臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度原訴字第8號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 張文哲指定辯護人 林永山律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2229號），本院判決如下：
主 文張文哲犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形，處有期徒刑參年捌月。並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護貳年。
未扣案之腳踏車壹臺沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張文哲意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
5 年4 月23日13時許，前往張馥秤經營位於雲林縣○○鎮○○路○○○ 號「統一超商」，徒手竊取冰櫃內之「杜老爺巧克力冰淇淋」1 支，得手後隨即騎乘腳踏車離開現場，嗣因張馥秤從手機遠端監控畫面發現張文哲之竊取行為，即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車自後一路尾隨追逐張文哲，並於同日13時20分許，在雲林縣○○鎮○○路○ 段與建國一路之交叉路口發覺張文哲騎乘之腳踏車，張馥秤即要求張文哲支付冰淇淋之款項，並阻擋張文哲離去，詎張文哲明知上情，竟基於脫免逮捕之單一犯意，當場舉起客觀上足供作為兇器使用之腳踏車作勢攻擊張馥秤，使張馥秤難以抗拒，而駕車逃離現場，詎張文哲竟自後追趕張馥秤駕駛之上揭自用小客車，雙方追逐至雲林縣○○鎮○○○路○○巷內，張文哲復接續持路邊隨手撿拾，客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險，可供兇器使用之鐵製畚箕1 個砸向張馥秤之自用小客車右後車門，造成板金刮痕毀損（毀損部分，另經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），當場接續以前開達於使人難以抗拒程度之方式，對張馥秤施以強暴，造成張馥秤心理壓制狀態，而不得不先駕車逃離該處，任由張文哲自行離去。嗣於同日13時30分許，經員警於雲林縣○○鎮○○路○ 段○○巷將張文哲逮捕，始查知上情。
二、案經張馥秤訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（即證據能力部分）：刑事訴訟法第159 條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據，因而取得證據能力，為當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度臺上字第7956號、97年度臺非字第5 號判決意旨參照）。查本件下列所引用被告張文哲以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告張文哲及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院卷壹第85頁、第145 頁；卷貳第33頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，其等對於此部分證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告在程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告張文哲固坦承於105 年4 月23日13時許，至位於雲
林縣○○鎮○○路○○○ 號之「統一超商」，徒手竊取冰櫃內之杜老爺巧克力冰淇淋1 支，及張馥秤駕駛車號0000-00 號自小客車在雲林縣○○鎮○○路○段與建國一路交叉路口處，將其攔住並要求支付冰淇淋款項等事實，惟矢口否認有何加重準強盜犯行，辯稱：當時張馥秤駕駛自小客車，人坐在車上，要我回店內付錢，我不願意，但我並未舉起腳踏車攻擊張馥秤云云。辯護人則為被告辯護稱：⑴當時張馥秤坐在車上，如何逮捕被告，既然張馥秤無逮捕行為，被告自無脫免逮捕之行為。⑵縱認被告有舉起腳踏車作勢攻擊張馥秤之行為，當時張馥秤既然坐在車內，受到車身之保護，且隨時可以駕車離去，難認已達難以抗拒之程度，且被告持鐵製畚箕只敲到張馥秤所駕駛車輛之右後車門，顯見被告並無攻擊張馥秤之意，只是要攻擊車門而已，被告既無對被害人張馥秤施以強暴脅迫之行為，難認與準強盜罪之構成要件相符云云。
