臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第1105號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 沈順烱
李尤華共 同選任辯護人 陳鎮律師
張嘉育律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4514號），本院判決如下：
主 文沈順炯共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。偽造如附表所示之「陳家雯」之署名壹枚沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李尤華共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。偽造如附表所示之「陳家雯」之署名壹枚沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李尤華經營址設雲林縣○○市鎮○里○○路○ 段○○○ 號之華順企業社，沈順烱為華順企業社之仲介經紀人，其等均從事房地產仲介等業務。於民國103 年5 月3 日前之某日，其等已明知陳家雯就其所有雲林縣○○市○○段○○○段000 ○
0 地號土地（重測後為崙北段480 地號土地，下稱本案土地）欲以總價新臺幣（下同）3,860,000 元之價格出售予沈順烱，且明知依民法居間及不動產仲介業之相關規範，其等本應依誠信原則忠實為客戶處理不動產買賣事宜，不得有蓄意欺罔之行為，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，於103 年5 月3 日，在上址華順企業社，向有意購買本案土地之曾婉玲佯稱：本案土地需以4,800,000 元較可能購得等語，使對本案土地行情無知之曾婉玲因而陷於錯誤，同意以最高價4,800,000 元委託沈順烱代為向地主陳家雯洽談購買本案土地，並與沈順烱簽訂「買賣議價委託書」、「確認書」（下合稱買賣議價委託書），約定若成交沈順烱可得成交總價之2%為服務費，曾婉玲並支付保證金100,000 元（含現金50,000元、本票票面金額50,000元之本票1 紙）予沈順烱收受，沈順烱與李尤華為免沈順烱與陳家雯雙方之實際交易價格曝光，圖以「三角簽」方式賺取價差，沈順烱先於103 年5 月23日，在上址華順企業社，以3,860,000 元之價格與陳家雯簽訂本案土地之買賣契約後，再於103 年5 月28日，在前址華順企業社，由沈順烱、李尤華於明知沈順烱已先以3,860,000 元向陳家雯買受本案土地情形下，隱匿沈順烱為本案土地之出賣人資訊及其與陳家雯買賣之實際價格，向曾婉玲佯稱：陳家雯開價最低4,600,000 元始願意出賣本案土地等語，致使曾婉玲陷於錯誤願以4,600,000 元買受本案土地。嗣沈順烱、李尤華並向曾婉玲誆稱：陳家雯不方便親自出席簽約等語，而由李尤華擔任仲介，沈順烱冒用陳家雯之代理人名義，未經陳家雯之同意或授權，與曾婉玲簽訂總價為4,600,000 元之本案土地買賣契約，並委由不知情之代書謝月珠在不動產買賣契約書上之立契約書人賣方欄位記載「陳家雯」，由沈順烱在該契約書中立契約人乙方欄位偽造陳家雯之署名1 枚，用以表示陳家雯願以4,600,000 元出賣本案土地，再將該買賣契約交予曾婉玲而行使之，使曾婉玲誤信陳家雯係以4,600,000 元出賣本案土地而支付該價金，並支付服務費80,000元予沈順烱、李尤華，而沈順烱從中獲利賺取差價740,000 元，並收受服務費40,000元，李尤華則收受服務費40,000元，足生損害於陳家雯、曾婉玲。嗣曾婉玲因欲轉售本案土地而向陳家雯詢問本案土地之情形時，始知悉受騙，因而循線查悉上情。
