臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第556號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃國榮上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第172 號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文黃國榮犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之中華民國一○二年一月十八日委託書上就公司（商號）名稱欄「傳承不動產仲介企業社」及同意書上就轉讓人欄「林麗玲」之署押各壹枚，均沒收之。又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。均緩刑參年，並應按附件（本院一○五年度司附民移調字第四十九號調解筆錄）所示內容支付損害賠償。
事 實
一、黃國榮與林麗玲於民國101 年間以合夥方式加盟太平洋房屋仲介股份有限公司，經營址設雲林縣○○鎮○○路○○○ ○○號之加盟店，登記名稱為「傳承不動產仲介企業社」（下稱企業社）。雙方約定由林麗玲以現金出資並擔任企業社登記負責人，黃國榮則負責企業社管理、業務銷售之職務而為從事合夥業務之人。黃國榮竟分別為下列行為：
㈠基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於不詳時
、地，接續於102 年1 月18日之雲林縣政府商業登記申請書商業印章欄盜蓋「企業社」及「林麗玲」之印文，及委託書上公司（商號）名稱欄盜蓋「企業社」之印文與偽造「企業社」之署押，並於同意書上轉讓人欄盜蓋「林麗玲」印文及偽造「林麗玲」之署押，復取得誤以為企業社為黃國榮獨自經營之不知情胞兄曾百堃同意擔任企業社之人頭掛名負責人後，持以向雲林縣政府申請將企業社負責人變更為曾百堃以行使之，使不知情之承辦公務員為形式審查後，將此不實商業變更轉讓事項登載在職務上所掌管之公文書上，足生損害於林麗玲及雲林縣政府對於商業登記管理之正確性。
㈡另意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，於不詳時、
地，自行以企業社負責人曾百堃代理人之名義，與賴建銘於
102 年10月1 日簽立「轉讓同意書」，將企業社以新臺幣（下同）138 萬之價格轉讓予賴建銘後，將此職務上所持有而屬於企業社公同共有之財產，全部予以侵占入己。
二、案經林麗玲告訴及雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本件被告黃國榮所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第
161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第
170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃國榮於審理時坦承不諱（本院卷第137 頁），核與告訴人林麗玲之指訴（警卷第1 頁至第4頁、偵3000號卷第44頁至第48頁、偵緝6 號卷第51頁至第54頁、調偵172 號卷第9 頁至第12頁、第18頁至第20頁）及證人賴建銘（調偵172 號卷第18頁至第20頁）、曾百堃（偵3000號卷第46至第47頁）之證述互核相符，並有雲林縣政府10
3 年5 月15日府建行二字第1030066671號函及所附雲林縣政府商業登記申請書【申請日期：101 年5 月7 日】、雲林縣政府商業登記申請書【申請日期：102 年1 月18日】、同意書、雲林縣政府商業登記申請書【申請日期：102 年10月1日】、轉讓同意書（偵3000號卷第13至第15頁、第26頁至第27頁、第30頁至第32頁、第34頁）、商業登記公示資料查詢結果（偵3000號卷第8 頁）、太平洋房屋授權加盟契約書影本（警卷第24頁至第35頁）、國泰世華商業銀行存款憑證1張、支票5 張、郵政國內匯款執據3 張、元大銀行支票存根
5 張影本（警卷第37頁、第38頁至第43頁、第45頁）、雲林縣政府104 年8 月31日府建行二字第1045314743號函及所附商業設立及變更登記資料影本（調偵172 號卷第24頁至第53頁）、中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會10
1 年5 月11日房仲全聯基字第101511號函（警卷第36頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院26年滬上字第29號、30年上字第2633號判例意旨參照）。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥例（最高法院院29年上字第971 號、28年上字第1312號、42年臺上字第43
4 號判例意旨參照）。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668 條、第671 條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度臺非字第312 號判決意旨參照）。本件告訴人證稱僅係單純提供企業社所需資金並支付員工薪水，未實際介入房屋仲介事務，業務交由被告經營管理（警卷第3 頁、偵3000號卷第45頁），核與被告供述當時因為信用問題不能開票，由告訴人當負責人，告訴人不瞭解房仲業務等語（調偵172 號卷第11頁、本院卷第146 頁）相符，可知被告與告訴人係互約告訴人以資金出資而被告以勞務出資方式共同經營企業社。雖企業社係以告訴人獨資之名義登記（偵3000號卷第14頁），但此係因被告當時信用不佳無法開立票據而不便登記，始以被告名義登記，並非以告訴人為出名營業人，而約定被告對於告訴人所經營之事業出資，分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。是告訴人雖係企業社登記名義人，但被告既係與告訴人共同經營事業，性質即屬一般合夥關係，被告將企業社轉讓後取得之合夥財產挪用而據為己有，自應論以業務侵占罪。
三、被告就事實一、㈠部分，明知告訴人並未同意轉讓企業社與曾百堃，竟盜蓋告訴人及企業社印文與偽造告訴人及企業社署押，並交付與無實質審查權限之雲林縣政府承辦公務員行使之，致公務員將商業變更轉讓登記之不實事項登載在其職務上所掌之公文書。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書及同法第214 條之使公務員登載不實罪；就事實一、㈡部分，被告係合夥事業企業社之業務執行者，為從事業務之人，被告利用業務上之機會，侵占業務上持有之合夥財產，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。公訴意旨雖認係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪，惟被告係為合夥人執行業務，自應成立業務侵占罪，公訴意旨尚有未洽，然因起訴基本社會事實同一，且經本院於審理時業已諭知此項罪名（本院卷第136 頁），無損於被告防禦權之行使，應依法變更起訴法條。被告於事實一、㈠中，偽造告訴人、企業社署押及盜蓋告訴人與企業社印文之行為，皆係偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告偽造10