㈡被告於105 年4 月23日13時許，在被害人張馥秤所經營之統
一超商內，徒手竊取冰淇淋1 支得手後，隨即騎乘腳踏車逃離現場，適張馥秤從手機監視器畫面隨即發覺被告之犯行，因而馬上駕車一路尾隨追逐被告，並於同日13時20分許，在雲林縣○○鎮○○路○ 段與建國一路交叉路口，將被告攔下要求其支付冰淇淋款項等事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱（見警卷第3 頁至第4 頁；偵卷第9 頁至第11頁；聲羈卷第13頁至第17頁；本院卷壹第80頁至第81頁），核與證人即被害人張馥秤證述相符（見警卷第1 頁至第
2 頁；調偵卷第18頁至第19頁；本院卷壹第145 頁至第156頁），並有雲林縣警察局斗南分局之扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見警卷第8 頁至第11頁）、現場照片10張（見警卷第14頁至第19頁）等附卷可憑，且有鐵製畚箕1 個扣案可稽，此部分事實自堪認定。
㈢本院認定被告為脫免逮捕，而對被害人張馥秤施以強暴行為，且已達被害人張馥秤難以抗拒之程度所憑恃之證據：
⒈證人張馥秤歷次證述內容如下：
⑴於警詢時證稱：於105 年4 月23日13時許有1 名男子進
入我所經營之超商店內便至放置冰淇淋的冰櫃拿1 支杜老爺巧克力冰淇淋甜筒放入他的褲袋內，再至一旁的貨架上用手拿取1 瓶悅氏礦泉水，之後在店內閒晃約20分鐘，趁店員結帳忙碌時而跑出店外，幸好店員發現及時追出去將礦泉水拿回，當時我正監看監視畫面發現該名男子未將冰淇淋交回，馬上請我妻子報警，而我開車追出去。於13時20分許，○○○鎮○○路○段與建國一路口發現該名男子正在吃冰淇淋，我將車窗搖下告訴他請他回店內將冰淇淋結帳，一切都好商量，不料該名男子突然生氣並將杜老爺巧克力冰淇林甜筒丟置路旁，並舉起腳踏車作勢要攻擊我，之後我趕緊踩油門加速離開並逃○○○鎮○○○路○○巷後迴轉，他騎乘腳踏車追趕我○○○鎮○○○路○○巷內，看我迴轉經過時，手持畚箕攻擊我車輛右後側門，造成車門有刮痕。之後我右轉○○○鎮○○路○段並南下○○○鎮○○路口與延平路二段迴轉並行駛○○○鎮○○路○段與建國一路口發現警方到場後並會同警方至延平路二段52巷口將犯嫌攔下，後方也有其他民眾追來指稱遭該名男子○○○鎮○○路○段與建國一路口持畚箕攻擊受傷，我跟警方及其他熱心民眾將該名男子壓制在地，由警方上銬逮捕（見警卷第1 頁反面）。
⑵於偵訊時證稱：被告把冰淇淋放在他的口袋就跑出去，
我確認他沒有付錢才開車去追他，後來○○○鎮○○路○段與建國一路口發現被告在吃冰淇淋，要求被告付冰淇淋的錢，被告就惱羞成怒，舉起腳踏車要打我，後來又拿畚箕打我車子右後門造成刮痕（見偵卷第18頁至第19頁）。
⑶於本院審理時證稱：我看到被告準備吃冰淇淋時，就將
車窗搖下，告訴被告冰淇淋沒有付帳，先跟我回去門市結帳，被告就惱羞成怒，把冰淇淋丟在地上，抓狂開始飆罵，然後舉起腳踏車準備要丟我、打我，我不敢下車，就開車轉到其他巷子，結果是死巷，剛好倒車要轉出來時，被告正好騎腳踏車騎到我面前，就拿鐵製畚箕丟我、打我，剛好刮到我車子後方，我就趕快把車子開到台一線，再轉到對向車道看被告的情形，並等待警察到時，偕同警察到場將被告逮捕（見本院卷壹第145 頁至第156 頁）。
⒉被告於警偵訊時供述內容如下：
⑴於警詢時供稱：我於105 年4 月23日13時許，進入雲林
縣○○鎮○○里○○路○○○ 號（統一超商），竊取杜老爺冰淇淋1 支，沒有去櫃台結帳後就離開超商，騎腳踏車往斗南方向行駛，騎到一半後我發現後面有人（超商老闆）開車追趕，我就一直往斗南方向騎，先騎○○○鎮○○○路○○巷內，然後又騎到延平路二段大馬路上，○○○鎮○○路○段與延平路二段52巷口時，我隨機在路旁拿起一個畚箕往超商老闆的身上揮打過去，造成超商老闆身上受傷流血（詳細傷勢我不清楚），事後才發現我所認知的該超商老闆其實是路人（張倫愷），之後警方就到達現場了。因我一直以為該路人就是超商老闆，我不想被老闆抓到送警法辦，所以我就隨機拿起1 個畚箕朝該路人身上毆打，造成該路人流血受傷（見警卷第3 頁至第4 頁）。
⑵於偵訊時供稱：我有竊取1 支冰淇淋，然後騎腳踏車離
開現場後，被超商老闆追，後來有拿畚箕打老闆（見偵卷第10頁）；於羈押訊問時供稱：因為老闆叫我付錢，我沒有辦法付錢才拿畚箕打老闆，會攻擊路人是因為打錯人（見聲羈卷第15頁）。
⒊本院之判斷：
⑴刑法第329 條之準強盜罪，必於竊盜或搶奪之際，當場