二、案經曾婉玲訴由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此乃鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。本案被告沈順烱、李尤華及其等辯護人固不同意證人即告訴人曾婉玲、證人陳家雯於偵查中向檢察官所為證述之證據能力（見本院105 年度易字第1105號卷㈠〈下稱本院卷㈠）第67頁），惟證人曾婉玲、陳家雯於偵查中，業經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命其等具結後陳述，有該偵訊筆錄及證人結文附卷可憑（見雲林地檢署105 年度偵字第4514號偵查卷〈下稱偵卷〉第35頁至第37頁、第40頁、第44頁至第47頁），被告沈順烱、李尤華及其等辯護人復無法指出有何顯不可信之情況，依上開說明，證人曾婉玲、陳家雯上開證述自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文。刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告沈順烱、李尤華以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告沈順烱、李尤華及其等辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院卷㈠第66頁至第67頁、第269 頁至第270 頁；本院卷㈡第45頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告沈順烱、李尤華及其等辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告沈順烱、李尤華於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查程序，檢察官、被告沈順烱、李尤華及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告沈順烱固坦承於103 年5 月3 日前某日知悉證人陳
家雯就本案土地之售價為3,860,000 元，並於103 年5 月3日與告訴人簽訂買賣議價委託書，於103 年5 月23日與證人陳家雯就本案土地簽訂買賣契約，約定價金為3,860,000 元，復於103 年5 月28日，由告訴人以4,600,000 元買受本案土地，被告沈順烱從中獲取740,000 元價差，並收受服務費之事實，然矢口否認有何涉犯詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，並辯稱：伊沒有隱瞞告訴人關於本案土地之資訊，並無詐欺、背信、行使偽造私文書之犯行，伊本身有意願買受本案土地，在證人陳家雯委託中信房屋代為出售本案土地之期間（即103 年2 月15日至103 年5 月15日），已經與證人陳家雯洽談本案土地之買賣，並不是在告訴人委託伊之後，始與證人陳家雯洽談本案土地之買賣，與證人陳家雯簽訂買賣契約時，亦有向證人陳家雯表示若尚未完成本案土地之所有權移轉登記，伊會再出賣予他人，證人陳家雯亦表示沒關係，伊才會在103 年5 月23日與證人陳家雯簽訂之買賣契約上記載「沈順烱代」。又伊於103 年5 月28日有向告訴人表示本案土地現為伊所有，願意返還保證金100,000 元，並再另外提供補償金100,000 元，因為與告訴人簽訂買賣契約時，尚有華順企業社之仲介張豐章之客戶亦想承買本案土地，但告訴人堅持買受本案土地，並再要求伊降價200,000 元，伊始與告訴人以價金4,600,000 元成交本案土地云云；被告李尤華固坦承於103 年5 月3 日前某日知悉證人陳家雯就本案土地之售價為3,860,000 元，並於103 年5 月3 日，由被告沈順烱與告訴人簽訂買賣議價委託書，於103 年5 月23日被告沈順烱與證人陳家雯就本案土地簽訂買賣契約，約定價金為3,860,000 元，係由被告李尤華陪同簽訂，復於103 年
