術行使之，使陳素琴陷於錯誤，遂同意買受編號6 之停車空間，而給付55萬元之對價」等文（參追加起訴書第1 頁犯罪事實欄第13行至第15行），足認檢察官係就被告2 人涉犯業務上登載不實文書暨持以行使罪（即作成並持以行使如附件一所示之「地下一層平面圖」），同時涉犯對李政霖、李淑雅、張麗雪、陳素琴實行詐欺取財罪提起公訴，則本院之審理對象，亦限於被告2 人此部分之詐欺取財行為。至於被告2 人對其他被害人（諸如：許佑任等人）涉犯詐欺取財犯行部分，並未在檢察官之起訴範圍內，依不告不理原則，本院無從就其餘被害人部分，併予審理，應由相關被害人、檢察官為適法處理。
乙、有罪部分：
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查證人李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖於審判外之言詞或書面陳述（卷證出處請參照下述），及本判決所引用之其他傳聞證據，被告2 人及其等辯護人均表示就證據能力之部分沒有意見（本院卷二第139 、142 頁），復經本院於審理程序調查時，被告2 人及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議（本院卷四第381 頁至第425頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告2 人不爭執之事實及其等暨辯護人之辯解：
被告2 人於本院審理時固坦認被告林振福係麗福公司及戊艮公司之代表人，被告楊博宇係麗福公司之銷售經理，其2 人負責銷售本案建築物；被告林振福有於不詳時地，授意某不詳之人，繪製本案銷售平面圖，供自己或楊博宇或其他銷售人員於銷售停車位時使用，且於李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖購買本案建築物地下一層停車位時，有提出本案銷售平面圖告知其等地下一層有8 個停車位；李淑雅等4 人在購買停車位後，均有將價金交付予麗福公司之事實（本院卷二第57頁至第59頁、第131 、132 、253 、255 頁、第259 頁至第264 頁、本院105 易859 號卷一第52頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行：
⒈被告林振福辯稱：
⑴地下一層之停車空間可以規劃為8 個，伊賣8 個停車位，也
移轉了相對應之所有權予李淑雅等4 人，此種作法亦符合地政登記規則。
⑵地政登記規則允許以「停車位空間不採數量及標號方式」登
記停車位，伊是依照國家允許登記的方式銷售停車位，至於是否違反建築法令，與停車位之銷售無關。
⑶法定停車位是計算容積之基礎，並非計算地下一層有幾個停
車位基礎，且每個停車位不一定均是法定停車位，所以才能在「不採數量及標號方式」登記停車位之情形下，允許登記為8 人擁有停車位云云（本院卷一第178 頁、卷四第405 、
406 頁）。⒉被告楊博宇辯稱：
陳素琴、張麗雪、李政霖買停車位，我們也移轉了相對應的所有權給其等，故本件無詐欺取財云云（本院卷二第133 、
135 、136 、137 、141 、148 、265 頁、本院105 易859號卷一第58頁）。
⒊被告2 人之辯護人則以：
⑴停車位買受人（被害人）現今仍停放在當初被告2 人所販賣
之停車位位置上，故停車位在使用及品質上均沒有降低，被害人沒有損害。
⑵被告2 人係賣約定停車空間，而甲、乙、丙、丁契約暨如附
件一所示之本案銷售平面圖構成默示之分管契約，李淑雅等
4 人確實有取得相對應之停車位使用權，其等在停車位之使用權上，沒有貶損效用。至於建築法上取締規定，最多僅造成買賣標的之瑕疵，應該不構成刑法上之詐欺取財罪。
⑶地下一層停車位造價高，換算其價值應該要100 萬元，李淑
雅等4 人僅以55萬元買到停車位，故沒有損害云云為被告2人置辯（本院卷一第179 頁、卷二第133 頁至第138 頁、第
256 頁）。㈡本院調查證據之結果及獲得心證之理由：
⒈不爭執事項之認定：
⑴關於李淑雅部分：
被告林振福有於102 年2 月1 日李淑雅與麗福公司簽訂甲契約前某時，在不詳地點，由被告林振福持本案銷售平面圖向李淑雅表示地下一層有8 個停車位可以購買，進而使李淑雅在簽訂甲契約時，選定購買如附件一本案銷售平面圖上編號④所示停車位之事實，業據李淑雅於本院審理時證述明確（本院卷四第219 頁至第232 頁），且為被告林振福所不爭執（本院卷二第135 、136 頁）。
⑵關於陳素琴部分：
被告楊博宇經由被告林振福之授意，於102 年3 月12日簽訂乙契約前某時，在不詳地點，向陳素琴稱「本案建築物地下一層停車位有8 個，目前尚有7 個停車位可以購買」，並提出本案銷售平面圖，向陳素琴指明可購買停車位之相對位置，且與陳素琴洽談停車位之買賣價格為55萬元；而陳素琴於
102 年3 月12日，在麗福公司設於本案建築物1 樓之銷售中心，由代書林冬華代理被告林振福，與麗福公司簽訂乙契約，總金額為289 萬元，其中，購買本案銷售平面圖上編號⑤停車位之價金為55萬元，陳素琴訂約後，陸續將總金額289萬元（含停車位55萬元）交付予麗福公司之事實，業據陳素琴於本院審理時證述明確（本院卷四第249 頁至第265 頁），且為被告林振福、楊博宇所不爭執（本院105 易859 號卷一第52、58、59頁）。
⑶關於張麗雪部分：
被告楊博宇經由被告林振福之授意，於102 年4 月16日簽訂丙契約前某時，在麗福公司設於本案建築物1 樓之銷售中心，推由被告楊博宇向張麗雪稱：本案建築物地下一層停車位有8 個，目前尚有2 個停車位可以購買，位置如本案銷售平面圖編號②號、⑧號所示云云，並提出本案銷售平面圖，向張麗雪指明編號②號、⑧號停車位之相對位置，且帶張麗雪前往本案建築物地下一層觀看已劃妥8 個停車位之停車場現況，另與張麗雪洽談停車位之買賣價格為55萬元；張麗雪則於102 年4 月16日，在張麗雪位於雲林縣○○市○○路○○號之住處，經由代書林冬華代理被告林振福，與麗福公司簽訂丙契約，總金額為245 萬元，其中，購買本案銷售平面圖上編號⑧停車位之價金為55萬元，張麗雪陸續將245 萬元之價金（含停車位55萬元）交付予麗福公司之事實，業據張麗雪於本院審理時證述明確（本院卷四第235 頁至第249 頁），且為被告林振福、楊博宇所不爭執（本院卷二第137 、138頁）。
