臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度簡上字第65號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡宗政上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院105 年度簡字第193 號中華民國105 年8 月19日刑事簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第2247號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
蔡宗政未扣案之犯罪所得蒜頭肆拾貳台斤，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額新臺幣肆仟貳佰元。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡宗政於民國105 年4 月20日中午某時許，途經雲林縣○○鄉○○段○○○○○號之農地時，見吳振榮所種植並已收成裝袋之蒜頭置於田邊，且無人注意之際，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取裝袋之蒜頭共5 袋（約100台斤，每台斤價值約新臺幣【下同】100 元），得手後旋離開現場。嗣於同年月26日上午9 時44分許，為警在雲林縣○○鄉○○路○ 號之誠正國小旁，發現蔡宗政騎乘車牌號碼000-*** 號（詳卷）普通重型機車，且以膠帶沾黏白紙之方式遮掩上開機車之車牌，故認其形跡可疑而上前攔查，並當場扣得前揭蒜頭3 袋（合計58台斤，業已發還予吳振榮，尚有42台斤之蒜頭未發還），始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴暨本院審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴（第1 項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2 項）。
」，其中所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院
101 年度台上字第2585號判決意旨參照），又刑法沒收新制自000 年0 月0 日生效，刪除第34條從刑種類規定之修正理由以：「此次修正認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。」，可知沒收修正後已非從刑，具有獨立性，則當事人如僅對沒收部分提起上訴，上訴之效力是否及於本案罪刑部分，茲生疑義。
二、配合沒收新制，修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，對照上揭同法第348 條上訴範圍之規定，單從文義理解，似指本案判決與沒收判決兩者可分（此處之「可分」專指「上訴效力可分」，本段下述均同），而就本案判決提起上訴時，上訴效力及於沒收判決，反之則否，以此作為同法第34
8 條之特別規定。惟：㈠同法第455 條之27乃規定於「第七編之二沒收特別程序」，
而依該編修正草案之說明：「為建構刑法修正草案新增剝奪被告以外第三人財產，擴大單獨聲請宣告沒收之適用範圍，及特別刑法中既有之沒收第三人財產等實體規範，所應恪遵之正當程序，爰參考德國刑事訴訟法、日本關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法之規定，建制相關程序規範，以資遵循，並參考德國刑事訴訟法體例，將之納為本法專編，以『沒收特別程序』名之。」，可知「沒收特別程序」專編，除單獨聲請宣告沒收外，乃係針對沒收第三人財產之特別程序規定，如沒收之對象並非第三人，而係被告時是否仍有適用，非無疑問。
㈡同法第455 條之27之立法理由以：「被告違法行為存在，為
沒收『參與人』財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，『僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者』，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第8 條第1 項（應為第2 項之誤載）之立法例，增訂本條第