實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度始足當之，而此所謂「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言；另按行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲（最高法院98年度臺上字第4658號、97年度臺上字第3294號判決意旨參照）。又於準強盜罪情形下，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，無論該兇器係於竊盜之初，即由行為人攜帶至竊盜現場，或在竊盜現場所取得，或尚在他人跟蹤追躡之過程中取得，因其行為乃自前階段之竊盜行為，延至後階段之為脫免逮捕等目的而施強暴脅迫之行為，均於刑法評價上認為相當於一強盜行為，則無論在前階段或後階段之攜帶兇器情形，均對於被害人乃至在竊盜現場或他人跟蹤追躡中之人，造成相同程度之危險，自應擬制認定該當於刑法第330 條之加重強盜罪。
⑵證人即被害人張馥秤歷次證述內容，大致相同，且衡以
被告於竊取冰淇淋後，張馥秤開車尾隨其後追逐被告之目的在於要求被告返回店內結清冰淇淋之款項，在被告不願付錢之情形下，張馥秤自然不會讓被告得以自由離去，此核與被告於警詢時供稱「我不想被老闆抓到送警法辦」等語相符，且當時被告確實騎乘腳踏車，復尚未從路邊拾起畚箕，是張馥秤證稱向被告表明請其返回店內結帳，被告隨即惱羞成怒，並抓狂飆罵，舉起腳踏車準備攻擊張馥秤等語明確，衡情若非被告取得某物得以攻擊張馥秤之優勢，以當時張馥秤駕車追逐被告之情境，豈有反而落荒而逃之理，復佐以張馥秤應無甘冒偽證之風險而誣指被告之動機，故張馥秤證稱被告舉起腳踏車攻擊等情，應屬可信，是被告辯稱並未舉起腳踏車作勢攻擊張馥秤，為卸責之詞，委無足採。
⑶被告上開抓狂飆罵，舉起腳踏車作勢攻擊及持鐵製畚箕
攻擊汽車等行為，客觀上可能導致車窗玻璃破裂而使車內之人受傷，造成被害人張馥秤恐懼，觀諸證人即被害人張馥秤於本院審理時證稱：「…我是告訴他冰淇淋沒有付帳，問他要不要回去店裡把帳結一結，然後他就拿腳踏車攻擊我，我就跑給他追了。」、「（問：張文哲拿腳踏車攻擊你的時候，會否害怕？）我當然會害怕。
」（見本院卷壹第151 頁、第154 頁）是被告已竊得冰淇淋後，遭張馥秤駕車追逐攔下後，竟惱羞成怒，為脫免逮捕而舉起腳踏車作勢攻擊張馥秤，為求終局順利逃脫，復追逐張馥秤並以鐵製畚箕砸向張馥秤所駕駛自用小客車右後車門處，張馥秤若非心中認為恐遭不測而難以抵抗，並無駕車離去之必要，換言之，被告之上開行為已造成張馥秤心理上被強制之狀態，顯示張馥秤於現場不論主觀、客觀上均難以抵禦或積極抗拒，導致被告順利掙脫，衡諸通常社會生活經驗，當認被告所用強暴手段已達一般人難以抗拒之程度至明，被害人張馥秤原先採行之阻擋行動，亦因此等強制手段而無效果，堪認被告於竊盜犯行遭發覺時，為脫免逮捕，而當場施以強暴之行為，且已達使張馥秤難以抗拒之程度。佐以被告因誤認路人張倫愷為證人張馥秤，即持畚箕毆打張倫愷造成其左背部挫傷之傷害等情觀之，亦堪認被告確實為脫免逮捕，而實施積極性之侵害行為，且其程度已達難以抗拒之程度，至為明確。
⑷準此，被告竊盜得手後，因被發覺而遭張馥秤追捕，被
告為脫免逮捕，持腳踏車、鐵製畚箕攻擊張馥秤，衡情一般人驟然身處該情境下，當會感受生命、身體已遭受重大迫切之危害，此後階段攜帶兇器情形，對於張馥秤乃至在竊盜現場跟蹤追攝中之人，均造成相同程度之危險，足認被告上開行為已對張馥秤之心理造成壓制狀態，且被告之強暴行為，已達使張馥秤難以抗拒之程度。
⑸至於辯護人雖以上開情詞為被告辯護，然依上開說明，
張馥秤趨車追逐被告之目的，無非在於要求被告返回店內結帳，在被告不願配合之情況下，豈有讓被告輕易離去之理，且被告主觀上亦有不想被抓到送警法辦之意，自難以張馥秤係坐在車內要求被告，並未下車為由，逕認張馥秤無逮捕被告之行為，並進一步認為被告亦非脫免逮捕。再者，依當時被告抓狂飆罵，舉起腳踏車等舉動，致張馥秤害怕擔憂恐有不測，而不敢與之相抗衡，顯已達使張馥秤難以抗拒之程度，自不能以張馥秤坐在車內，隨時得駕車離去，逕認被告上開行為非屬強暴脅迫行為，且未達難以抗拒之程度。
⑹綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，顯係事後卸
責之詞，不足採信；至於辯護人前開為被告之辯解，亦不足採；被告前揭加重準強盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第330 條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328 條之強
盜罪而言，即同法第329 條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321 條第1 項各款情形之一，自應依第33
