臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第186號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡坤南輔 佐 人 蔡明峰被 告 蔡佳蓉上 一 人選任辯護人 謝榮裕律師被 告 蔡豐旭上 一 人輔 佐 人 蔡瑄庭上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5568號），本院判決如下：
主 文蔡坤南共同犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
蔡佳蓉共同犯使公務員登載不實罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
蔡豐旭免訴。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實蔡坤南、蔡佳蓉（原名蔡曦締，曾更名蔡曦漫，現名蔡佳蓉）分別與蔡豐旭（原名蔡春河，免訴，理由詳後述）係兄弟及父女。蔡豐旭為分割父母出資購置登記於蔡坤南名下之遺產以保障權益，遂邀同蔡坤南、蔡佳蓉商談土地分割登記至蔡佳蓉名下事宜，惟因蔡坤南無力負擔土地分割登記所應課徵之土地增值稅，為規避繳納稅費，渠等3 人竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知蔡佳蓉與蔡坤南間並無債權債務關係存在，仍共同委請不知情之地政士楊志昌，於民國94年9 月19日至雲林縣虎尾地政事務所（下稱虎尾地政事務所），申請將蔡坤南所有○○○鎮○○段○○○ ○號（應有部分32分之1 ，重測分割後為廉使北段705 、705 之1 、70
5 之2 地號）、506 之1 地號（應有部分96分之1 ，重測分割後為廉使北段706 地號）、506 之2 地號（應有部分96分之1 ，重測分割後為廉使北段707 地號）土地（下合稱訟爭土地），虛偽設定擔保權利總金額為新臺幣（下同）200 萬元、債務清償日期為97年9 月19日之普通抵押權登記予蔡佳蓉，使不知情之虎尾地政事務所承辦公務員依法形式審查後，將此不實之設定普通抵押權事項，登載於其職務上所載之公文書即土地謄本之電腦檔案而完成登記，足以生損害於虎尾地政事務所對於不動產權利登記資料管理之正確性。
貳、程序事項
一、追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題。刑法第80條第1 項有關追訴權時效之規定，乃於94年2 月2 日修正公布，將原規定之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期間內「未起訴」而消滅。又依修正後刑法第83條之規定，偵查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。故如時效期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1 項各款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕重酌予提高（修正理由參照）。是依上述修正意旨觀之，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「1 、3 、5 、10、20」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「5、10、20、30」年內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。復按修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行（最高法院99年度臺上字第6435號判決意旨參照）。
二、依起訴書所載犯罪事實，被告蔡坤南、蔡佳蓉係共同委由地政士楊志昌於94年9 月19日向虎尾地政事務所申請將訟爭土地虛偽設定抵押權200 萬元予被告蔡佳蓉，使不知情之虎尾地政事務所承辦人員將此不實事項登載職務上所掌之公文書，因而涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，其最重法定本刑為3 年以下有期徒刑，而其等行為後，刑法第80條第1項業經修正，並於00年0 月0 日生效施行。修正前刑法第80條規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年」，修正後同條則規定「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為
3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」。是修正後刑法第80條第1 項第2 款關於追訴權時效之期間，較修正前刑法所定時效期間較長，亦即行為人遭追訴之期限較久，自不利於行為人，經比較結果，本件追訴權時效應適用修正前刑法第80條之規定，即追訴權時效為10年。另有關追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，方符法律規定。