1 項前段規定；並增訂本條第1 項後段規定，以杜爭議。」，又所謂「參與人」，依同法第455 條之12第1 項規定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。」，可知係被告以外、因其財產可能被沒收而參與沒收程序之人，而本條立法參考之日本應急對策法（全名為「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」）第8 條第2 項，乃規定參與人上訴時，即使檢察官與被告不上訴，或檢察官與被告均放棄或撤回上訴時，原審裁判中關於沒收之部分仍然不確定等節（參閱黃士軒，概觀日本「關於刑事案件中沒收第三人所有物程序之應急對策法」，月旦法學雜誌第259 期，第68至69頁），可知如僅參與人上訴時，沒收部分雖未確定，但罪刑部分則告確定，就此脈絡下之「沒收」、「罪刑」可分而言，足見刑事訴訟法第455 條之27第1 項後段規定，所謂「對於沒收之判決提起上訴者」，應指對於第三人沒收判決提起上訴之情形，而不及於對被告沒收判決之情形，此觀諸前揭立法說明：「僅就『參與人財產沒收事項』之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。」等語更明。
㈢再徵諸同法第455 條之27立法理由：「若『當事人』就本案
認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就『參與人財產沒收事項之判決』提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。」、「沒收程序之參與人，為該程序之主體，沒收其財產之判決，亦以其為諭知對象，故參與人本人即為受判決人，依本法自有單獨提起上訴之權利。至其上訴之效力，是否及於本案中關於違法行為部分之判決，則應適用本法上訴編章之規定，非本條規範之範圍。」兩相對照，益可知悉，該條第1 項上訴效力之規定，應僅指判決有關第三人沒收，而「當事人」提起上訴之情形，如該判決無關第三人沒收，或僅參與人提起上訴之情形，並無該項規定之適用，要屬同法第348 條規定之範疇，而從同法第455 條之27第2 項前段規定：「參與人提起第二審上訴時，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執。」，及其立法理由：「刑事本案當事人未提起上訴，即對原判決認定之犯罪事實已不爭執時，為避免法院僅因附隨本案之參與沒收程序參與人提起上訴即重新審查犯罪事實，所造成裁判矛盾或訴訟延滯之結果。爰參考德國刑事訴訟法第437 條第1 項前段之立法例，增訂本條第2 項前段規定。」，則可反面推知，參與人就沒收判決部分提起上訴之效力，應及於本案判決，蓋參與人僅就沒收判決部分為受判決人，應只就該部分得提起上訴，至其上訴效力是否及於本案違法行為部分之判決？適用同法第348 條規定第2 項規定之結果，即應檢視本案違法行為部分之判決，是否屬與沒收判決「有關係之部分」，又按第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第366 條定有明文，如謂本案違法行為部分之判決並非沒收判決「有關係之部分」，則本不在上訴範圍，根本無庸規定同法第455 條之27第2 項前段，更無立法理由所指「避免法院僅因附隨本案之參與沒收程序參與人提起上訴即重新審查犯罪事實」之情形，由此可證，該項前段所稱「原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分」，其中之「相關部分」，堪認「沒收」與「犯罪事實」兩者間確屬「有關係之部分」，僅因在判決有關第三人沒收，而「當事人」提起上訴之情形，為避免當事人對於本案判決已無爭執，（檢察官、有上訴利益之被告）僅爭執判決沒收第三人財產下造成本案判決訴訟延滯，特於此區分，規定「罪刑判決」、「第三人沒收判決」可分之例外，歸根究柢，如謂本案判決與沒收判決兩者並非「有關係之部分」，上訴時截然可分，則同法第455 條之27除第1 項前段之外，其餘規定均屬贅文，體系解釋上顯然未合。
㈣歸總而言，從前開同法第455 條之27第1 項僅適用判決有關
第三人沒收，而「當事人」提起上訴之情形的結論，而該規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」前後互斥之邏輯（前段指本案判決與第三人沒收判決有關係，後段又指無關係？）觀察，可知前段、後段其中一者必為「第三人沒收判決」與「本案判決」是否可分之描述，另一者則為該（不）可分特性之例外規定，依該條規定之規範體系而言，第三人沒收作為沒收之特別程序，該條作為一般沒收上訴程序之特別規範，毋寧應指「第三人沒收判決」與「本案判決」本不可分，但為避免訴訟延滯，在已保障第三人（參與人）程序利益之情形下（同條第2 項），將兩者規定為可分，然為防止裁判矛盾，在當事人對本案判決提起上訴之情形，依舊維持兩者不可分之性質。
㈤以實質立論，「沒收判決」與「本案判決」確有不可分性，