⑷關於李政霖部分：
被告林振福於102 年6 月24日簽訂丁契約前某時，在麗福公司設於本案建築物1 樓之銷售中心，利用某麗福公司銷售小姐，向李政霖稱：本案建築物地下一層尚有1 個停車位可以購買，位置如本案銷售平面圖編號②號所示云云，並提出本案銷售平面圖，向李政霖指明編號②號停車位之相對位置，且帶李政霖前往本案建築物地下一層觀看已劃妥8 個停車位之停車場現況，另推由楊博宇與李政霖洽談停車位之買賣價格為55萬；李政霖同意購買停車位後，於102 年6 月24日，在代書林冬華位於雲林縣斗六市○○路之事務所，經由林冬華代理被告林振福，與麗福公司簽訂丁契約，總金額為295萬元，其中，購買本案銷售平面圖上編號②號停車位之價金為55萬元，李政霖陸續將295 萬元之金額（含停車位55萬元）交付予麗福公司之事實，業據李政霖於本院審理時證述明確（本院卷四第196 頁至第219 頁），且為被告林振福、楊博宇所不爭執（本院卷二第131 頁至第134 頁）。⑸上開事實，並有如附件一所示之本案銷售平面圖（他字359
號卷第30頁）、甲、乙、丙、丁契約書影本共4 份（本院卷一第133 頁至第135 頁、第145 頁至第147 頁、第121 頁至第123 頁、第125 頁至第127 頁）在卷可稽，首堪認定之。
⒉本院調查證據之結果及認定犯罪事實之理由：
⑴本案建築物地下一層停車空間，經雲林縣政府以本案建築物
地下一層停車位之使用現況與核發之使用執照不符，違反建築法第73條規定，遂以府建用字第1035302384號函令擔任本案建築物管理委員會主委之許佑任將本案建築物地下1 層之停車位空間，回復成與使用執照相符之4 個停車位，且許佑任已請被告林振福將該停車空間，重新規劃，使其與使用執照相符之事實，業據證人許佑任於本院審理時證述綦詳（本院卷四第321 頁至第345 頁），且有雲林縣政府103 年1 月
2 日府建用字第1020198815號函1 紙（他字359 號卷第31頁）、雲林縣政府103 年2 月25日府建用字第1035302384號函
1 紙（他字359 號卷第32頁）、雲林縣政府101 雲營使字第
884 號使用執照暨其附表影本1 份（他字359 號卷第33頁至第34頁）、雲林縣政府99雲營建字第1115號建造執照暨其附表影本1 份（他字359 號卷第35頁、第37頁）、本案建築物建築物地下一層照片4 張（偵卷第32頁至第33頁）在卷可憑，應堪信為真實。
⑵證人即告訴人李淑雅於偵查中陳稱：我買本案建築物地下一
層停車位時，林振福跟我說有8 個停車位，並且提出本案銷售平面圖跟我介紹車位的位置等語（偵卷第46、47頁）；於本院審理時證稱：當初我是經由我在麗福公司擔任會計妹妹的介紹，買門牌號碼為雲林縣○○市○○路○○○ 號5 樓之1之建築物及如附件一編號④所示之停車位。買的時候是老闆林振福跟我洽談，我對楊博宇沒有印象。林振福告訴我一個車位是55萬元，本案建築物地下一層目前有8 個停車位，並提出本案銷售平面圖給我選擇停車位，因為我是第一個買的，我就選擇本案銷售平面圖上編號④的停車位。案發後，有人告訴我我的停車位是合法的，但是其他人的停車位有被塗銷。後來，於105 年8 月間，我就把這個房子賣掉等語（本院卷四第220 、222 、223 、224 、225 、227 、232 、23
3 、234 頁）。⑶證人即告訴人陳素琴於偵查中陳稱：我是與我先生一起前往
本案建築物看屋，當時本案建築物地下一層停車位尚未完工，是由麗福公司之銷售人員提出本案銷售平面圖供我們參考，楊博宇則跟我說停車位一個是55萬元，且說車位難求，只有8 個，不買就沒了等語（偵卷第16、17頁）；於本院審理時證稱：我是經由廣告知道本案建築物可以購買，我購買本案建築物地下一層停車位時，地下一層停車場尚未完工，楊博宇有拿本案銷售平面圖給我看，並跟我說「本案建築物地下一層有8 個停車位，其中一個已被其他人選走，剩7 個可以選，一個停車位55萬元，我看了楊博宇提供的本案銷售平面圖後，認為編號⑤的車位比較好停，就選擇了5 號，後來我就經由代書林冬華之代理，於102 年3 月12日，在本案建築物1 樓之銷售中心，與麗福公司簽訂乙契約，並依約陸續給付含停車位在內之價金。楊博宇當時拿本案銷售平面圖跟我說一個車位55萬元，我認為像合法的停車位，所以我才會拿55萬元購買，如果是違法的停車位，我就不會購買。我的認知就是會取得8 分之1 的產權，且可以合法停車會才會購買等語（本院卷四第250 、251 、252 、259 、261 、262頁）。
⑷證人即告訴人張麗雪於偵查中陳稱：我買本案建築物地下一
層停車位時，楊博宇及麗福公司銷售小姐均跟我說本案建築物地下一層有8 個停車位，且帶我到現場看停車位，並且拿出本案銷售平面圖跟我介紹。我看到該圖上有8 個位置，就以為有8 個停車位，沒想到現在只能停4 部等語（偵卷第46頁）；於本院審理時證稱：我是經由廣告去看本案建築物，去的時候，是楊博宇跟我接洽跟議價。一開始，楊博宇先帶我去看房子，我很喜歡，就再跟我說「地下一層的停車場也很好」，我就跟他下去看，看到地下一層有8 個停車位，楊博宇跟我說「地下一層有8 個停車位」，並拿本案銷售平面圖給我看，說剩下編號②、⑧的停車位，車位一個是55萬元，最後我就決定房屋連同停車位一起購買。當時，我認為林振福、楊博宇賣給我的停車位都是合法的，因為該大樓樓上有住戶，地下室有停車位是很自然的事，而且地下一層現場都劃了停車格，我也花錢購買，所以沒有懷疑是非法的停車位。我們消費者會認為建商提供給我們的資料，應該就是正確的。林振福、楊博宇沒有跟我說使用執照上只有4 個合法停車位，後來發現車位不合法，停車格被塗銷掉。剛塗銷的時候，我車子就停在外面，現在有停到地下一層。如果不是合法的停車位，我不願意購買等語（本院卷四第236 頁至第