三、本件係因告發人陳麗紅於104 年6 月26日向臺灣雲林地方法院檢察署就被告蔡坤南及蔡佳蓉具狀告發（因陳麗紅非本件使公務員登載不實罪犯罪當時之直接被害人，起訴意旨認係告訴人，尚有誤會，他卷第1 頁），該署既已收狀分案且經檢察官於104 年7 月6 日以雲檢銘信104 他872 字第00000號案件發交指揮書（他卷第17頁），命雲林縣警察局虎尾分局調查被告蔡坤南、蔡佳蓉之犯罪情形及蒐集證據而已實施偵查作為，即無追訴權不行使之情形，揆諸前揭說明，追訴權時效自斯時起即停止計算，未逾10年（即104 年9 月18日）之時效期間。是本件就被告蔡坤南、蔡佳蓉所犯使公務員登載不實罪之追訴權時效並未完成，本院自應為實體審理。
參、證據能力
一、被告蔡佳蓉及其辯護人爭執證據能力部分㈠被告以外之人於警詢中證述之證據能力：
⒈證人之警詢筆錄，性質上為被告以外之人之審判外陳述，因
未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之2 規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年度臺上字第2446號判決意旨參照）。
⒉被告蔡坤南業於審理時以證人身分具結作證，其於本院審理
時證述與警詢中未經具結所為之陳述尚無明顯不符，是無引用其警詢中所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1項規定，認被告蔡坤南於警詢中所為陳述，對被告蔡佳蓉無證據能力。
⒊告發人陳麗紅警詢中之證述，係屬被告以外之人所為審判外
之陳述，又不符合刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞法則例外要件，對被告蔡佳蓉自無證據能力。
⒋刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中有
下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」故被告以外之人，因上列4 款情事，無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問，而其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據（最高法院105 年度臺上字第621 號判決意旨參照）。經查：
①被告蔡豐旭因偽造文書案件受警方通知前往雲林縣警察局虎
尾分局偵查隊製作筆錄，經員警踐行刑事訴訟法第95條第1項之告知義務後，被告蔡豐旭表示無需委任辯護人而由員警開始詢問，以上有警詢筆錄可憑（警卷第7 頁至第8 頁）。
被告蔡豐旭到場接受詢問係因員警通知主動到案說明案情，其於警詢時即表示筆錄是出於自由意識下陳述（警卷第9 頁），且員警詢問時間係自104 年9 月7 日下午1 時2 分起為之，並無夜間詢問等其他不正方法取證之情形，是員警以嫌疑人身分詢問蔡豐旭，程序自屬合法正當。
②復就詢問內容觀之，對於被告蔡坤南及蔡佳蓉間設定抵押權
過程，均係被告蔡豐旭主動供述且陳述詳實明確，未經員警為任何誘導或強暴脅迫，亦非一昧配合員警提問而被動應和而有實問虛答之情形。佐以被告蔡豐旭當時係以犯罪嫌疑人身分接受詢問，於詢問當時實無動機與必要刻意陳述對被告蔡佳蓉不利之指證，應可排除惡意誣陷被告蔡佳蓉之信用性瑕疵。
③被告蔡豐旭經本院通知於105 年10月26日以證人身分到庭接
受交互詰問，惟被告蔡豐旭供稱發生車禍事故後只記得太太之外，其他人、事均喪失記憶（本院卷第264 頁），且其確曾於105 年8 月17日急診就醫，經診斷為「⒈頭部外傷⒉急性譫妄⒊右下肢擦傷」，有卷附新光吳火獅紀念醫院診斷證明書可稽（本院卷第271 頁）。而譫妄（Delirium）是一種急性發作症候群，特徵主要為意識清醒程度降低、注意力變差、失去定向感、情緒激動或呆滯、伴隨妄想、幻覺等情形，是被告蔡豐旭客觀上無法使其以證人身分具結陳述並接受詰問，已無從再取得上開審判外陳述之相同供述內容，且就被告蔡豐旭警詢時陳述之外部附隨環境與條件，綜合觀察結果，認為具備特信性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件，而對被告蔡佳蓉有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中證述之證據能力：
刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。本件告發人陳麗紅於104 年10月14日、被告蔡坤南於104 年10月14日、同年12月23日、105 年1 月6 日及被告蔡豐旭於105 年1月6 日檢察官面前證述筆錄，均未經檢察官命其等於供前或供後具結，均有偵查筆錄在卷可參。被告蔡佳蓉之辯護人因而否認其證據能力（本院卷第137 頁）。經查：
⒈告發人陳麗紅以證人身分於偵查中接受檢察官偵訊，惟其所
為證述內容未經具結程序，本院審酌證人陳麗紅證述訟爭土地設定有抵押權之事實，已有土地登記謄本可憑，其餘證述內容均與本件待證事實並無任何關連，非證明犯罪事實所必要，認對被告蔡佳蓉無證據能力。
⒉被告蔡坤南於偵查中以被告身分接受檢察官偵訊，惟其所為
證述有關被告蔡佳蓉之內容未經具結，且被告蔡坤南於審理時已以證人身分到庭具結作證，而其於本院審理時所述與上開於檢察官面前所為之陳述內容並無明顯不符，欠缺刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「必要性」，亦無刑事訴訟法第
159 條之3 各款所列之情形，依上開說明，並無本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理規定之適用，依刑事訴訟第159 條第1 項規定，被告蔡坤南於檢察官訊問時未經具結所為之陳述，對被告蔡佳蓉無證據能力。