在對被告沒收之情形尤然。質言之，如應沒收之犯罪所得多寡，不僅涉及沒收之範圍而影響沒收判決，對於本案判決之情節與量刑，甚至以犯罪所得若干為構成要件（或加重、減輕事由）之情形，顯然亦生影響，如本案判決與沒收判決認定歧異，自屬矛盾，在第三人沒收判決，因避免訴訟延滯之考量，乃有同法第455 條之27之特別規定業如前述，然被告沒收判決之情形，縱當事人僅對沒收部分上訴，但被告與本案相關之權利義務（含罪刑、沒收）既未完全確定，而有繼續進行上訴程序之必要，應認「沒收判決」與「本案判決」可分、被告可就「沒收判決」此部分單獨上訴欠缺實益，更有致生裁判矛盾之風險，此與第三人沒收，已透過該條規定限縮、排除與本案犯罪事實相關之情形迥然不同，應予辨明。
三、準此，除第三人參與沒收程序案件外，當事人提起上訴之案件，縱使僅就沒收部分聲明不服，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，應視為亦已上訴。從而，本件檢察官雖僅就原判決關於被告竊盜罪之犯罪所得沒收部分提起上訴，然其上訴效力及於被告犯竊盜罪之罪刑部分，本院自應予審理，合先敘明。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決以下所引之傳聞證據，檢察官、被告蔡宗政均表示同意該等傳聞證據有證據能力（見本院簡上卷第65至66頁），本院復審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
參、訊據被告對於上開犯行坦承不諱（見本院簡上卷第65頁），核與證人即被害人吳振榮於警詢、偵查中之指述情節大致相符（見警卷第4 至5 頁；偵卷第23至25頁），並有雲林縣警察局北港分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份及現場採證照片6 張在卷可佐（見警卷第8 至10頁、第12至15頁），是被告上開自白核與事實相符，應可採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪方面：
一、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
二、被告前於103 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以103 年度審簡字第170 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，甫於104 年12月12日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院簡上卷第93至106 頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
伍、維持及撤銷原判決之理由：
一、沒收修正後已非從刑，而屬具獨立性之法律效果，雖對被告沒收判決與本案判決間上訴具有不可分性，然此不可分性僅屬上訴範圍之問題，如沒收判決與本案判決均屬上訴範圍，因沒收已非附屬於罪刑，上訴審法院自應審究沒收或罪刑各自有無不當或違法之處，若沒收判決認定不當或違法，對於本案判決認定之罪刑有影響時，自均屬無可維持，應由上訴審法院撤銷改判，反之，沒收判決雖認定不當或違法，但對本案判決罪刑之認定不生影響，原審本案判決又無不當或違法之處，上級審法院自可駁回本案判決上訴，而單獨撤銷沒收部分，另行諭知適法之沒收，合先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第4 項、第5 項及同法第38條之2 第1 項前段定有明文。是以，犯罪行為人之犯罪所得，除已合法發還被害人外，均應於裁判時宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其犯罪所得之價額，且追徵之價額應予估算。查原審固於本案判決主文諭知：「未扣案之蒜頭42台斤，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。」，然本件判決並未載明追徵之價額為何，亦未說明該42台斤蒜頭之價額或估算其價額，而此攸關被告財產權之得喪變更，自應明確為之，且亦無法依此不明確之
主文據以執行。㈡按新修訂刑法第38條之2 第1 項規定：「犯罪所得及追徵之
範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」，同條第2 項復規定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，觀察上開條文之內容，似賦予法院於審理中依職權估算犯罪所得價額之權限。而竊盜案之犯罪所得即係遭竊標的物本身，本件遭竊後未扣案之蒜頭42台斤，於裁判時既尚未實際發還於被害人，法院即應針對該等物品宣告沒收，而斯時該等物品因尚未確定已否滅失（即宣判後執行前是否會尋獲尚未確定），其判決主文固得加上「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」等「條件句」，然並非謂法院於犯罪事實中可因此對失竊標的物價值之認定全不為記載。