5 月28日，由告訴人在被告李尤華經營之華順企業社簽訂以4,600,000 元買受本案土地之買賣契約，被告李尤華則收受服務費用乙情，惟矢口否認有何涉犯詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，並辯稱：伊沒有隱瞞告訴人關於本案土地之資訊，並無詐欺、背信、行使偽造私文書之犯行，被告沈順烱向證人陳家雯買受本案土地原係為自用，被告沈順烱於103年4 月間即已向證人陳家雯談妥買受本案土地，伊係於103年4 月間陪同被告沈順烱向證人陳家雯談妥本案土地之買賣，告訴人簽訂本案土地之買賣契約時，亦已知悉被告沈順烱業已向證人陳家雯買受本案土地，但告訴人仍堅持買受本案土地云云；被告沈順烱、李尤華之辯護人則辯稱：被告沈順烱與告訴人間並未簽訂「買賣議價委託書」，故難謂有「違背其任務」之行為，蓋因告訴人係與早安房屋即峻德房屋仲介社（下稱早安房屋）簽訂買賣議價委託書，故契約效力應係存在於告訴人與早安房屋間，非於告訴人與被告沈順烱間，而被告沈順烱係早安房屋執行業務之人，係為早安房屋處理事務，並非為告訴人處理事務，顯與背信罪之要件不符。又縱使被告沈順烱與早安房屋簽訂切結書，然僅此為被告沈順烱與早安房屋間之內部關係，實與告訴人與早安房屋所簽訂之買賣議價委託書無涉。再者，證人陳家雯與中信房屋間之委託本案土地出售之期間為103 年2 月15日至103 年5 月15日，告訴人於103 年4 月間開始與被告沈順烱接洽買賣本案土地，然告訴人於103 年5 月3 日始與早安房屋簽訂買賣議價委託書，告訴人於103 年5 月3 日前尚未簽訂買賣議價委託書，亦未支付保證金，於103 年4 月間與被告沈順烱之接洽亦僅係單純表示興趣探詢價格狀態，自難認斯時告訴人與早安房屋間業已成立居間契約，是被告沈順烱於103 年5月3 日前與證人陳家雯就本案土地已有買賣合意，且被告沈順烱既未受告訴人之委託，自無成立背信罪之可言。又被告沈順烱就本案土地係以出賣人之身分與告訴人簽訂買賣契約，縱與被告沈順烱向證人陳家雯買受之價格有落差，亦係為自己之利益而為，且具正當理由，並無不法，被告沈順烱主觀上無背信之故意及不法所有意圖。另告訴人於本院審理中先坦承被告沈順烱先以現金向證人陳家雯買受本案土地，後又改稱係代墊款，然依經驗法則，3,860,000 元並非小數目，被告沈順烱若惡意賺取差價，又何需先自行墊付前開金額，而甘冒可能不會成交之風險，且告訴人簽訂之買賣議價委託書第2 條亦賦予告訴人於103 年5 月31日前得隨時撤回買賣意願之權利。被告沈順烱、李尤華於告訴人簽訂買賣契約時，均阻止告訴人買受本案土地，並表示會退還保證金，再額外提供補償，倘斯時告訴人決定不購買本案土地，被告沈順烱仍須向證人陳家雯履約，且最後告訴人執意購買，又向被告沈順烱議價，被告沈順烱亦當場同意以4,600,000 元出賣本案土地予告訴人，亦可證被告沈順烱確實告知告訴人其為本案土地之出賣人，否則被告沈順烱何以能自行決定退還保證金及補償告訴人，又與告訴人議價，更遑論被告沈順烱無庸經過證人陳家雯之同意與告訴人達成價金之合意，甚至告訴人將買賣價金匯款至被告沈順烱之姐姐沈愛琴之帳戶，實難想像被告沈順烱在未告知告訴人其為出賣人之情形下，告訴人會直接向被告沈順烱議價，並匯款予沈愛琴，足認告訴人所述不實，告訴人應係基於自由意願下，明知被告沈順烱為出賣人，仍向被告沈順烱買受本案土地。且告訴人於10