⒊被告蔡豐旭於105 年1 月6 日下午3 時15分許，以被告身分
接受檢察官訊問，經檢察官踐行刑事訴訟法第95條第1 項之告知義務後，被告蔡豐旭表示無需委任辯護人，因而開始訊問，有偵查筆錄可考（偵卷第38頁至第39頁）。則被告蔡豐旭到場接受檢察官訊問並無出於強制性或其他違反意願，亦無疲勞訊問或以其他不正方法取證之情形，是檢察官以被告身分訊問蔡豐旭，於法尚無違誤。再由被告蔡豐旭偵訊筆錄之形式上觀之，檢察官之問題均屬開放性問題，未見有何主動誘導或強迫回答之情形，亦無包裹或概括提示之情形，而被告蔡豐旭回答提問內容並非簡短，未見含糊籠統或語意不清之情形，顯見其確係依其記憶而為陳述，是被告蔡豐旭之偵訊筆錄，就檢察官訊問方式、回答內容及筆錄製作之方式等外在情況觀之，並無任何瑕疵可指。而被告蔡豐旭於本院審理時失卻記憶，客觀上無法使其以證人身分具結陳述並接受詰問，自有引用其偵查中證述之必要。是被告蔡豐旭於檢察官面前證述筆錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於訊問時漏未依訊問證人之程序命其具結，固屬疏漏，然因該傳聞證據符合「特信性」及「必要性」之要件，應例外認為對被告蔡佳蓉有證據能力。
㈢本院100 年度訴字第521 號民事裁定之證據能力：
除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。此乃因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。惟裁定書性質上非屬紀錄文書、證明文書，而係就個案認定民事法律關係之文書，被告蔡佳蓉之辯護人既爭執上開裁定書之證據能力，且該裁定書亦非證明犯罪事實所必要，是上開裁定書自不得作為認定被告蔡佳蓉犯罪之證據。
二、卷內其餘傳聞證據均有證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查本判決以下其餘所引用之傳聞證據，檢察官、被告蔡坤南、蔡佳蓉及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第195 頁、第236 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
肆、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡坤南坦承不諱（本院卷第73頁、第191 頁），核與證人陳麗紅（警卷第11頁至第至第16頁、偵卷第17頁至第19頁）、楊志昌（偵卷第38頁至第40頁）、蔡海山證述（偵卷第60頁至第61頁）及被告蔡豐旭（警卷第
7 頁至第10頁，偵卷第38頁至第40頁、第50頁至第53頁）、蔡佳蓉供述（偵卷第44頁至第45頁）相符，並有土地登記第一類謄本（警卷第18頁至第22頁）、土地登記第二類謄本（警卷第17頁）、土地所有權狀（警卷第23頁至第25頁）、日記紙本（警卷第29頁）、土地登記申請書（偵卷第20之1 頁至第21頁）、抵押權設定契約書（偵卷第22頁至第23頁）、印鑑證明書（偵卷第24頁）、本院100 年度訴字第521 號民事裁定書（他卷第6 頁至第14頁）、訟爭土地土地登記公務用謄本、雲林縣地籍異動索引（本院證物卷第9 頁至第125頁、第127 頁至第465 頁）及本院104 年度司執字第6789號執行卷宗可佐，足認被告蔡坤南之自白與事實相符，堪予採信。
二、訊據被告蔡佳蓉固承認與被告蔡坤南、蔡豐旭至楊志昌地政士事務所並交付國民身分證後，由楊志昌於94年9 月19日至虎尾地政事務所辦理被告蔡坤南之訟爭土地設定200 萬元普通抵押權予被告蔡佳蓉，而經虎尾地政事務所承辦公務員形式審查後完成登記之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之行為，辯稱：父親蔡豐旭說過大伯蔡坤南欠我們家200萬元。雖然我有一起去地政士事務所，但我只是陪我父親蔡豐旭前往，從頭到尾我都在外面，我不知道那天在事務所是在作什麼事等語（本院卷第73頁、第262 頁至第263 頁）。
辯護人則為被告蔡佳蓉辯護稱：被告蔡豐旭因繼承取得對訟爭土地分割之債權，且被告蔡豐旭將此債權讓與被告蔡佳蓉，是本件並非虛偽設定抵押權。被告蔡豐旭因出資整修祖厝，被告蔡佳蓉因而認知被告蔡豐旭、蔡坤南間有債權債務關係。被告蔡佳蓉當時係在楊志昌地政士事務所外等候並未參與討論，且證人楊志昌審理時亦證述對被告蔡佳蓉沒有任何印象，被告蔡佳蓉只是拿身分證交付地政士辦理後續作業，被告蔡佳蓉並不知道是要辦理抵押權登記，並無使公務員登載不實之主觀犯意等語（本院卷第111 頁至第133 頁、第19
2 頁、第346 頁至第347 頁）。
三、訟爭土地係被告蔡坤南之父母以其名義購置登記於其名下，其父母過世後，被告蔡豐旭因認對於訟爭土地亦有部分權利，遂由被告蔡豐旭邀同被告蔡坤南商討對於訟爭土地分割登記至被告蔡佳蓉名下，惟因被告蔡坤南無力擔負分割移轉所有權所應課徵之土地增值稅而作罷。被告蔡豐旭為保障己身權益，亟望在訟爭土地上之權益獲得適切保障，因而與被告蔡坤南、蔡佳蓉共同前往楊志昌地政士事務所，蔡佳蓉交付身分證件，由地政士楊志昌於94年9 月19日前往虎尾地政事務所，就被告蔡坤南之訟爭土地設定債務清償日為97年9 月19日之普通抵押權200 萬元與被告蔡佳蓉，經不知情之虎尾地政事務所公務員將上開事項登載於其職務上掌管之公文書即土地謄本之電腦檔案中等情，業經被告蔡坤南（本院卷第