㈢雖實務界有人主張犯罪所得追徵價額之實際數額，得由檢察
官於執行中估算之，並無庸於法院判決時即行判定，若被告將來認為估算之金額不當，得依刑事訴訟法第484 條及第48
6 條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議等語，然執行檢察官就事實之調查權限為何，得否依職權傳喚被害人再予調查，在法律上非無疑義。
㈣按指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為
之，刑事訴訟法第458 條本文定有明文。故檢察官執行之內容，包含追徵之價額，似應在判決內容中有所記載，以作為檢察官執行之依據。而美國聯邦刑事訴訟規則（Federal Ru
les of Criminal Procedure ）有關刑事沒收（crimina forfeiture）之規定Rule32.2( b) ( 1) ( A)亦明定「檢方聲請對人之金錢判決時，法院必須決定被告應付之金額。」（
If the government seeks a personal money judgment ,
the court must determine the amount of money that th
e defendant will be ordered to pay .），並未賦與檢察官金額裁量權，似可供我國法解釋時之參考。
㈤綜上，認原審判決未諭知追徵之價額違法不當，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、本案原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第
2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，刑法第
2 條第2 項、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告本次犯竊盜罪，顯見其未能尊重他人財產權，欠缺守法意識，所為殊不可取。然慮及其係徒手行竊，且所竊取之上開蒜頭亦有半數為被害人所領回，犯罪情節及所生損害並不嚴重。並考量被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自承為國中肄業之智識程度，未婚無子女，家中尚有父母、胞弟，入監前係從事綁鐵工作，1 日收入約1,500 元等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官提起上訴就此部分並無指摘，然因檢察官對被告沒收判決提起上訴，故本案罪刑部分屬有關係之部分，視為亦已上訴，惟上訴意旨以原審判決未諭知追徵價額為違法不當，經核原審判決認定被告竊得之蒜頭數量、種類並無違誤，就犯罪情節及量刑之判斷上，尚不因原審未認定該等蒜頭之價額而受影響，故檢察官就本案判決上訴之部分為無理由，應予駁回。
四、按刑法沒收修正後，第2 條第2 項亦同時修正明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是本案應適用修正後刑法沒收之相關規定。然刑法沒收新制下，關於法院是否應諭知追徵價額若干乙節，實務多採否定見解，大致理由如下（可參考臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果、臺灣高等法院105 年度上訴字第2864號判決）：
㈠沒收新制關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價
額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要㈡刑法沒收新制修正後，將修正前刑法第34條之規定：「從刑
之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，而追徵亦自從刑之一種，轉變為於無法沒收原利得客體時之替代執行方式，用以追討原利得客體之替代價額，以避免犯罪行為人保有因不法行為而來之獲利。於刑法修正前，將追徵定性為從刑，為區別追徵、追繳或抵償之不同，乃將追徵其價額定義為所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡參照），惟無論係將追徵定性為從刑，抑或是沒收的替代手段，追徵其價額均係追討原利得客體之替代價額。由此觀之，檢察官於刑法修正前執行追徵其價額之方式，仍得以修正前之方式為之。按罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金、沒收、追徵、追繳及抵償，得就受刑人之遺產執行，修正前刑事訴訟法第470 條定有明文。又前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定，刑事訴訟法第471 條第1 項亦有明文。