3 年5 月3 日簽訂買賣議價委託書前，被告沈順烱業已為自己之利益向證人陳家雯簽訂買賣契約，並支付價金，縱事後再出售與告訴人，其亦係為自己工作之行為，並非為他人處理事務，自不符合背信罪之要件。告訴人於103 年5 月3 日簽訂之買賣議價委託書係與早安房屋所簽訂，並未委託華順企業社，亦未委託被告李尤華，被告李尤華自無違背其任務之行為；又被告李尤華係基於仲介之身分，於被告沈順烱與告訴人簽訂買賣契約時，為其2 人居間斡旋，使被告沈順烱與告訴人以價金4,600,000 元就本案土地成立買賣契約，被告李尤華僅為居間之媒介，並未受到告訴人之委任，且被告李尤華完成居間任務，遂向告訴人請領報酬，並無不法，告訴人實際支付華順企業社之報酬為80,000元，自難謂損害告訴人之財產，被告李尤華並未受告訴人委任，主觀上亦無背信之故意，欠缺不法所有意圖，自不符合背信罪之要件。被告沈順烱、李尤華均未施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，被告沈順烱與證人陳家雯就本案土地達成買賣合意時，業已告知證人陳家雯可能會再為出售，並獲得證人陳家雯之同意，亦明訂於被告沈順烱與證人陳家雯所簽訂之買賣契約第9 條，被告沈順烱、李尤華並未製造內容不實之買賣契約，應無行使偽造私文書之犯行。嗣告訴人向被告沈順烱買受本案土地，經議價後以4,600,000 元之價格簽訂買賣契約，被告沈順烱亦依約將本案土地之所有權移轉登記予告訴人，此係經告訴人出於自由意願下所為之決定，被告沈順烱並未向告訴人施用詐術，而致告訴人交付財物，且告訴人亦於
104 年10月出賣本案土地，出售價格為4,870,000 元。被告沈順烱業已向告訴人告知其為本案土地之出賣人，告訴人雖證稱被告沈順烱並未告知本案土地向證人陳家雯買受之價格，然此為交易常態，被告沈順烱縱隱瞞其中之價差，告訴人明知仍願意買受本案土地，自不得於事後以買貴為由，遽認被告沈順烱施用詐術。又被告李尤華並未施用詐術騙取告訴人之財物，其僅係居間斡旋，從未以契約當事人之身分與證人陳家雯或告訴人進行交易，亦未於買賣差價中獲取利潤，被告李尤華自無詐欺之犯行。另被告沈順烱及李尤華均無詐欺之故意及不法所有之意圖，蓋告訴人係衡量自身利益後，基於自由意志下作出買受本案土地之決定，且不論被告沈順烱之勸退，仍堅持買受本案土地，被告沈順烱始同意出賣本案土地予告訴人，倘被告沈順烱有詐欺之犯意，何需勸退告訴人，並退還告訴人保證金，甚而提供補償？又被告沈順烱若有詐欺之犯意，其應不會在該日另有其他人欲以4,800,00
0 元買受本案土地時，未趁勢要求告訴人加價，反而以4,600,000 元將本案土地出賣予告訴人。被告李尤華僅為居間斡旋，且賺取合理之仲介費用，亦未有詐欺之犯意及不法所有之意圖，被告沈順烱、李尤華均欠缺詐欺罪之主觀犯意。且告訴人雖一再表示其為欠缺不動產投資經驗之人，方會遭被告沈順烱、李尤華所騙，然告訴人於本院審理中亦自承曾經委任仲介買受不動產，告訴人自非其所稱無買賣不動產經驗之人。本案告訴人並非不知被告沈順烱已向證人陳家雯買受本案土地，而係因事後得知被告沈順烱賺取差價心生不滿，否則不會與證人陳家雯商討被告沈順烱若賠償應如何分配。又被告沈順炯、李尤華與告訴人簽訂之買賣議價委託書為居間關係，並非委任關係，告訴人於買賣議價委託書中簽訂願以4,800,000 元之價金買受本案土地，係告訴人衡量自身經濟狀況所為決定，並非被告所能決定，被告對於告訴人買受本案土地，無權作成任何決定，不符合背信罪之要件。又證人陳家雯於103 年7 月3 日本案土地鑑界時亦在場，告訴人於該日亦在場，證人陳家雯卻證稱未見到告訴人，足見證人陳家雯所述不實云云。
㈡經查：