240 頁、第243 至第246 頁）。⑸證人即告訴人李政霖於偵查中陳稱：我購買本案建築物地下
一層停車位時，麗福公司之銷售人員告知我「總共有8 個停車位，現在剩下本案銷售平面圖編號②的1 個位置」，價錢則是由楊博宇跟我談，最後以總金額含車位520 萬元成交等語（偵卷第17頁）；於本院審理時證稱：我是於102 年6 月間購買本案建築物之房子。我買的時候，是經由銷售小姐告知我地下一層剩下1 個停車位，並提出本案銷售平面圖供我參考，指明位置如該圖上編號②所示，帶我去本案建築物地下一層看停車位現況。當時，楊博宇也在場，就告知我停車位之價格為55萬元，且沒有議價空間。從楊博宇跟我洽談停車位之價格，且拿本案銷售平面圖跟我說明，及到地下一層去看停車位之現況，我的認知是本案建築物地下一層的停車位，均是合法的停車位，是不會被裁罰，也不會有爭議之停車位。我花55萬元是希望買1 個合法的停車空間，如果當初知道停車位有問題，就不會花55萬元去購買。停車位合不合法很重要，我覺得銷售小姐拿8 個停車位的本案銷售平面圖給我看，且都可以賣，應該是一樣的，不會騙我。我們發現地下停車位有4 個不合法的停車位時，我們就認為原本買的位置，現在還存在（即合法停車位，未遭塗銷停車格），就認定他還有停車位等語（本院卷四第197 頁至第201 頁、第
203 、208 頁、第211 頁至第216 頁）。⑹本院酌以上開證人偵查及審判中之證述前後大致相符，並無
瑕疵，顯係出於自身記憶所為之證述，而非憑空捏造之詞，，其等所證上情並無不可信之處。又一般華廈或大樓之地下一層（或其他地下室），常見有停車位之設計，被告2 人應當知悉各告訴人對於本案建築物地下一層存有合法之停車空間會有預期，當被告2 人在銷售本案建築物地下一層之停車位，提出劃有8 格停車位之本案銷售平面圖，同時告知各告訴人地下一層有8 個停車位可供選擇，被告2 人應該知道各告訴人如非特別細心（諸如：特別要求被告2 人提出使用執照或竣工圖說進行仔細對照），或有特殊買賣經驗（即知道建商會以上開方式違法增加停車位並據以販賣），各告訴人極有可能本於誠信之交易經驗，相信被告2 人所銷售之停車位，均係合法沒有爭議之停車位。加以被告2 人在銷售地下一層停車位時，係以每個車位售價均為55萬之方式進行銷售，被告2 人傳達給各告訴人之訊息是，地下一層8 個停車位之性質、價格都相同，只有位置的差異而已，所以都賣55萬元。被告2 人既知悉各告訴人會預期地下一層有合法停車位之存在，又提出本案銷售平面圖告知各告訴人地下一層有8個性質相同僅有位置差異之停車位，則被告2 人之行為，客觀上足以使包含各告訴人在內之一般人，相信本案建築物地下一層有8 個合法停車位，位置如本案銷售平面圖所示。再參以被告楊博宇於本院審理時自陳：我沒有告知買受停車位之各告訴人，本案建築物地下一層有部分停車位將來有被取締之風險等語（本院105 易859 號卷一第54頁）；及被告林振福於本院審理時自陳：我沒有要求楊博宇應將上情告知買受人等語（本院105 易859 號卷一第54頁），足認被告2 人係刻意隱瞞地下一層僅有4 個合法停車空間之事實，其目的明顯係在將非法停車位當成合法停車位併同銷售以獲取更大利益。據此，本院認為被告2 人係以：①告知各告訴人地下一層有8 個停車位；②提出本案銷售平面圖供選擇車位；③在地下一層規劃8 個停車空間；④停車位均一價為55萬元，以示停車位性質相同等方式，向各告訴人傳達本案建築物地下一層有8 個合法停車位，位置如本案銷售平面圖所示之虛偽事實而施以詐術。當各告訴人有意購買停車位以便利自己停車，且在接收被告2 人所傳遞之「地下一層有8 個合法停車位」之不實訊息時，因而陷於「誤認所購買之停車位係合法停車位」之錯誤，進而購買停車位並給付55萬元之停車位價金，實屬情理所在（李淑雅因選擇合法停車位而未陷於錯誤或造成損害）。再者，依一般華廈或大樓的地下室停車位買賣之常情而言，各告訴人購買停車位之目的，即是要每天可以合法、安心地停放在自己花錢所購買的停車位上，而非買一個要擔心隨時可能被取締、檢舉，或者無法合法停車之停車位，如謂各告訴人願意以55萬元之金額，購買一個隨時可能被取締而無法順利停車之停車位，實與常情不符，此由上開各告訴人證稱：如果知道不是合法之停車位就不會購買等語，即可確信上情。
⑺被告2 人（或被告林振福1 人）上開銷售本案建築物地下一
層停車位之行為，係向各告訴人表示：①地下一層停車位均係合法；②買受人可取得本案建築物地下一層停車位之8 分之1 所有權及合法使用權限等情，由各告訴人證稱上情，及證人李淑雅證稱：看到本案銷售平面圖，就我的認知而言，就是可以取得8 分之1 之所有權，及合法停車空間就可以接受等語（本院卷四第234 、235 頁）；證人陳素琴證稱：我購買停車位時，我以為是合法的，我才會購買停車位，產權的部分，銷售人員有講可以取得8 分之1 的所有權等語（本院卷四第262 頁），即可得證。就李淑雅購買本案建築物地下一層停車位之過程觀之，被告林振福提出本案銷售平面圖告知李淑雅地下一層有8 個停車位可供購買，顯係對李淑雅施以「本案建築物地下一層有8 個合法停車位可以購買，且得由李淑雅選擇」之詐術行為（買到合法或非法停車位均有可能），至於李淑雅最後選到了合法的停車位，因此其買到的產品（即合法停於本案銷售平面圖編號④之位置，及取得停車位8 分之1 之所有權），與其簽定甲契約之本意相符，因而未受有損害，此係被告林振福對李淑雅施以詐術而未得逞之行為階段問題，尚難逕認被告林振福上開詐術行為，並非基於不法所有意圖及詐欺故意所為。檢察官認被告林振福就詐欺李淑雅部分已達既遂階段部分，經本院核對李淑雅買受之位置（本案銷售平面圖編號④之位置），確實合法存在於竣工圖說上之停車位（參本院卷一牛皮紙帶內附之竣工圖說，即附件三），足見李淑雅確係因購得合法之停車位而無損害，是檢察官之意見，本院不採。