238 頁至第240 頁、第244 頁至第245 頁、第247 頁至第25
0 頁）、被告蔡豐旭（警卷第8 頁至第9 頁、偵卷第38頁至第39頁）及證人楊志昌（偵卷第38頁至第40頁、本院卷第30
6 頁）證述明確且互核相符，並有土地登記第一類謄本（警卷第18頁至第22頁）、土地登記第二類謄本（警卷第17頁）、土地所有權狀（警卷第23頁至第25頁）、日記紙本（警卷第29頁）、土地登記申請書（偵卷第20之1 頁至第21頁）、抵押權設定契約書（偵卷第22頁至第23頁）、印鑑證明書（偵卷第24頁）可佐，是此部分事實足以認定。
四、抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院105 年度臺上字第798 號民事判決意旨參照）。被告蔡坤南證稱：「我和被告蔡豐旭及被告蔡佳蓉均沒有任何債權債務關係」（本院卷第238 頁）、「大家都是互相而已，沒有在借錢」、「我沒找被告蔡豐旭借錢，我和被告蔡豐旭沒有金錢的來往」（本院卷第248 頁）；被告蔡豐旭證稱：「被告蔡坤南和被告蔡佳蓉確實沒有200 萬元借貸關係」（偵卷第40頁）；證人蔡海山證稱：「我大哥蔡坤南和二哥蔡豐旭之間沒有債務關係」（本院卷第297 頁）及證人楊志昌證稱：「被告蔡坤南和蔡豐旭來事務所要設定200 萬元抵押權給被告蔡佳蓉，我有問是什麼債權，被告蔡坤南和蔡豐旭沒有跟我說債權發生原因，也沒有提出債權證明文件，只有說是要私下處理。他們到底有無借貸關係我不知道，我只確認債務人是否同意設定抵押權」等語（本院卷第306 頁至第31
2 頁），佐以本院民事執行處函知被告蔡佳蓉應「提出抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本、債權證明文件」以領取其以抵押權人優先分配所得之執行案款90,846元後，因迄未能提出相關債權證明文件，經本院民事執行處就上開案款已辦理提存，有本院民事執行處分配表、105 年3 月3日雲院通104 司執丁字第6789號函及105 年度存字第126 號提存書（本院執行卷一第247 頁至第248 頁、第273 頁、第
276 頁、第307 頁）可考，足證被告蔡坤南與被告蔡豐旭及被告蔡佳蓉間確實無任何債權債務關係存在。是被告蔡坤南、蔡豐旭及蔡佳蓉委由不知情之楊志昌地政士前往虎尾地政事務所就訟爭土地設定上開200 萬元之普通抵押權，因無實際債權債務關係而顯屬虛偽申請為普通抵押權設定登記，而虎尾地政事務所公務員不須設定義務人、債務人或權利人提出債權證明文件亦可辦理抵押權設定登記，業經地政士楊志昌證述屬實（本院卷第308 頁、第314 頁），是虎尾地政事務所承辦公務員僅形式審查而不須實際審查債權存在與否，即將此不實之設定抵押權事項，登載於其職務上所載之公文書即土地謄本之電腦檔案而完成登記，是被告蔡坤南、蔡豐旭及蔡佳蓉所為，確足生損害於虎尾地政事務所對於不動產權利登記資料管理之正確性無訛。
五、被告蔡佳蓉辯稱當日在地政士事務所不知被告蔡坤南及蔡豐旭是在辦理何事，僅有交付國民身分證等語。惟查：
㈠被告蔡豐旭證稱：「被告蔡佳蓉知道廉使北段705 地號土地
持分有設定抵押權200 萬元，她當時本人也有至代書事務所」（警卷第9 頁至第10頁）、「當時本來是要移轉2 分之1訟爭土地給被告蔡佳蓉，但土地增值稅要40幾萬元，被告蔡佳蓉提議改用設定抵押權方式」（偵卷第39頁）、「我叫被告蔡佳蓉跟我下來南部，我說被告蔡坤南要登記一半持分給我，因為談到土地增值稅要40幾萬元太高後，蔡坤南本來要走了，被告蔡佳蓉和她男友林家豪去追被告蔡坤南回來」等語（偵卷第50頁至第51頁），核與被告蔡坤南具結證稱：「當時我覺得稅金太貴我又沒錢繳，被告蔡豐旭、蔡佳蓉父女都有向我說簽一簽就不用繳稅金，只要代書費繳一繳就好」（本院卷第242 頁至第243 頁、第247 頁至第248 頁）、「我和代書講話時，被告蔡佳蓉都有在旁邊。被告蔡佳蓉是當事者，一定是進去代書事務所裡面，不可能在外面等」等語（本院卷第260 頁）相互吻合。被告蔡佳蓉之辯護人雖辯護稱被告蔡豐旭於104 年7 月13日曾經對被告蔡佳蓉毆打及言語辱罵，2 人間已有嫌隙，被告蔡豐旭證述內容不可採信（本院卷第139 頁），惟被告蔡豐旭於接受警詢、偵訊時並無程序性瑕疵已說明如前，且於檢察官訊問被告蔡豐旭對涉犯偽造文書罪是否願意認罪仍表示否認犯罪（偵卷第39頁），並無配合檢察官辦案而虛構事實之可能與必要。又被告蔡坤南與蔡佳蓉為3 親等旁系血親之近親，與被告蔡佳蓉並未同住亦無仇隙，且被告蔡坤南於本院準備程序時即已為認罪表示，並無任何誘因與動機甘冒涉犯偽證重罪虛構事實而為不實證述陷害被告蔡佳蓉之必要，是被告蔡豐旭及蔡坤南一致對被告蔡佳蓉就訟爭土地虛偽設定抵押權乙事知情且參與之證述內容，應屬平實可信。
㈡被告蔡佳蓉自承駕車搭載被告蔡豐旭自新北市一同前往虎尾
鎮之楊志昌地政士事務所，且交付自己之國民身分證供楊志昌辦理事情（本院卷第337 頁至第338 頁），以被告蔡佳蓉於本件犯行行為當時為年齡28歲之成年人，其專科學校畢業之教育程度（本院卷第340 頁），智識程度顯屬正常。而證人楊志昌亦證述：「客戶來要申請辦理抵押權登記時，我每
1 件都會跟客戶確認是否知悉抵押權之意義，辦理抵押權就是有借貸關係」（本院卷第318 頁至第319 頁）。雖證人楊志昌證述不記得被告蔡佳蓉曾經至事務所辦理抵押權登記（本院卷第305 頁），惟楊志昌係代為民眾辦理地政相關申請登記事務為業，接觸民眾甚多且距離本件案發已逾10年，其不復記憶實屬正常，被告蔡坤南已明確證稱被告蔡佳蓉全程在場，佐以被告蔡豐旭原意係欲將訟爭土地移轉部分登記予被告蔡佳蓉名下，被告蔡佳蓉對於前往楊志昌地政士事務所辦理相關登記具實質利害關係，且已親自交付國民身分證提供楊志昌辦理登記事宜等情，被告蔡坤南及蔡豐旭均證述被告蔡佳蓉知情實可採信。