而所謂「準用執行民事裁判之規定」係指檢察官得依民事強制執行法相關之規定予以執行，其因強制執行所生必要之費用，應由受刑人負擔，並與強制執行之罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳及抵償同時收取之。次按查封物為貴重物品而其價格不易確定者，執行法院應命鑑定人鑑定之。拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額，強制執行法第62條、第80條分別定有明文。另強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項亦有明文。由上可知，檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1 項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之。臺灣高等法院檢察署編印之刑罰執行手冊（96年5 月修訂版）第
111 頁亦載明：「二十、追徵、追繳或抵償之執行方法如下：…（四）如為追徵，應依規定事前鑑價，鑑定價格後，傳訊受追徵人繳納。如不願依價繳納時，宜囑託民事執行處強制執行，檢察官之囑託執行免徵執行費。」亦同此結論。而刑法修正前有關追徵之判決主文均僅針對犯罪所得財物諭知「追徵其價額」，並未在判決理由說明計算標準或於判決主文、理由內明確記載應追徵之價額為何，檢察官即係依前揭規定以命令執行追徵之裁判，於執行之程序中對原利得客體鑑價，並向受刑人收取鑑定費用。而刑法有關沒收規定修正後，刑事訴訟法第470 條亦隨之修正為「罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之。但罰金、罰鍰於裁判宣示後，如經受裁判人同意而檢察官不在場者，得由法官當庭指揮執行。前項命令與民事執行名義有同一之效力。罰金及沒收，得就受刑人之遺產執行。」僅係將「追徵、追繳及抵償」等文字刪除，此乃因追徵已被定性為沒收之替代手段，而追繳、抵償業已刪除，配合刑法之修正所為之文字調整。檢察官於沒收修法後，本非不得於修正後繼續沿用。
五、本院見解：㈠上開實務多數見解㈠所謂沒收新法未規定追徵價額之判斷基
準時點，究竟係以犯罪行為時或言詞辯論終結時為基準，有所疑義等語，然而上開疑義，如果法院裁判時面臨困擾，檢察官執行時亦會有相同問題，甚至若被告不服執行檢察官對價額之判斷向法院聲明異議，法院更無法迴避此疑問，尚難以此疑問作為法院不予宣告追徵價額若干之理由。至於該等見解所謂如以言詞辯論終結時為判斷標準，則歷次事實審均難逃一再認定追徵價額之困境，反使訴訟程序延宕難決，似非修法本意等語，然果若以言詞辯論終結時（此部分實務多數見解應有誤會，詳後述）為判斷基準時，何以判決法院不為價額認定，要留待執行檢察官認定？其相關之證據是否會因一定時日經過而不易判斷？又追徵價額認定既可採自由證明之估算，法院認定價額是否確實會造成訴訟程序延滯？那執行檢察官是否亦會因距離言詞辯論終結時過久，甚至尚待另行傳喚被害人或證人等情，造成調查、判斷價額不易，同樣造成執行程序延宕？㈡實務多數見解㈡所述關於刑法沒收修正前，本有關於追徵之
規定，過往法院判決亦未諭知價額，然實務上檢察官亦可據為執行，在修正後檢察官應無不可執行之理等語，固屬實情，但毋寧仍應檢驗過往檢察官之執行方式是否合乎法律規定，而非逕謂「以前可以，現在當然可以照辦」。經查：
⒈上開見解認檢察官以命令執行追徵之裁判時，得準用強制執
行法第62條、第80條之規定，對動產、不動產命鑑定人鑑定估算動產、不動產之價格，並準用強制執行法第28條第1項之規定，向受刑人收取所需之鑑定費用，並與追徵同時收取之等語，惟查強制執行法第62條、第80條均規定於強制執行法「第二章關於金錢請求權之執行」，所以該論點應檢視之部分有三：第一，執行追徵是否為金錢請求權之執行？第二，上開鑑定價格規定與追徵之關係為何？第三，法院未諭知價額若干之情形下，該金錢請求權之執行名義是否明確，可否據為執行？⒉第一個問題應採肯定見解，蓋依刑法第38條之1 之規定及立
法理由可知，沒收應以原物沒收為原則，追徵屬不能沒收或不宜執行沒收之替代手段，按同法第38條之3 規定：「第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」，可知執行沒收應屬物之交付請求權之執行，然如無法執行，會因法院追徵價額之諭知，轉成金錢請求權之執行（德國沒收制度同此，參閱Thom
as Roennau，譯者馮聖晏，「財產剝奪、利得沒收以及協助返還」主題導論以及相關實體及程序刑法之介紹，第9 、17頁，收錄於：司法院104 年度赴德國研究計畫德國沒收第三人財產程序之實務研究報告）。
⒊第二個問題卻顯有疑義，關於追徵之價額應屬金錢請求權之