⑻被告林振福、楊博宇分為麗福公司之代表人、銷售經理，其
等負責本案建築物地下一層停車空間之銷售，對於本案建築物之合法使用情況自應知之甚稔，則本案建築物地下一層之停車空間，業經雲林縣政府於101 年8 月29日核發使用執照，載明地下一層僅有4 輛小型車之合法停車空間等情，被告
2 人自應知之甚稔，此由被告林振福於偵查中自陳：本案建築物是我找開務建築畫圖送審，依該圖地下一層是4 個停車位等語（他字359 號卷第67頁）；被告楊博宇於偵查中自陳：我接手銷售時，公司已經蓋到一半，所以我看到的使用執照，地下一層的停車空間為4 輛等語（他字359 號卷第60頁）；及其等二人於本院審理時自陳：伊二人對起訴書所載「其等知悉使用執照上載明地下一層僅有4 個停車位之事實沒有爭執」等語自明（本院105 易859 號卷一第54頁）。被告
2 人既然明知本案建築物地下一層僅有4 個合法停車位，卻以上述客觀上足使他人（含各告訴人在內）認為有8 個合法停車位存在之方式，銷售本案建築物地下一層停車位，自屬對各告訴人施以詐術之行為。其後，李淑雅因選擇合法之停車位，而使被告林振福之詐欺取財行為未得逞；陳素琴、張麗雪、李政霖則因選擇了不存在（或違法）之停車位而導致受有喪失停車位價金55萬元之損害，被告2 人就陳素琴、張麗雪、李政霖之犯行部分，已達既遂階段無誤。
⒊對被告2 人及其等辯護人辯解不採信之理由：
⑴依證人即雲林縣斗六地政事務所職員林融聖於本院審理時證
稱：停車空間之登記方式可採用「標（編）號式」，也就是登記的標示簿上可以清楚看出所有權人擁有的停車位編號及位置；也可以不採「數量及標（編）號方式」登記，就當成是一般所有權的共有，看不出停車位的相對應位置。後者的好處是利於交易，可由停車位之共有人另行約定停車位之特定空間，而不是將停車位所有權人之所有權，限於特定標（編）號的停車位。至於此種登記方式在使用上要如何使用，以及當事人約定後之使用情況是否會因為與使用執照不符，而遭裁罰，則非地政機關登記業務所應該管理。是否符合建築法規規定使用，屬建管機關的管理業務範圍，地政機關係採形式審查，只管登記是否正確，使用執照上地下一層停車位記載為4 個，可否變更為8 個，並非地政登記機關應該管理之業務。本案建築物地下一層停車位之所有權登記，可以以建號6528號登記圖說所示（本院卷三第61頁），將停車位之總面積獨立成一個建號，做成一個單獨之公共設施，由共有人共有，據以登記，但是登記面積，應與複丈測量的面積相同等語（本院卷四第105 頁至第110 頁、第120 頁）；及證人即雲林縣政府建築管理課技士施智議於本院審理時證稱：我於86年迄今在雲林縣政府建築管理課擔任技士，負責建築執照、使用執照之核發，本案建築物之使用執照是我承辦核發。本案建築物依照建築技術規則應該要設4 個法定停車位，起造人也可以自行增設。停車位之設置，涉及到諸多問題，例如：空間上要檢討預留足夠的迴轉及停放空間，且不能壓縮到防空避難空間；容積上要符合規定，因為設一個停車位可以扣掉40平方公尺的容積，設越多停車位，代表大樓的樓層應該可以蓋越高；倘本案建築物地下一層停車位之設置，如附件一本案銷售平面圖所示，首先在編號⑥、⑦、⑧的停車位上，可能會出現問題，因為兩個停車位之垂直距離要5.5 公尺，停編號⑥、⑦號位置的車輛駛出時，可能會撞到停編號⑧號位置的車，兩者距離不夠；另外，停車位之面積大小也有規定，編號⑤號的停車位，看起來比較小，是否在停車位面積之容許範圍也有問題；依我的判斷，本案地下一層停車位不設置多一些的停車空間，是因為位置應該放不下其他停車空間了。依據建築法之規定，倘若使用現況與經核發之使用執照所載內容不同者，應恢復原狀或辦理變更使用（如未恢復原狀，則會遭依法裁法）等語（本院卷四第36
5 頁至第372 頁、第376 頁），參以建築法第73條第2 項、第91條第1 款、公寓大廈管理條例第15條規定：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：違反第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者」、「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣( 市) 主管機關處理，並要求其回復原狀」可知，地政機關之登記，著重產權登記之正確性，採形式審查，依登記申請人之申請，登記其產權或所有權，原則上不涉及如何使用與使用是否合法之問題。所謂「不採數量及標（編）號方式」登記本案建築物地下一層之停車位，就本案建築物地下一層停車位而言，其意義僅於將地下一層停車位之面積匯總計算，經獨立一個建號後（即第6528建號），由停車位之各所有權人對之分別共有，然而，無論何者，在使用上，仍須依照經核發之使用執照使用，如未依使用執照使用，仍應依建築法第73條第2 項、第91條第1 款由主管機關裁罰，管理委員會亦得依公寓大廈管理條例第15條規定，制止、請求回復原狀，並不因上開登記方式，使不存在（或違法）之停車位，變成存在（或合法）。本件被告2 人在銷售本案建築物地下一層停車位時，以其等之客觀行為向各告訴人表達「本案建築物地下一層有8 個合法停車位，各告訴人得取得8 分之1 之所有權，及相對應編號之合法停車位」，已如前述，而被告2 人所傳述上開訊息，顯屬虛偽且與事實不符（事實上根本沒有8 個合法停車位），是其等所為自屬施行詐術之行為，而被告2 人及其等辯護人辯上情亦不足採。
⑵各告訴人買受本案建築物地下一層停車位時，是要買一個合