六、被告蔡佳蓉另以被告蔡豐旭曾告知被告蔡坤南有欠錢（偵卷第45頁、本院卷第73頁）及其辯護人以被告蔡豐旭因整修祖厝而對被告蔡坤南取得200 萬元債權（本院卷第347 頁）等語置辯。被告蔡坤南證稱：「以前母親過世花費是大家共同支出，而母親中風時所需費用也是大家共同分攤，被告蔡佳蓉根本就不知道我們兄弟間之事。我若沒有錢會去找開電器行之舅舅借，我沒向被告蔡豐旭借錢」（本院卷第248 頁），及證人蔡海山證述：「土地是登記大哥蔡坤南名字，房屋則沒有登記是誰的名字。房屋翻修時，大哥蔡坤南、二哥蔡豐旭還有我母親都有出錢，我母親出比較少，是大哥蔡坤南和二哥蔡豐旭出比較多」等語（本院卷第300 頁）。依上開證人證述內容可知，被告蔡豐旭雖有拿錢翻修祖厝之事實，惟被告蔡坤南及其母親亦同有出資修繕，且祖厝房屋並非被告蔡坤南所獨有，而被告蔡坤南及蔡豐旭均已明確證稱彼此間並無債權債務關係已如前述，實無從認定被告蔡豐旭整修祖厝之費用即因此令被告蔡坤南因而對其負擔債務200 萬元，是被告蔡佳蓉及其辯護人此部分辯解亦無足採憑。
七、辯護人雖另辯護稱訟爭土地設定200 萬元抵押權係在擔保被告蔡豐旭對被告蔡坤南之遺產分割債權，且登記抵押權權利人為蔡佳蓉，係因為被告蔡豐旭將其對於被告蔡坤南之債權讓與被告蔡佳蓉等語。然查：
㈠抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民
法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年臺上字第535 號民事判例意旨參照）。又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度臺上字第1955號民事判決意旨參照）。
㈡被告蔡坤南審理時證稱：「訟爭土地之價值多少我不知道也
沒有算過」（本院卷第241 頁）、「我不知道訟爭土地設定抵押權是200 萬元」（本院卷第245 頁至第246 頁），佐以訟爭土地於94年間公告土地現值為4500元，有卷附雲林縣地政入口資訊網公告現值查詢網頁（本院卷第277 頁）可憑，是訟爭土地於94年之公告現值共計678,469 元（506 地號：
4776平方公尺X 應有部分32分之1X 4500 元=67,1625元；50
6 之1 地號：25平方公尺X 應有部分96分之1X4500元=1,172元；506 之2 地號：121 平方公尺X 應有部分96分之1X4500元=5,672元，合計678,469 元）。另經本院民事執行處囑託威明不動產估價師事務所於104 年5 月23日前往訟爭土地附近鑑價，鑑定結果為「勘估標的705 之1 地號為355 建號之基地，面臨現況約4 公尺寬廉使路，區位條件、使用現況、臨路狀況及未來發展趨勢尚可，因此本事務所根據勘估之立地條件，並視不同價格所蒐集資料可信度，考量價格形成之相近程度，並考量其惟共有土地，地上除債務人持有未辦保存登記建物，尚有其他建物，產權複雜等因素，對其價格適當修正後，評估土地時值45,000元/ 坪」（本院執行卷一第80頁至第84頁），是訟爭土地即便於104 年之市價亦僅約為2,052,367 元（506 地號：4776平方公尺X 應有部分32分之1X0.3025平方公尺X45000元=2,031,665元；506 之1 地號：
25平方公尺X 應有部分96分之1X0.2025平方公尺X45000元=3,545元；506 之2 地號：121 平方公尺X 應有部分96分之1X45000 元=17,157 元，合計2,052,367 元），足認訟爭土地於94年間顯然未具價值400 萬元，且被告蔡坤南及蔡豐旭間並未就遺產分割債權具體作價預定為200 萬元之約定甚明。
㈢本件遺產分割債權既屬抽象債權而於設定普通抵押權時未具
體作價，即便寬認本件係以將來可發生之遺產分割債權作為被擔保債權，惟因其數額未經作價預定，自仍與普通抵押權，係先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權者不同（最高法院105 年度臺上字第1842號民事判決意旨參照），是訟爭土地設定擔保債務清償日期為97年9 月19日之200萬債權之普通抵押權，顯屬虛偽不實。
八、綜上所述，被告蔡佳蓉及其辯護人上開辯解均不足採信，本件事證明確，被告蔡坤南及蔡佳蓉使公務員登載不實之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
伍、論罪科刑
一、新舊法比較被告蔡坤南及蔡佳蓉行為後，刑法業經94年2 月2 日修正公布，並於00年0 月0 日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。
此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠共同正犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後刑法規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。本次修法係將舊法之實施修正為實行，而原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而本件被告蔡坤南及蔡佳蓉不論依新舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年第2 次刑事庭會議決議參照）。㈡法定刑罰金刑部分：刑法第214 條之使公務員登載不實公文