⒈被告李尤華為華順企業社之負責人，被告沈順烱為華順企業
社之仲介經紀人，其等從事房地產仲介等業務，本案土地原為證人陳家雯所有，於103 年5 月3 日前某日，被告李尤華陪同被告沈順烱與證人陳家雯洽談本案土地之買賣，因而知悉證人陳家雯欲以3,860,000 元出賣本案土地予被告沈順烱之資訊，於103 年5 月3 日，由被告沈順烱與告訴人就本案土地另簽訂買賣議價委託書，約定內容為告訴人願以4,800,
000 元委託被告沈順烱代為議價，並支付保證金100,000 元，於103 年5 月23日，被告沈順烱與證人陳家雯簽訂本案土地之買賣契約，於103 年5 月28日，由告訴人以4,600,000元買受本案土地，被告沈順烱因而取得差價740,000 元，被告沈順烱、李尤華亦因而取得服務費共80,000元乙節，業據被告沈順烱於警詢、偵訊及本院審理中供稱：被告李尤華係華順企業社之負責人，伊則受僱於華順企業社，負責房地產仲介業務，伊於103 年5 月3 日受告訴人委託買受本案土地，伊斯時任職於早安房屋，由伊與告訴人簽訂買賣議價委託書，並收受告訴人交付之保證金100,000 元，買賣議價委託書上記載之價格為4,800,000 元，伊於103 年5 月23日與證人陳家雯簽訂本案土地之買賣契約，伊係以3,860,000 元向證人陳家雯買受本案土地，伊又於103 年5 月28日將本案土地以4,600,000 元轉賣予告訴人，告訴人斯時是透過伊及伊任職之華順企業社買受本案土地，華順企業社因而收取服務費80,000元，伊於受告訴人委任前，業已與證人陳家雯就本案土地洽談買賣，且已知悉證人陳家雯欲出售之價格，僅係因證人陳家雯與中信房屋簽訂代銷契約，始於委託銷售期間期滿，再與證人陳家雯簽訂本案土地之買賣契約等語（見雲林地檢署105 年度他字第650 號偵查卷〈下稱他卷〉第16頁至第17頁、第45頁至第46頁；本院卷㈠第546 頁至第547 頁）、被告李尤華於警詢、偵訊及本院審理中供稱：伊經營華順企業社，被告沈順烱原先在早安房屋任職時，由伊陪同去向證人陳家雯洽談本案土地之買賣，斯時已經有談到本案土地之價格，之後被告沈順烱來華順企業社任職，就以華順企業社接受告訴人之委任，僅係因告訴人簽訂買賣議價委託書時，被告沈順烱尚任職早安房屋，買賣議價委託書才會記載早安房屋，被告沈順烱係於103 年5 月23日以3,860,000 元向陳家雯買受本案土地，告訴人於103 年5 月3 日委託被告沈順烱代為買受本案土地，並簽訂買賣議價委託書，於103年5 月28日，告訴人以4,600,000 元買受本案土地等語（見他卷第19頁至第23頁、第46頁；本院卷㈠第552 頁），核與證人即告訴人於偵訊及本院審理中指稱：伊有委任華順企業社代為議價買受本案土地，伊係與被告沈順烱、李尤華接洽，被告沈順烱建議買賣議價委託書之價格需以4,800,000 元向地主議價，伊於103 年5 月3 日簽訂買賣議價委託書，但伊於103 年4 月間就先與被告沈順烱聯繫，約1 星期後正式與被告沈順烱簽訂買賣議價委託書，簽訂買賣議價委託書時係在華順企業社，被告沈順烱、李尤華均在場，並且向伊稱本案土地之出賣人希望以4,800,000 元出售，伊就以4,800,
000 元之價格委任被告沈順烱向地主議價，服務費是約定成交價格2%，於103 年5 月28日簽訂本案土地之買賣契約，成交價格為4,600,000 元等語（見偵卷第36頁；本院卷㈠第16
2 頁至第164 頁、第177 頁、第183 頁）、證人陳家雯於偵訊及本院審理中證稱：伊原先委託中信房屋代為出賣本案土地，被告沈順烱與李尤華大約在簽訂買賣契約前不足1 個月之際一同來找伊洽談本案土地之買賣，伊就以3,860,000 元之價格出賣本案土地予被告沈順烱，伊不知道本案土地過戶給何人，因為伊將證件交給代書處理，伊與被告沈順烱於10