法、無爭議之停車位，此亦為被告2 人銷售停車位時客觀上對各告訴人所傳達之訊息。其後，本案因東窗事發，各告訴人（李淑雅除外）發現渠等所購買者，是一個不存在（或違法）之停車位，渠等支付了55萬元之價金，卻無法取得合法停車位，因而造成喪失55萬元之損害，業已詳述如前。至於各告訴人（李淑雅除外）在本詐欺取財案件由司法機關審結前，因司法機關尚未所作決定，渠等對判決結果尚不確定，因而暫時停放在原本購買之「停車位」（不存在，且隨時會被取締或制止），實係各告訴人（李淑雅除外）暫時且無奈（明明買了一個合法的停車位，卻沒辦法合法停車）之舉措，何能稱各告訴人（李淑雅除外）並無損害。另地下一層之空間包含停車位、車道、避難空間、地基等，委實難僅憑地下一層之造價高，即認停車位之價值為若干，何況，依被告林振福於偵查中自陳：地下停車位一個要賣100 多萬元，斗六市沒有這樣行情的停車位等語（他字359 號卷第68頁），參以證人李淑雅於本院證稱：買上開停車位前，我們也會去看其他地方，55萬元一個停車位，其實是差不多的價位等語（本院卷四第229 頁），亦可推認55萬元是本案建築物地下一層「合法停車位」之合理價格，是辯護人所辯上情無法憑採。
⑶本院認為，被告2 人在銷售本案建築物地下一層停車位時告
知「沒買停車位之住戶，地下一層沒有停車空間，告知有買停車位之住戶，可以取得相對應編號之停車位，及8 分之1之所有權」，則就被告2 人銷售標的為合法停車位之部分，本案銷售平面圖在本案建築物地下一層停車位之共有人間（即建號第6528號之共有人間），構成分管契約，因為，從買賣過程可以看出各共有人約定特定編號之停車空間，是由特定人專用。但是，在被告2 人銷售標的為不存在（或違法）停車位之部分，則因此項約定違反上開建築法第73條第2 項等規定，使各告訴人（李淑雅除外）未取得合法停車之使用權限，因而在未取得合法停車空間之情況下，即支付55萬元而造成損害，且無法依各停車位買賣契約之約定，取得合法停車位進而合法地無爭議地使用該停車位，則辯護人辯稱「各告訴人確實有取得相對應之停車位使用權，且沒有貶損效用」云云，尚難憑採。
㈢綜上各節，被告2 人及其等辯護人所辯均非可信，本案事證明確，被告2人之犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條之規定業經修正，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號令公布施行，於同年0 月00日生效。修正前刑法第339 條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339 條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後之規定提高法定科處或併科罰金刑度，是經新舊法比較結果，修正後之規定並非較有利於被告2人，其等所為上開犯行，應適用行為時即修正前刑法第339條之規定處斷。
㈡被告林振福以提出本案銷售平面圖及告知李淑雅本案建築物
地下一層有8 個停車位，且均賣55萬元之方式，向李淑雅傳達有8 個合法停車位可以購買之虛偽事實，顯係基於詐欺取財之故意，對李淑雅施以詐術行為，其後，李淑雅因選擇購買編號④之合法停車位，因此未陷於誤認不存在（或違法）停車位為合法停車位之錯誤，亦未造成喪失55萬元之損害，被告林振福此部分之詐欺取財行為，顯已著手於犯罪之實行而不遂，應屬未遂犯。是核被告林振福所為如事實欄㈠之行為（1 行為），係犯修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪；被告林振福、楊博宇所為如事實欄㈡⒈至⒊之各行為（3 行為），均係犯修正前刑法第339 條第
1 項之詐欺取財罪。被告林振福利用不知情之銷售人員傳遞地下一層有8 個停車位之詐欺取財訊息，為間接正犯。被告
2 人就事實欄㈡⒈至⒊之各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告林振福所為上開4 次犯行，被告楊博宇所為上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告林振福就事實欄㈠部分，為未遂犯，考量其未遂犯之
犯罪情節較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項後段減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林振福為麗福公司代表
人，被告楊博宇為麗福公司銷售經理，其等2 人本應基於誠信銷售本案建築物地下一層停車位，竟刻意隱瞞本案建築物地下一層僅有4 個停車位之事實，提出如附件一所示之本案銷售平面圖向各告訴人宣稱地下一層有8 個停車位而施以詐術，並造成陳素琴、張麗雪、李政霖受有55萬元之損害，李淑雅之部分則幸未得逞（僅被告林振福），各告訴人（李淑雅除外）遭詐騙之金額為55萬元，總金額高達165 萬元，詐騙之金額甚高，且各告訴人（李淑雅除外）係在正常之交易情況下，以相當之金額向被告2 人購買停車位，最後竟然無法順利合法停車，被告2 人所為足以影響交易秩序，破壞陳素琴、張麗雪、李政霖對誠信交易之信任，被告2 人之犯罪情節頗為嚴鉅，所為實不可取，且被告2 人應當知悉其等向各告訴人宣稱本案建築物地下一層有8 個停車位時，各告訴人均會認知其等所銷售者均為合法之停車位，卻於本院審理時一再辯稱：伊等賣8 個停車位予消費者，已移轉了相對應之所有權予買受人，並無詐欺云云，明顯漠視建築法第73條第2 項明確規定使用狀況應與使用執照相符之誡命，忽略被告2 人所銷售者係不存在（或違法）之停車位，無視買受人買受停車位時，除應取得所有權外，並有合法、無爭議地使用該停車位之權利，被告2 人對其等之行為實未見悔意，本應從重量處不得易科罰金之刑，以落實刑法一般預防之功能，避免嗣後再有類似業者以雷同手法詐騙消費者，且若不嚴懲，無異默許建商或房屋銷售業者以此方式欺瞞消費者。然而，本院審酌被告林振福除於92年間，因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1130號判處有期徒刑3 月確定外，並無其他刑事前科；被告楊博宇則無任何刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告2人之素行尚佳，並非作惡多端之人，依特別預防之觀點，令入監獄施以矯治之需要不高，另詐欺取財罪為侵害財產法益之犯罪，而被告林振福已與各告訴人調解成立，並賠償損害，各告訴人亦表示無意追究，有雲林縣斗六市調解委員會調解書及各告訴人具領之收據各4 紙在卷可憑（本院卷四第13