書罪之法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。依增訂之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」比較修正之刑法施行法第1 條之1 第2 項，與罰金罰鍰提高標準條例第1 條，因罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，無刑法第2 條第1 項比較新舊法之適用，且刑法施行法第
1 條之1 ，係為取代刑法修正前適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定而制訂，故應逕適用裁判時之刑法施行法第1 條之1 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、最高法院96年度臺上字第5331號、第4185號、第1464號判決意旨參照）。另修正後刑法第33條第5 款規定為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與被告行為時之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍，及修正前刑法第33條第5 款規定罰金最低額銀元1 元相比較，新舊法關於上開使公務員登載不實文書罪所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將上開使公務員登載不實文書罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣1000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢易科罰金之折算標準部分：修正後刑法第41條第1 項修正提
高為「以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1 項規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日（復依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係就原定數額提高為100 倍折算1日即銀元100 元以上300 元以下折算1 日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告蔡坤南及蔡佳蓉較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，定其易科罰金之折算標準。
㈣綜合比較新、舊法之結果，以被告蔡坤南及蔡佳蓉行為時之
修正前刑法較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時之修正前刑法規定論處。
二、刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨可資參照）。地政機關辦理抵押權登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地抵押權登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278 號判決意旨參照）。現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，被告蔡坤南及蔡佳蓉共同委任不知情之地政士楊志昌前往虎尾地政事務所辦理抵押權登記，使該管公務員將普通抵押權等不實事項登載於土地謄本之電腦檔案中，係該當於刑法第21
4 條、第220 條第2 項之使公務員等載不實罪之構成要件，起訴意旨認被告蔡坤南及蔡佳蓉係使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項登載於其職務上所掌之公文書，雖有未洽，然因被告所犯仍係刑法第214 條之罪，起訴法條尚無錯誤，並無變更起訴法條之問題。是核被告蔡坤南及蔡佳蓉所為，均係犯刑法第214 條、第220 條第2 項之使公務員登載不實罪。被告蔡坤南及蔡佳蓉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告蔡坤南及蔡佳蓉利用不知情之地政士楊志昌為上開犯行，為間接正犯。
三、爰審酌被告蔡坤南原係與被告蔡豐旭、蔡佳蓉間商討訟爭土地移轉所有權登記事宜，然僅為求規避移轉所有權登記將受課徵高額土地增值稅之不利益，被告蔡坤南與蔡佳蓉均明知彼此間並無任何債權債務關係，被告蔡坤南仍將訟爭土地虛偽設定抵押權登記與被告蔡佳蓉，致生損害於虎尾地政事務所管理土地登記之正確性，所為實有不該，另斟酌被告蔡坤南無前案紀錄，素行良好，犯後於偵查中即已坦承犯行，態度尚佳，其為規避繳納稅捐取巧利益之犯罪動機，兼衡其小學肄業之智識程度，已婚、育有子女，因身體狀況欠佳現於夜市協助太太販賣蚵仔麵線之經濟狀況；被告蔡佳蓉無前案紀錄，素行良好，僅因配合被告蔡豐旭之要求，而提供身分證與地政士楊志昌辦理不實抵押權登記，惟被告蔡佳蓉於本件中究非居於主導而僅係被動配合被告蔡豐旭始為本件犯行，兼衡被告蔡佳蓉始終否認犯行之犯後態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則），暨其專科畢業之智識程度，目前因公司結束營業而無業，未婚、無子女，家裡尚有父母、弟弟同住等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併依修正前刑法第41條第1 項前段，均諭知易科罰金之折算標準。