0 條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第321 條第1 項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330 條第1 項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330 條第1 項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符（最高法院95年度臺上字第4335號判決意旨參照）。
又刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告所持攻擊張馥秤之腳踏車，係金屬製，重量非輕，而鐵製畚箕，則為鐵製，材質堅硬，握柄桿長63公分，畚箕寬24公分、高8 公分，邊緣觸摸有尖銳感，呈開放性盒狀，業經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷貳第35頁），是該腳踏車、鐵製畚箕，客觀上均足以對人之生命、身體構成威脅，可作為兇器使用，亦堪認定。是核被告所為，係犯準強盜罪，而有刑法第321 條第3 款之情形，應論以刑法第330 條第1 項之加重強盜罪。
㈡次按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑；前2 項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，此為刑法第19條明文規定。經本院送衛生福利部草屯療養院鑑定被告行為時之識別能力，鑑定結果略以：「綜合張員過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料、相關病歷及影卷內容，張員目前的精神科相關臨床診斷為邊緣至輕度智能障礙，其語言相關能力相對常人能力減低，由其語言理解能力及對問題反應速度較慢的現象可以印證。張員於鑑定過程中，可以知道其行為不當，雖然知道自己身上有錢，但想吃又不願意付錢買冰淇淋，於是不告而取。張員為了參與大甲媽祖繞境，可從高雄騎腳踏車到大甲參與，又因衡量身上金錢可能不足以同時支付香菸、食物、水及冰淇淋之價錢，而決意不支付礦泉水及冰淇淋之價金而離開，可見其仍具有相當之規劃及執行能力，唯其行為衝動，不謹慎，難以思考行為之後果，因此鑑定認為張員於犯行當時，受上述之心智缺陷的影響，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為達到顯著降低之程度，但未達完全喪失之程度。」此有衛生福利部草屯療養院105 年8 月31日以草療精字第1050009053號函檢附之精神鑑定報告書1 份附卷可參（見本院卷壹第263 頁至第269 頁）。依上揭鑑定結論，係認為被告行為時屬於因心智缺陷，致其辨識其行為違法及依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀況。本院綜合全部證據資料，認為被告於本院歷來之庭訊，在神情、反應與對話上均呈現遲緩、注意力不佳等情，亟需仰賴辯護人協助才能參與法庭活動，其與一般人相比，在身心狀況上確實迥異，故鑑定報告內容應堪採信。從而，依上揭精神鑑定書之鑑定結果，足見被告行為時因心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已顯著減低，爰依刑法第19條第2 項之規定，就被告上開加重準強盜犯行減輕其刑。
㈢爰審酌被告尊重他人財產權觀念薄弱，亦嚴重影響社會治安
，復因行竊遭人發現，竟為免遭逮捕而對張馥秤施以強暴，惡性非輕，復未與張馥秤達成和解並取得其諒解，且犯後就部分犯行避重就輕，難認犯後態度良好，兼衡其自陳之前係做臨時工，收入不穩定，月薪最多領新臺幣（下同）1 萬元左右，國中畢業之教育程度及其家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。
㈣又按有刑法第19條第2 項之原因，其情狀足認有再犯或有危
害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前開處分期間為5 年以下，刑法第87條第2 項、第3 項前段分別定有明文。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當（大法官會議釋字第471 號解釋意旨參照）。查被告於本案行為時，確因心智缺陷致其依辨識而行為之能力顯著減低，業如前述。復依卷附上開精神鑑定報告書記載：「由於張員具有認知功能方面之缺損，雖其大略知道可做或不可做的事，但對於行為與行為後果的連結似有困難，且其衝動控制欠佳，常以行為直接表達情緒之困難，鑑定認為仍有相當的再犯危險性，建議另入適當之處所施以監護。」是本院審酌被告受到其心智缺陷之影響、行為嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，認被告有再犯之虞，為期被告能接受妥適治療，避免其再度造成社會危險，及降低其再犯而危害公共安全之可能性，並使其得以接受持續規則之精神科評估與治療，爰依刑法第87條第