5 、139 、143 、147 頁、第475 頁至第477 頁、第479 頁），被告2 人已彌補其等2 人所造成之犯罪損害。並考量被告林振福就是事實欄㈠未得逞之犯罪情節，及被告林振福為麗福公司之代表人，就本案之詐欺取財行為具有主要決定權；而被告楊博宇係受雇之銷售經理之角色，犯罪情節相對較輕，暨被告林振福於審判中自陳家庭成員有母親、配偶及子女，從事建築業相關工作，月薪約10萬元，大學畢業之教育程度；被告楊博宇於審判中自陳家庭成員有父親、兄長、姐姐，未婚，無子女，現從事房屋銷售工作，年薪約70、80萬元及二專畢業之教育程度等一切情狀，分別就其等各次犯行量處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日
修正公布，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律，故毋庸為新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項第3 款）；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第2 項第3 款、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，本案被告2 人向陳素琴、張麗雪、李政霖施以詐術，使麗福公司獲得各55萬元（總計
165 萬元）之犯罪所得，惟麗福公司此一犯罪所得，業經公司代表人即被告林振福（同時也是本次行為人及主要股東《參本院卷二第217 頁至第221 頁之有限公司變更登記表暨股東名單》）與各告訴人調解成立，並分別賠償1 萬5,000 元（李淑雅）、56萬5,000 元（陳素琴等3 人）之損害等情，有李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖各收受56萬5,000 元之收據在卷可憑（本院卷四第475 頁至第477 頁、第479 頁），就犯罪被害人而言，已因被告林振福之賠償而無損害，而麗福公司雖有犯罪所得，經考量麗福公司之所得或損益，最終仍由麗福公司之股東承擔，又被告林振福為主要股東，剝奪麗福公司之犯罪所得，實際上主要也是影響被告林振福之利益，而被告林振福既然已經賠償損害，倘再對麗福公司之犯罪所得宣告沒收，形同對被告林振福剝奪二次犯罪所得，實有過苛之虞，故本院爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不對麗福公司宣告沒收犯罪所得。
丙、無罪及不另為無罪之諭知部分：
壹、起訴暨追加起訴意旨略以：
一、被告林振福係麗福公司及戊艮公司之代表人；楊博宇係麗福公司之銷售經理，其2 人均係從事本案建築物銷售業務之人。被告2 人均明知雲林縣政府所核發之使用執照，已載明本案建築物地上一層內有3 輛小型車之停車空間，詎其等竟共同基於明知為不實事項，而登載於業務上作成之文書暨持以行使之犯意聯絡，於102 年1 月28日簽訂門牌為雲林縣○○市○○路○○○ 號、252 號1 樓建築物買賣契約（下稱戊契約）前某時，在不詳地點，將本案建築物地上一層僅有店面而非3 輛小型車停車空間之不實事項，登載於其等業務上作成之文書即附件二所示之「壹層平面圖」內，並於簽訂戊契約前某時，在不詳地點，將該業務上登載不實文書即附件二所示之「壹層平面圖」，交付陳鳳春、徐雍智而持以行使之，足生損害於陳鳳春、徐雍智。嗣因陳鳳春、徐雍智將之上址建築物做店面使用，遭雲林縣政府稽查後裁處罰鍰而悉上情。
二、被告林振福、楊博宇均明知雲林縣政府所核發之使用執照，已載明本案建築物地下一層僅有4 輛小型車之停車空間，竟仍共同基於明知為不實事項，而登載於業務上作成之文書暨持以行使之犯意聯絡，於簽訂甲契約前某時，在不詳地點，將地下一層有8 輛小型車停車空間之不實事項，登載於其等業務上作成之文書即如附件一所示之本案銷售平面圖，並於簽訂甲、乙、丙、丁契約過程中，在不詳地點，將該不實之業務上作成文書，交付予李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖而持以行使之。
三、被告楊博宇與被告林振福共同意圖為麗福公司之不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於簽訂甲契約前某時，在不詳地點，以不詳方式，將本案銷售平面圖交予李淑雅，向李淑雅傳達本案建築物地下一層有8 個合法停車位可供購買之虛偽事實，使李淑雅因此陷於錯誤，進而與麗福公司簽訂甲契約，購買如附件一本案銷售平面圖編號④所示之停車位，且交付停車位價金55萬元予麗福公司，造成李淑雅受有損害。因認被告2 人就上開部分，共同涉犯刑法第215 條、第21
6 條之行使業務上登載不實文書罪嫌，被告楊博宇就詐欺李淑雅部分，與被告林振福共同涉犯修正前刑法第339 條第1項詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法第6 條之規定暨最高法院30年上字第816 號、92年臺上字第
128 號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始足當之。
參、檢察官認定被告2 人涉有上開犯嫌，係以陳鳳春、徐文臨、李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖之供述，及不實之地下一層平面圖（8 個停車位）影本1 紙（他字359 號卷第30頁，即附件一）、雲林縣政府103 年1 月2 日府建用字第1020198815號函1 紙（他字359 號卷第31頁）、雲林縣政府103 年