四、被告蔡坤南及蔡佳蓉於本案犯行之犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定減刑條件，且無同條例第3 條規定不應減刑之情事，自均應依法減輕其宣告刑2 分之1 ，並均定其易科罰金之折算標準。
五、被告蔡坤南於本件行為後，刑法第74條業於98年6 月10日修正公布，並自同年9 月1 日施行。修正後刑法第74條第2 項第5 款將緩刑義務勞務對象範圍擴大為「政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體」。而犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告應適用新法之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告蔡坤南未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第9 頁）。
被告蔡坤南犯後坦承犯行，本院認被告蔡坤南經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，認上開對被告蔡坤南所宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑2 年，以勵自新。另被告蔡佳蓉始終否認犯行，未能體認其行為之錯誤違法，雖於本件非居於主導地位，但依其犯罪情節及犯後態度，並衡量被告蔡佳蓉此舉足生損害於虎尾地政事務所管理土地登記之正確性，足見非施以相當之刑事處罰，無法收抑制、預防犯罪之功效，自不予宣告緩刑，併此敘明。
乙、免訴部分
壹、公訴意旨略以：被告蔡豐旭、蔡坤南及蔡佳蓉等3 人均明知被告蔡佳蓉對被告蔡坤南並無債權存在，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，共同委請地政士楊志昌於94年9 月19日，向虎尾地政事務所申請辦理設定抵押權登記，並使該管公務員於職務上所載之公文書，即在訟爭土地之登記謄本內，登載訟爭土地之抵押權係擔保被告蔡佳蓉對被告蔡坤南之200 萬元債權，並以訟爭土地作為共同擔保物，致債權人陳麗紅就位○○○鎮○○○段705 之1 、706 、707 地號3筆土地之受償性受影響，足以生損害於虎尾地政事務所對於土地他項權利管理之正確性及陳麗紅。因認被告蔡豐旭涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪等語。
貳、案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2 款定有明文。又本件應依修正前刑法第80條規定較有利於行為人，應適用修正前舊法，並依擇用整體性原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等與追訴權時效相關之規定，均已說明如前，先予敘明。
參、95年7 月1 日修正施行前刑法第80條第1 項規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅」。此所謂「追訴權」，係對「行刑權」而言，應指形式之刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時既無追訴權不行使之情形，自不生時效進行之問題；又時效制度設置之目的，有督促偵審機關積極行使追訴權，避免怠於行使致舉證困難以外，兼有尊重向來狀態，以維持社會安定之意義。就95年7 月1 日修正施行前刑法關於追訴權時效之規定而言，檢察官開始實施偵查作為，在解釋上固可認為已經行使追訴權，而為追訴權時效停止進行之法定事由。然「偵查」本有廣義與狹義之分，廣義之偵查不論犯人是否已經明瞭，祇須實際進行調查犯人之犯罪情形及相關證據，即得謂為「偵查」；刑事訴訟法所規定之偵查，即指此而言。但就刑法時效制度設置之本旨而言，此所謂「偵查」，應從狹義解釋，即必須「已明瞭犯人」後之偵查，始得謂之「偵查」；在犯人未明之前，無論曾否進行調查犯罪情形及相關證據，均不能認為已經開始偵查，亦即不能視為已對本案犯罪嫌疑人行使追訴權而阻卻其追訴權時效之進行。且追訴權時效之進行，對於不同犯罪事實及各別犯人之間均具有獨立性，亦即必須針對不同犯罪事實或各別犯罪嫌疑人予以各別計算，故在檢察官已有特定犯罪嫌疑人之前提下，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序（包括相驗屍體、勘驗現場、訊問證人，鑑定證物及指揮司法警察進行調查等），始應認為對該特定犯罪嫌疑人已行使其追訴權，而為該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。惟檢察官若係在「犯人不明」（即犯罪嫌疑人不明，包括誤認與本案無關之他人為犯罪嫌疑人等）之情形下所進行之一切相關偵查程序，即難遽認已對本案犯罪嫌疑人行使其追訴權，而成為其追訴權時效停止進行之法定事由（最高法院105 年度臺上字第2186號判決意旨參照）。