2 項、第3 項前段之規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，入相當處所，施以監護2 年，期於專責醫院或其他醫療團體內，接受適當看管及治療，以達個人矯正治療及社會防衛之效，以啟其新生。至被告於施以監護期間，若經醫療院所評估其精神病症已有改善，無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481 條第1 項、刑法第87條第3 項但書之規定，聲請法院免除繼續執行監護處分，附此敘明。
三、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統修正公布，並
自105 年7 月1 日施行，修正後增列第五章之一「沒收」，並修正刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，同時增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。又新修正之刑法，增訂刑法第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3 項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（立法說明謂：「…本條規定關於犯罪所得之沒收，增訂第1 項，理由分述如下：㈠第1 項係合併現行條文第38條第1 項第3 款後段及第3 項對犯罪行為人犯罪所得之沒收。㈡為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…參酌反貪腐公約第31條第1 項第a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3 項，以利實務運用，並符公平正義。」）；增訂第38條之2 第2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。（立法說明謂：「四為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。）」茲就本件被告加重準強盜之犯罪所用工具、犯罪所得之沒收情形及適用法條，說明如下：
⒈犯罪工具：
被告犯加重準強盜罪所用之未扣案腳踏車1 台，係被告所有供犯罪所用之物，且目前在斗南分局新光派出所等情，業據被告陳明在卷（見本院卷貳第41頁），爰依修正後刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於鐵製畚箕，雖為供被告犯罪所用之物，惟既係被告在路邊拾獲而非屬其所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得：
本件被告所竊得之冰淇淋1 支，未扣案，價值約35元，業據張馥秤於警詢時陳述明確（見警卷第1 頁反面），且被告業將其丟棄在路上，亦據被告供承在卷（見警卷第4 頁），考量其犯罪所得低微，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。
參、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第3 款、第329 條、第
330 條第1 項、第19條第2 項、第38條第2 項前段、第87條第2 項、第3 項。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王子榮法 官 黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏錦清中 華 民 國 105 年 11 月 2 日附錄論罪科刑之法條全文：
【刑法第321 條】犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【刑法第329 條】竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
【刑法第330 條】犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。