2 月25日府建用字第1035302384號函1 紙（他字359 號卷第32頁）、雲林縣政府101 雲營使字第884 號使用執照暨其附表影本1 份（他字359 號卷第33頁至第34頁）、雲林縣政府99雲營建字第1115號建造執照暨其附表影本1 份（他字359號卷第35頁、第37頁）、雲林縣政府103 年9 月18日府建用二字第1035313927號函影本1 紙（他字359 號卷第79頁正反面）、不實之地上一層平面圖（未劃設停車位）1 紙（他字
635 號卷第25頁，即附件二）、建築物地下一層照片4 張（偵卷第32頁至第33頁）為其主要論據。被告2 人經訊問後固坦認有行使如附件一、二所示之書面，惟堅決否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺取財（被告楊博宇詐欺李淑雅部分）犯行，被告林振福、楊博宇均辯稱：麗福公司最初提出的圖是有兩個廁所的地上一層平面圖（本院卷二第65頁，下稱A 圖），因為該址有兩個門牌，有兩個店面，所以每一個店面都要有廁所，後來買賣的時候，還沒完全蓋好，而客戶（指陳鳳春、徐文臨）買去要變更，跟伊說要如何變更，伊才配合變更，並拿附件二所示的圖給他們看。該圖是用來解釋、說明標的物之未來情況，及空間概念。伊也有請委外公司製作將家具擺設畫入銷售標的物內之地上一層平面圖（本院卷二第57頁、卷三第283 頁，下稱B 圖），以便利客戶了解可以照這個方式使用。這些圖主要是說明及示意的功能等語（本院卷四第425 頁至第428 頁）；被告楊博宇另辯稱：
伊未經手將本案建築物地下一層停車位銷售予李淑雅之行為等語（本院卷二第135 頁）。被告2 人之辯護人則以：附件
一、二所示之平面圖，是類似廣告的說明文件，並非建築法規之圖說，不具有業務上登載文書之性質等語（本院卷二第58頁），為被告2 人辯護。
肆、本院之判斷：
一、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。
二、證明力方面：㈠就上述（無罪）、（不另為無罪之諭知）部分：
⒈麗福公司員工經被告林振福之同意或授權，於不詳時間，在
不詳地點，以不詳方式，製作如附件二所示之地上一層平面圖，並由被告楊博宇於銷售門牌雲林縣○○市○○路○○○ 號、252 號1 樓之建築物時，持向陳鳳春、徐文臨行使之事實，業據陳鳳春、徐文臨於本院審理時證述明確（本院卷三第
197 頁至第269 頁），並有如附件二所示之地上一層平面圖（他字635 號卷第25頁）、戊契約（他字635 號卷第11、12頁）在卷可參，且為被告2 人所不爭執（本院卷二第54頁至第62頁），應堪信為真實。
⒉被告林振福明知雲林縣政府所核發之使用執照，已載明本案
建築物地下一層僅有4 輛小型車之停車空間，竟於簽訂甲契約前某時，在不詳地點，指示不詳之人製作如附件一所示之本案銷售平面圖，並於簽訂甲、乙、丙、丁契約過程中，在不詳地點，由自己或利用不知情之麗福公司銷售人員或推由被告楊博宇將本案銷售平面圖，交付予李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖，供其等於購買停車位時參考使用之事實，亦據李淑雅、陳素琴、張麗雪、李政霖於本院審理時證述甚明（本院卷四第219 頁至第235 頁、第249 頁至第265 頁、第
235 頁至第248 頁、第196 頁至第216 頁），並有如附件一所示之本案銷售平面圖（他字359 號卷第30頁）、甲、乙、
丙、丁契約書影本共4 份在卷可參（第133 頁至第135 頁、第145 頁至第147 頁、第121 頁至第123 頁、第125 頁至第
127 頁），且為被告2 人所不爭執（本院卷二第255 頁至第
264 頁），也堪認定之。⒊按刑法第215 條所謂之「業務登載不實文書」，係指基於業
務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務作成之文書者；換言之，需以該文書之作成與其業務有密切關係，而由從事業務之人，本於業務上作成之文書，非執行業務者即不能作成該文書（參見最高法院47年臺上字第515 號判例意旨參照）。例如：營利事業所填報之「各類所得扣繳暨免扣繳憑單」（最高法院76年臺上字第4230號判例意旨參照）、醫師製作之「病歷表」、「醫囑單」、「用藥紀錄」等（最高法院80年臺上字第2198號判例意旨參照）、報關行所填具之海關進、出口報單（法務部（75）檢㈡字第1013號座談會研究結果參照）等，均屬之。考本條之保護意旨，在於業務上文書內容真實之特別可信賴性，蓋此類文書之真偽，一般人難以檢驗，只能信賴執行業務者遵守文書製作之職業規範，而本條之規定即在透過此等刑罰制裁以擔保執行業務者能確實履行此一義務。故本院認為，惟有行為人係特定從業人員，其所從事的職業活動依法或依交易習慣有如實製作特定文書之義務，且此特定職業活動作成之文書，在現代社會法治或交易往來觀念中具有相當的可靠性或一定程度之信賴性，在此情況下，行為人在該等文書不實之登載，將會影響法律或一般社會大眾對此等文書內容真實性之信賴期待，甚或交易往來之秩序時，始得將該文書認屬刑法第215 條之「業務登載文書」，並以刑法規範確保其真實之可信賴性。反之，如不具上開特別可信賴性要件之其他書面，諸如：公司行號之營利事業所得稅申報書（最高法院84年度臺上字第5999號判決意旨參照）、估價單、明細表及單價分析表（最高法院86年度臺上字第6877號判決意旨參照），甚至廣告或其他說明解釋性書面（至於廣告不實之行政裁罰，則屬他事）等，均非屬於刑法第215 條所指之「業務登載之文書」。
⒋經查：
⑴證人陳鳳春雖證稱「最初被告2 人即提出附件二之地上一層
平面圖進行銷售」云云（本院卷二第56頁至第57頁），此部分則為被告2 人所否認並以前詞置辯。經本院比對竣工圖說（參本院卷一牛皮紙袋內存放之壹層平面圖）與A 圖可知，竣工圖說上有2 個小店鋪，其內均設置有廁所，A 圖也是有兩個廁所，且被告2 人當初銷售本案建築物地上一層時，係以門牌號碼為雲林縣○○市○○路○○○ 號、252 號二戶之方式進行銷售，其等既欲分別銷售，各戶均應有獨立使用之功能，則被告2 人最初設計雲林縣○○市○○路○○○ 號1 樓、