3 年5 月23日簽訂買賣契約係在華順企業社等語（見偵卷第44頁至第45頁；本院卷㈠第135 頁至第139 頁、第141 頁、第154 頁至第155 頁）相符，並有買賣議價委託書1 紙（見他卷第4 頁）、不動產買賣契約書2 份（見他卷第5 頁至第
8 頁）、土地登記謄本1 紙（見他卷第9 頁）、土地登記申請書1 份（見偵卷第22頁至第23頁）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、臺灣銀行匯款申請書影本各1 紙（見偵卷第52頁）、確認書1 紙（見他卷第28頁）、土地所有權買賣移轉契約書1 份（見偵卷第25頁至第26頁）、雲林縣斗六地政事務所土地所有權狀1 紙（見偵卷第30頁）、本票影本2 紙（見偵卷第53頁）、告訴人之帳戶明細影本1 紙（見偵卷第55頁）、中信房屋專任委託銷售契約書1 份（見本院卷㈠第29
9 頁至第305 頁）、本案土地之雲林縣斗六市地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、異動索引查詢資料各1 份（見本院卷㈠第207 頁至第223 頁）、「華順企業社」之商業登記公示資料查詢列印1 紙（見本院卷㈠第119 頁）、早安房屋提供被告沈順烱之切結書、名片照片各1 紙（見本院卷㈠第12
5 頁至第127 頁）在卷可稽，堪認上情為真。⒉至辯護人雖辯稱：被告沈順烱並未受告訴人之委託，告訴人
係委託早安房屋，被告沈順烱並未與告訴人簽訂買賣議價委託書云云。然查，被告沈順烱於警詢及本院審理中均供稱：告訴人於103 年5 月3 日委託伊買受本案土地，並支付保證金100,000 元，伊與告訴人簽訂買賣議價委託書時係在華順企業社簽訂，告訴人並未去過早安房屋等語（見他卷第16頁反面；本院卷㈡第59頁至第60頁），被告李尤華於警詢、本院審理中亦供稱：被告沈順烱於103 年5 月3 日受告訴人委託買受本案土地，斯時被告沈順烱尚在早安房屋，之後被告沈順烱轉到伊所經營之華順企業社任職，因本案土地之買賣事宜仍在進行中，被告沈順烱有向伊說明相關交易過程，以及被告沈順烱收受告訴人所支付之保證金，告訴人所提出之保證金係在華順企業社等語（見他卷第20頁至第21頁；本院卷㈠第553 頁），核與告訴人於偵查、本院審理中證稱：於
103 年4 月間看到出售土地之廣告，撥打電話予被告沈順烱後，被告沈順烱先帶伊去看土地，1 星期後在華順企業社簽訂買賣議價委託書，簽訂買賣議價委託書時，被告沈順烱、李尤華均在場，買賣議價委託書上雖記載早安房屋，係因為被告沈順烱向早安房屋借牌，靠行在早安房屋等語（見偵卷第36頁；本院卷㈠第162 頁至第164 頁、第178 頁）大致相符，且觀諸買賣議價委託書上受託人欄位雖記載「峻德房屋仲介社」，然經紀人員欄位亦記載「沈順烱」等節，有買賣議價委託書1 紙存卷可參（見他卷第4 頁），亦與告訴人、被告沈順烱、李尤華上開所述相符，衡諸告訴人簽訂買賣議價委託書時既在華順企業社，又係與被告沈順烱接洽簽訂委託書，自難僅以買賣議價委託書上受託人欄位記載「峻德房屋仲介社」，而遽認告訴人係與「峻德房屋仲介社」間成立委任契約，由上開事證以觀，堪認告訴人係與被告沈順烱簽訂買賣議價委託書，由告訴人委由被告沈順烱代為向本案土地之出賣人議價乙情為真，辯護人前開所辯與前揭事證不相符合，應不足採。又辯護人於105 年1 月17日之刑事準備書㈠狀亦記載：「被告沈順烱雖曾與告訴人簽訂買賣議價委託書，然此係被告沈順烱為告訴人介紹買賣不動產，為居間行為，非委任契約關係」等詞（見本院卷㈠第79頁），辯護人上開辯解前後不一，自無足採。
⒊上開犯罪事實，業據證人即告訴人於偵訊及本院審理中均證