金額，而強制執行法第62條、第80條之鑑價則意在估算查封物、拍賣不動產之價額，俾便拍賣換價，前者乃指金錢請求權之金額究竟若干，後者則是金錢請求權金額確定之情形下，對於債務人（被告）之財產，鑑定其價值若干、進行換價之程序，兩者迥然不侔，自無法比附援引。
⒋第三個問題亦有研求餘地，在民事法律上，執行名義如屬判
決者，其執行事項應依判決主文定之，原則上判決主文應得確定性，如對於利息起算日未指定，或應給付金額未明確表明，均欠缺明確性，不符合可執行性，惟於主文不明確時，如能參酌判決理由，得綜合認定而予以確定，則亦可例外容許之，但亦僅能自執行名義本身所顯示之資料加以斟酌，不包括執行名義外之資料（參閱姜世明，執行名義㈠，月旦法學教室第140 期，第38至39頁）。準此而言，追徵既屬國家對被告之金錢請求權，刑事判決作為執行名義之「基礎」（因刑事訴訟法第470 條第2 項規定，尚非執行名義本身，惟論述上並無不同，詳下述），自應就金額明確表明，或至少於判決事實、理由中敘明，使執行官可單憑判決即確定該金額，始能據為執行，非謂由執行者自由認定該金額，論者批評實務多數見解之作法，不啻國家交付「空白面額」的執行名義給執行檢察官，有使受刑人陷於不測的財產侵害之虞，誠屬的論（參閱吳天雲，賄賂追徵價額的計算時點─從日本學說、實務之見解而論，輔仁法學，第41期，第148 至149頁）。
⒌上開關於物之交付請求權與金錢請求權之轉換，參諸院字第
2109號解釋：「強制執行。依強制執行法第4 條之規定。應依執行名義為之。其為執行名義之確定終局判決。僅命債務人交付一定之動產。而未判明不交付時。應支付金錢『若干』者。執行法院不能因債務人無該動產可供同法第123 條之執行。逕對債務人之其他財產為執行。」，亦指明物之交付請求權如無法執行，須另有金錢請求權之執行名義，方可為金錢請求權之執行，而該執行名義，更應判明「若干」即金額為何。事實上，從民事法上觀察，殊難想像金錢請求權之執行名義僅為「應支付某物之價額」，價額究竟若干？民事執行該如何執行？⒍至於刑事訴訟法第470 條第2 項固規定，檢察官執行沒收（
修正前含追徵）裁判之命令，與民事執行名義有同一之效力，然此不過係刑事裁判之執行交由檢察官執行之運作當然，非謂檢察官因而可決定沒收（追徵）之標的（金額）甚明，蓋沒收（追徵）乃對於人民財產權之干預，檢察官身為執行者，並無權決定沒收（追徵）之標的（金額），僅能依據法院裁判之內容執行，此參諸最高法院100 年度台非字第100號判決意旨：「按刑事訴訟法第118 條之沒入保證金，係因被告於具保人以相當金額具保後逃匿，而對具保人所為之不利處分，雖與刑法之沒收有別，但此項刑事訴訟法上之沒入裁定，依同法第470 條第1 項、第2 項規定，檢察官得『據以』核發執行命令，而該項執行命令與民事執行名義有同一之效力，故該項裁定以及上級審法院就當事人對於該項裁定抗告所為之裁定，均與判決具有相同效力，於裁定確定後，發見有違背法令情形，均得提起非常上訴。」更明，又檢察官執行實務上，對於法院判決諭知被告犯罪所得財物沒收，未另為「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之諭知，如受刑人犯罪所得財物（原物）均已花用一空，亦認為不得就受刑人其他財產執行沒收等情，有法務部105 年1 月14日法檢字第10504502520 號函可佐，與上開結論相同，況如謂因檢察官執行沒收之命令可為民事執行名義，即認檢察官可決定追徵價額，則法院根本連追徵都不須諭知，蓋檢察官為貫徹沒收之執行（修法後已刪除「追徵」之執行），執行時自可以追徵價額為替代手段，如此顯與沒收制度扞格，對人民財產權之保障更顯失周。
⒎綜上，上開見解援引民事強制執行概念說明檢察官可執行法
院未具體諭知之追徵價額，應非有據，蓋欠缺明確金額、民事執行無法執行之金錢請求權，執行檢察官自亦會遭遇相同問題，況上開見解所謂可送鑑價確認追徵價額、再向受刑人收取鑑定費用等語，在刑事程序上實難想像：法院判決國家對被告有一金錢請求權（追徵），但金額若干，竟要被告自行支付鑑定計算費用？從而，上開見解既非有據，可見過往檢察官之執行方式亦有疑義，自難承襲沿用。
㈢按最高法院27年上字第2016號判例要旨：「刑法第131 條第
2 項既規定所得之利益沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，則被告所得之利益，究應直接沒收，抑應追徵價額及其數量或價額若干，自應於判決主文內明白宣示，原判決僅宣示所得之利益沒收，殊嫌含混。」，已指明追徵之價額「若干」，應於判決主文明白宣示，上開實務多數見解實與此判例意旨扞格，又法院判決應具體諭知追徵價額乙節，於修法前本為學者所支持（參閱柯耀程，沒收、追徵、追繳與抵償法例詮釋系列㈢不法所得與連帶追徵，軍法專刊第57卷第5 期，第41至42頁；日本學者如堀內捷三亦認為追徵價額之計算是在「裁判時」進行，參閱吳天雲，前揭文，第
146 頁）而沒收修正後，追徵之作用並無不同，自應同此理，且依下述理由，更可支持該判例意旨：