尤其依新修正刑法第80條規定，追訴權因一定期間「未起訴」而消滅，亦即以犯罪事實發生後經過一定期間「未起訴」某特定犯罪嫌疑人，作為該某特定犯罪嫌疑人追訴權消滅之法定事由。若已在一定期間內「起訴」某特定犯罪嫌疑人，則僅該特定犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行，其他未受起訴之共犯或犯罪嫌疑人追訴權時效之進行，仍不因該特定犯罪嫌疑人被起訴而受影響。否則一人被起訴，其他共犯及犯罪嫌疑人之追訴權時效全部停止進行，不僅違反前述追訴權時效之獨立性，亦與追訴權時效制度設立之本旨不符。準此以觀，檢察官在「犯人不明」之情形下所進行之一切相關偵查程序，不能認為已對本案犯罪嫌疑人行使其追訴權，而成為該犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由（最高法院10
4 年度臺上字第1951號、102 年度臺上字第2421號判決意旨參照）。
肆、經查：
一、被告蔡豐旭涉犯使公務員登載不實罪嫌之時間為94年9 月19日，其追訴權時效應至104 年9 月18日完成，已如上述。而本件係因告發人陳麗紅於104 年6 月26日向臺灣雲林地方法院檢察署就被告蔡坤南及蔡佳蓉2 人提出告發，檢察官即以
104 年7 月6 日雲檢銘信104 他872 字第19533 號案件發交指揮書，然依該指揮書之內容均指「被告2 人（即被告蔡坤南及蔡佳蓉）」觀之，檢察官顯然係命雲林縣警察局虎尾分局調查被告蔡坤南及蔡佳蓉之犯罪情形及蒐集證據。
二、雲林縣警察局虎尾分局於接受檢察官之指揮書開始調查本件犯罪情形後，嗣以104 年9 月16日雲警虎偵字第1041000911號函送被告蔡坤南、蔡豐旭及蔡佳蓉3 人本件犯嫌，檢察署於104 年9 月22日收文後始開始偵查被告蔡豐旭犯嫌等情，均經本院核閱104 年度他字第872 號卷宗及104 年度偵字第5568號卷宗無訛，堪以認定為實。是檢察官自104 年6 月26日起至同年9 月21日止之偵查活動，均係針對被告蔡坤南及蔡佳蓉為犯罪嫌疑人所進行，依前開說明，難認已對被告蔡豐旭行使追訴權，而得以據為追訴權時效停止進行之法定事由。
三、於追訴權時效期間內，雲林縣警察局虎尾分局雖曾以104 年
8 月20日偵查報告載明「本案因另須以公文通知新北市政府警察局蘆洲分局以通知書通知涉嫌人蔡豐旭及再次通知蔡佳蓉（蔡曦漫）於104 年9 月7 日到案說明…」，堪認員警於「調查」被告蔡坤南、蔡佳蓉犯罪過程中，知悉蔡豐旭亦涉有犯罪嫌疑，經通知後被告蔡豐旭嗣於104 年9 月7 日下午
1 時2 分許，在雲林縣警察局虎尾分局製作警詢筆錄。
四、惟所謂開始偵查，係指檢察官依刑事訴訟法第228 條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言；又第228 條第1 項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查」；第2 項規定：「前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230 條之司法警察官或第231 條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，必要時，得將相關卷證一併發交」。是開始偵查，除由檢察官自行實施之偵查行為外，尚包括依第228 條第2 項由檢察官限期命檢察事務官或司法警察官、司法警察調查犯罪情形及蒐集證據在內，但其他司法警察官或司法警察之調查則不與焉（最高法院100 年度臺上字第3654號判決意旨參照）。申言之，司法警察須受檢察官之命開始進行案情調查方屬開始偵查，而不包括司法警察自為蒐證調查或受理報案在內甚明。
五、本件檢察官指揮書內容明確係在指揮雲林縣警察局虎尾分局員警偵查被告蔡坤南及蔡佳蓉犯嫌而非被告蔡豐旭已如上述，員警上開警詢作為僅屬自為蒐證調查而非屬刑事訴訟法第
228 條第2 項所示之偵查行為。至上開偵查報告上雖蓋有日期為104 年8 月21日之檢察官職章，惟檢察官並無任何批示，核其性質僅屬員警對檢察官之內部職務報告，對被告蔡豐旭而言並無任何偵查作為，自仍不得據以停止追訴權時效。
六、被告蔡坤南及蔡佳蓉雖因告發人陳麗紅於104 年6 月26日提出告發，經臺灣雲林地方法院檢察署收狀後開始偵查，惟僅對該特定犯罪嫌疑人即被告蔡坤南及蔡佳蓉之追訴權時效停止進行，基於追訴權時效之獨立性，檢察官斯時所進行之一切相關偵查程序，不能認為已對被告蔡豐旭行使其追訴權，而成為該犯罪嫌疑人追訴權時效停止進行之法定事由。是本件檢察官遲於104 年9 月22日收文後始開始偵查被告蔡豐旭本件犯嫌，顯已逾104 年9 月18日之追訴權時效期間，其追訴權時效業已完成。
伍、揆諸上開說明，爰為被告蔡豐旭免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第2款，刑法第2 條第1 項前段、第214 條、（修正前）第28條、（修正前）第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官魏偕峯偵查起訴，經檢察官李松諺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蕭于哲法 官 盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林致群中 華 民 國 105 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。