2 年1 月18日之雲林縣政府商業登記申請書、委託書及同意書，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開而為接續犯，應論以一罪。被告所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。而起訴犯罪事實之罪數，檢察官起訴書內如有所主張，固足為法院審判之參考。然經法院審理結果，認定之罪數與起訴書主張不同時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院103 年度臺上字第198號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告係基於不同犯意為事實一、㈠犯行，應論以數罪係有所誤會，應由本院職權認定如上。被告於事實一、㈠㈡所犯之行使偽造私文書罪及業務侵占罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
四、爰審酌被告具有房屋仲介專業而與告訴人合夥投資經營企業社，本應謹守分際，忠實執行職務，竟未得告訴人同意即辦理企業社轉讓予人頭負責人曾百堃，以便於其企業社之掌控，不僅影響政府機關對於商業登記資料管理正確性，並有害於告訴人權益，且被告明知各合夥人出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，竟私自轉讓企業社以侵占合夥財產，所為誠有不當，應予非難，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，與告訴人已達成民事調解，有卷附本院105 年度司附民移調字第49號調解筆錄可考（本院卷第121 頁），兼衡被告高中畢業之智識程度，目前無業、配偶已亡故，育有3 名子女均已成年等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑諭知折算標準。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第9 頁至第11頁）。被告因一時失慮致罹刑典，本院認被告經此刑之教訓，當知所警惕信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，且告訴人及公訴檢察官均表示對於給予被告緩刑附加條件之宣告沒有意見（本院卷第148 頁），爰依刑法第74條第1 項第
2 款之規定，均併予宣告緩刑3 年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2 項第3 款亦有明定。為確保被告於緩刑期間，能按調解筆錄所承諾之賠償金額以及付款方式履行，以確實收緩刑之功效，爰依前揭規定，併諭知被告應依附件所示調解筆錄內容履行賠償義務。倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
六、沒收之宣告：㈠刑法第217 條偽造署押罪，以保護公共信用法益為其立法目
的。所稱之「署押」，固須由自然人簽署或畫押，始足表彰其獨特之形式，惟法人為法律行為時，性質上固須由代表人為之，然代表人乃法人之機關，二者屬一個權利主體關係，代表人代表法人所為之署押，依一般社會通念，足以表彰該自然人經賦予代表法人簽署文書效力之權限，等同法人自為署押。故偽造之客體，不論為自然人或法人，凡足以使人誤信其為真正，而生損害於公眾或他人之虞者，均為本罪保護之對象（最高法院99年度臺上字第8259號判決意旨參照）。
盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字第113號判例意旨可資參照）。查告訴人雖稱「我不知道有2 份印章，我一直以為是1 顆印章」（本院卷第145 頁），惟被告於審理中明確供稱合夥之初為經營企業社所刻製之印章均為
1 式2 份，告訴人有可能是因為未在企業社工作，僅認為只有1 份印章（本院卷第145 頁至第146 頁）。本件並無證據足以證明被告係另行偽造告訴人及企業社之印章，故於102年1 月18日之雲林縣政府商業登記申請書與同意書上之企業社及告訴人之印文及委託書上企業社之印文，即無從據以論斷係出於偽造之印章所蓋用，自無從依刑法第219 條規定宣告沒收。至於偽造之102 年1 月18日雲林縣政府商業登記申請書、委託書及同意書，均業經交由雲林縣政府承辦公務員以行使，已非被告所有之物，亦無庸諭知沒收，然委託書上企業社之公司（商號）名稱欄上所偽造之「企業社」及同意書上轉讓人欄上所偽造之「林麗玲」署押各1 枚，依刑法第
219 條規定，不問是否屬被告所有，均應於被告所犯行使偽造私文書罪之主文項下宣告沒收之。
㈡刑法及刑法施行法關於沒收之規定，迭於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」揆諸修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條之2 第2 項規定「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」本件未扣案之被告犯罪所得為138 萬元，本應依刑法第38條第1 項前段規定宣告沒收之，惟考量被告已與告訴人以80萬元調解成立如上，而被告與告訴人就企業社之經營既係合夥關係，且被告係以提供勞務方式與告訴人成立合夥，依民法第667 條第2 項規定「金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」復依民法第697 條第2 項規定「…賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」是被告原得於合夥解散後，就合夥賸餘財產取得出資額返還請求權，雖被告未經正當退夥程序逕私自轉讓企業社而侵占公同共有之合夥財產，惟假若被告依循法定解散合夥規定，則被告尚得請求返還合夥財產之半數。是以被告雖因企業社未經解散即私自將公同共有之財產侵占入己，惟被告係企業社之合夥人，對於合夥財產本有相當之歸屬性，究其本質仍與竊取他人財物應沒收全部犯罪所得之類型有所區別，本件民事調解金額類似於被告與告訴人對於合夥解散之財產分配，被告應賠償告訴人80萬即相當於犯罪利得，如被告仍確實履行和解金額，已足以剝奪其犯罪利得，且若被告未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4項規定第2 項第3 款、第4 款得為民事強制執行名義，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告未扣案犯罪利得部分再予以沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款規定，不予宣告沒收之，併此指明。
七、不另為無罪之諭知：公訴意旨另認被告基於偽造印章之犯意，偽造企業社印章等語，惟經本院認定被告僅係蓋用企業社印章並非偽造印章，理由詳如六、沒收之宣告㈠所述。因被告此部分之行為若成立犯罪，與上開事實一、㈠論罪部分之行使偽造私文書犯行，為吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第216 條、第210 條、第
214 條、第336 條第2 項、第219 條、第38條之2 第2 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第3款，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李松諺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
刑事第五庭 法 官 盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林致群中 華 民 國 105 年 8 月 31 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件：本院105年度司附民移調字第四十九號調解筆錄