⒈刑法第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍
與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」，其立法理由更陳明：因沒收犯罪所得之性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，而犯罪所得之認定如已在判斷該罪之構成要件時認定明確（如收受賄賂罪之賄款），自無另行估算之必要，而估算既屬證明負擔之程序事項，無論沒收或追徵之估算，均應適用「裁判時」法等語，可知追徵價額之認定應於裁判時為之，否則自無所謂適用「裁判時」法可言。
⒉刑法第38條之2 第2 項規定：「宣告前2 條之沒收或追徵，
有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，此過苛條款乃法院個案認定，宣告沒收或追徵，有無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，並決定是否不宣告沒收或追徵，或酌減沒收或追徵，而亦不排除法院雖認為犯罪所得之原物應該沒收，但如原物已不存在，因有上開情形，認為應酌減追徵金額之情形，此時如法院不先認定本應追徵之金額若干，應如何酌減？⒊從上開追徵判決作為金錢請求權之執行名義基礎，如未具體
諭知追徵之金額，無從據為執行之論述，亦可得證法院應於判決具體諭知追徵之金額。
⒋綜上可知，沒收修正後，關於追徵之價額，仍應由法院於判
決主文具體諭知金額（相同結論，參閱林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌第251 期，第22頁），或至少於判決事實、理由中記明金額、價值，使執行檢察官得以特定金額若干，並據為執行。
㈣查本案原審判決主文並未諭知追徵之價額多少，事實、理由
復未記載該等未扣案犯罪所得即蒜頭42台斤之價值若干，執行檢察官無從據為執行，難認合法適當，此部分之判決應予撤銷。
㈤基上所述，法院應具體諭知追徵價額，惟該價額認定之時點為何，確有疑義：
⒈針對此問題，學說上大致可區分為①取得（收受）時說、②
裁判時說、③沒收不能說（指犯罪行為人現實上賣出應沒收物之價額）、④個別化說（視個案情形可否符合剝奪犯罪所得之旨趣）等見解，而日本通說及實務咸採取得時說（參閱曾淑瑜，犯罪所得沒收追徵及保全程序之研究，軍法專刊第58卷第2 期，第56至58頁），惟沒收在現行日本刑法規定下為從刑（參閱黃士軒，前揭文，第55頁），與我國沒收修正後已屬刑罰及保安處分外之獨立法律效果有別，其間差異，仍待檢討。至於前開實務多數見解提及追徵價額是否以「言詞辯論終結時」為準等語，然按最高法院82年度第4 次刑事庭會議㈠以：「……若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例參照) ，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準……」，則法院判決之既判力既以宣判日為界，就沒收價額之認定如言詞辯論終結後有所變動，非無再開辯論之必要（應視個案情形之價額漲跌為定，詳後述），故所謂「言詞辯論終結時」之主張，應指「裁判時」，與上開學說見解②應無不同。
⒉沒收修正前，論者有主張，如認沒收屬刑罰，則受罪責原則
之拘束，基於行為於責任同時存在原則，追徵之範圍不得不限於取得時之價額；若認沒收乃為阻絕犯罪之效應，屬於防衛性質之措施，則除須符合比例原則外，應允許國家擁有較刑罰更多之干預，犯罪行為人取得後所增加之價值仍有剝奪之必要（參閱曾淑瑜，前揭文，第57至58頁；相同結論，參閱吳天雲，前揭文，第164 頁。），準此而言，沒收修正前為從刑，應以取得時說為據，然沒收修正後已非刑罰，追徵價額認定之時點，有必要依修法後沒收之定性探究。
⒊修正後刑法第2 條立法理由以：「任何人都不得保有犯罪所
得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序等語，又同法第38條之2 立法理由更謂：犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰等語，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。
⒋刑法第38條之1 立法理由㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所
得之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人『善意』取得）不存在時，應追徵其替代價額。」，可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1 沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2 項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3 項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。