252 號1 樓時，二戶均應有獨立之廁所可能性較高，是其等最初銷售本案建築物地上一層時，應係持A 圖對顧客解釋。
至陳鳳春所證上情，本院不採。當陳鳳春一次購買250 號1樓、252 號1 樓二戶後，希望結合成一個大的店面以供使用，始要求被告2 人進行客變，朝僅有一間廁所之大店面規劃，被告2 人始再製作如附件二所示之僅有一個廁所之地上一層平面圖供陳鳳春參考，應較為合乎常理。
⑵觀察附件一、二所示之本案銷售平面圖、地上一層平面圖，
本案銷售平面圖僅有停車位之相對位置，其上未載明相關停車位、配電設備等之面積空間大小，亦沒有比例尺說明比例，明顯非送審之建築圖說或竣工圖說（即附件三、四），且各圖未有明示簽名負責之人（如診斷證明書均有醫師蓋章以示負責），客觀上已難認附件一、二所示之平面圖，係何從事業務之人，擔保該圖具有特別信用性。
⑶被告2 人於審理中先後提出2 種與附件二所示之地上一層平
面圖類似之地上一層平面圖，分別是具有兩間廁所之A 圖，及含家具擺飾說明之B 圖。在本案建築物地上一層之買賣過程中，買受人欲如何利用本案建築物之地上一層，要供作停車？或當住家？或店面？實際上因人而異。出賣人在銷售過程中，為了解釋該建築物之空間利用方式，或使顧客能一目了然使用上的空間概念，促使顧客喜歡並且盡快買進，在不動產之銷售實務上，常見會製作各式各樣的「平面圖」，供顧客參考。此種「平面圖」，具有高度之可變動性，常因顧客之使用需求，諸如：顧客希望供作住家使用，銷售人員即製作存有家具之B 圖，供顧客參考相對位置；或者，顧客希望出賣人進行變更，銷售人員即再行製作一個符合顧客希望之「平面圖」，供顧客參考，以便利銷售，並說明變更後之情形。此由本院上述被告2 人應該原係準備A 圖供顧客參考，後因陳鳳春要求客變，始再製作附件二所示之平面圖予陳鳳春，亦可得知上情。據此，不論是附件一所示之本案銷售平面圖、附件二所示之地上一層平面圖、A 圖、B 圖，就一般不動產之交易習慣及認知而言，其性質均屬具有高度可變動性、解釋性、說明性之書面，並非被告2 人執行不動產銷售業務時，依法律或交易習慣，有如實製作特定文書之義務，且此職業活動作成之文書，在現代社會法治或交易往來觀念中具有相當的可靠性或一定程度信賴性之「業務上登載文書」。此由證人林融聖於本院審理時證稱：附件一所示之圖，不是地政機關所發之複丈成果圖，我不知道是什麼圖，沒有比例尺，什麼都沒有，有可能是銷售平面圖等語（本院卷四第113 頁），亦可得知附件一、二所示之書面，在一般社會通念之認知下，僅屬銷售所用之平面圖，欠缺特別可信賴性。
⒌綜上所述，檢察官認為附件一、二所示之平面圖，均屬「業
務登載之文書」之法律意見，本院不採。則上述部分，檢察官起訴之犯罪事實，不該當於刑法第215 條之構成要件，本院自應就此部分為無罪之諭知。上述部分，亦屬構成要件不該當，本應同為無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，則與上開有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
㈡就上述部分（無罪部分）：
⒈被告林振福基於詐欺取財之犯意，於簽訂甲契約前某時，在
不詳地點，持本案銷售平面圖向李淑雅實行詐術，嗣因李淑雅選定購買合法之停車位，而未受有損害，因此其詐欺取財行為僅止於未遂階段之事實，業經認定如前。
⒉被告楊博宇就上開犯罪事實，與被告林振福並無犯意聯絡及行為分擔，詳述如下：
⑴證人李淑雅於偵查中陳稱：我是經由介紹與林振福本人見面
後，購買本案建築物地下一層停車位。我大部分是跟林振福接觸等語（偵卷第46頁）；核與其於本院審理中證稱：我購買停車位時大部分是跟林振福接觸，我對楊博宇沒有印象等語前後相符（本院卷四第233 、234 頁），應有可信。又身為銷售經理之被告楊博宇倘有與李淑雅接觸或進行磋商、交易，李淑雅應當會有印象，而其於偵查、審理時均一致稱對被告楊博宇「沒有印象」，足認被告楊博宇所辯「完全沒經手李淑雅部分」，並非全屬無稽，可以採信。本院衡酌被告楊博宇為銷售經理並非代表人，其業務在承代表人即被告林振福之命，就經手個案與買受人進行磋商，應僅就自己經手之案件負責。畢竟，被告林振福身為代表人及主要股東，其就個別案件中，欲如何進行銷售，諸如：是否因人情關係要優惠銷售；是否要同時銷售本案地下一層停車位等，被告楊博宇未必知情，或有權參與。則當被告林振福本人經由麗福公司會計即李淑雅胞妹之介紹，銷售本案建築物予李淑雅，並進行甲契約之磋商與簽訂時，被告楊博宇因未經手該案而不知情，實與常情無違。再者，檢察官並未提出證據證明被告楊博宇就詐欺李淑雅部分，與被告林振福有犯意聯絡及行為分擔。
⑵據此，本院於調查證據完畢後，認檢察官所舉證據，無法使
本院就被告楊博宇共同詐欺李淑雅之部分，獲致有罪之確信，揆諸前揭說明，此部分不能證明被告楊博宇犯罪，自應就此部分諭知被告楊博宇無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第339 條第1 項（修正前）、第3 項（修正前）、第25條第2 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第八庭 法 官 王紹銘
法 官 蔡鎮宇法 官 簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴思穎中 華 民 國 105 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條（修正前）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件一：本案銷售平面圖附件二：檢察官起訴書所指之「業務上登載不實文書」即地上一層平面圖附件三：本案建築物地下一層之竣工圖說附件四：本案建築物地上一層之竣工圖說