⒌就上揭刑法第38條之1 沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪
所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為類似不當得利之衡平措施，其來有自。
⒍本院認為，民法係規範私人間一般生活事務之法律，而沒收
修正後之定性既為類似不當得利之衡平措施，則民法關於不當得利之規定，應可作為刑法沒收解釋上之參考，並透過刑法第38條之2 第2 項過苛條款之規定予以調節。參諸民法第
182 條規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1 項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2項）。」，如將此規定對照刑法第38條之1 沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1 第2 項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1 第2 項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序。惟茲生疑義者在於，倘如犯罪行為人行為後，其犯罪所得漲價，是否仍以犯罪行為時判斷價額？應採否定見解，蓋如此有違任何人不得保有犯罪所得之立法宗旨，且依民法第182 條第2 項後段「如有損害，並應賠償。」之規定可知，知無法律上原因之受領人，如該利益受領後漲價，債權人可以係因不當得利事件債務人不能享有該漲價利益，從而受有損害為理由，依該後段規定向債務人請求賠償。是以，刑法沒收參照民法第182 條第2 項之規定，應以行為時（受領時）為準，如有跌價，仍以行為時之價額為據，即跌價之風險歸被告（債務人）；如有漲價，則依（漲價後）裁判時之價額認定，即漲價利益歸被害人（債權人），或謂不可歸於被告，應予剝奪（民法不當得利部分，參閱黃茂榮，不當得利返還請求權之內容與範圍，植根雜誌，第27卷第7 期，第19至20頁）。
六、總合上述，於原物存否不確定之情形（如執行時始提出原物），法院固得以「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」等「條件句」諭知追徵原物之價額，然此自物之交付請求權轉換為金錢請求權之諭知，自應具體諭知其價額若干，又該價額之認定以行為時為準，如有跌價，仍諭知跌價前、行為時之價額，如有漲價，則諭知漲價後、裁判時之價額。
七、查本案被告所竊取之蒜頭5 袋（合計約100 台斤），業經被害人取回其中58台斤之蒜頭，有前揭贓物認領保管單1 紙在卷可佐，就被害人領回之部分，屬犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。惟尚有42台斤之蒜頭未發還被害人亦未扣案，屬被告犯本案竊盜罪所得之物，按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項定有明文，查被害人表示該等蒜頭1 台斤約100 元（見警卷第5頁；本院簡上卷第49頁本院公務電話紀錄單），被告及檢察官對被害人陳稱之價額亦不爭執（見本院簡上卷第66頁），再查105 年5 月間蒜頭產地價格每公斤達156 元（每台斤約
93.6元），同年6 月達每公斤182 元（每台斤約109.2 元）等情，有監察院105 年12月9 日最新消息資料1 紙附卷可佐（見本院簡上卷第107 頁及反面），是被害人陳稱本案於10
5 年4 月遭竊之蒜頭，每台斤約100 元等情，應屬可信，可採為估算之基礎，又本院裁判時未見上開蒜頭有明顯漲價之情形，故此部分（未發還亦未扣案之蒜頭42台斤）自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項之規定，追徵其價額4,200 元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩偵查起訴，檢察官楊岳都於原審實行公訴，檢察官朱立豪、郭智安、李承桓提起上訴，檢察官梁義順、李文潔於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪
法 官 陳韋仁法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雯君中 華 民 國 106 年 3 月 10 日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。