稱：被告沈順烱、李尤華建議在買賣議價委託書上出價4,800,000 元，再與地主談，看可以談到多少錢，4,800,000 元是伊看完土地後，被告沈順烱說的價格，買賣議價委託書是看完土地隔1 星期即103 年5 月3 日簽訂，伊簽約時先給付50,000元現金及簽發本票（票面金額50,000元）之保證金。
被告2 人均未告知伊本案土地已由被告沈順烱向證人陳家雯買受，且伊係與證人陳家雯簽訂買賣契約，被告沈順烱只曾向伊表示地主不好談，要先墊錢，但伊不知道被告2 人在做什麼，於103 年5 月28日簽訂買賣契約時，證人陳家雯未到場，伊係以4,600,000 元買受本案土地等語（見偵卷第36頁至第37頁；本院卷㈠第164 頁、第166 頁至第168 頁、第17
1 頁至第174 頁、第177 頁、第182 頁至第183 頁），核與證人謝月珠於本院審理中亦證稱：伊沒有聽見被告沈順烱向告訴人表示其業已買受本案土地等語（見本院卷㈠第267 頁）相符。衡諸被告2 人並未供稱其等與告訴人、證人謝月珠在本案之前有何仇恨、過節或金錢糾紛，是告訴人、證人謝月珠應無於本案甘冒誣告、偽證之重責設詞誣陷被告2 人之動機，而告訴人不具有買賣不動產之相關專業知識，而被告
2 人均從事不動產仲介業務，具有買賣不動產之專業知識，是告訴人證稱其在買賣議價委託書上填載4,800,000 元係因被告沈順烱建議之金額，亦與常情無違，堪以採信。況且被告沈順烱、李尤華於本院審理中均自承：告訴人委託其等代為向地主議價時，其等均已知悉證人陳家雯出賣本案土地之價格為3,860,000 元等語（見本院卷㈠第546 頁至第548 頁、第552 頁），核與證人陳家雯於本院審理中證稱：被告2人一開始就知道伊出售本案土地之價格，因為伊先委託中信房屋出售，出售時就有記載售價，在中信房屋銷售期間結束前不到1 個月，被告2 人來向伊洽談本案土地之出售，於10
3 年5 月23日以3,860,000 元出售本案土地等語（見本院卷㈠第154 頁至第155 頁）相符，是被告2 人在告訴人於103年5 月3 日簽訂買賣議價委託書前即已明知出賣人即證人陳家雯本案土地之實際售價為3,860,000 元，應堪認定。又觀諸被告沈順烱與證人陳家雯於103 年5 月23日簽訂之買賣契約之當事人欄位記載甲方「沈順烱代」，被告沈順烱與告訴人於103 年5 月28日簽訂之買賣契約之當事人欄位記載乙方「陳家雯」、「沈順烱代」，有不動產買賣契約書各1 份在卷可稽（見他卷第5 頁至第8 頁），果若確係由被告沈順烱向證人陳家雯買受本案土地，被告沈順烱豈需於103 年5 月23日之不動產買賣契約書上之簽名欄位之「沈順烱」旁記載「代」，且若係由被告沈順烱再將本案土地出售予告訴人，被告沈順烱為何於103 年5 月28日與告訴人簽訂之不動產買賣契約書上記載乙方（即出賣人）為「陳家雯」，並由被告沈順烱代理之意旨？被告沈順烱在前揭買賣契約書上之記載，再再凸顯被告沈順烱、李尤華欲隱匿出賣人、買賣價格等買賣重要資訊，以從中賺取差價，是從前開不動產買賣契約書之記載，亦徵告訴人證稱：伊係向證人陳家雯買受本案土地，伊不知道被告沈順烱已向證人陳家雯買受本案土地等語屬實。至被告沈順烱雖辯稱：伊與證人陳家雯簽訂買賣契約時，亦有向證人陳家雯表示若尚未完成本案土地之所有權移轉登記，伊會再出賣予他人，證人陳家雯亦表示沒關係，伊才會在103 年5 月23日與證人陳家雯簽訂之買賣契約上記載「沈順烱代」，且伊與告訴人於103 年5 月28日簽訂之買賣契約記載出賣人「陳家雯」，由伊代理證人陳家雯簽約，係因證人謝月珠叫伊以前開方式填載云云，惟證人謝月珠於本院審理中證稱：伊有經手被告沈順烱與證人陳家雯所簽訂之買賣契約，亦有經手被告沈順烱與告訴人所簽訂之買賣契約，2 份契約均係在華順企業社簽訂，被告沈順烱在與證人陳家雯所簽訂之買賣契約記載「代」係因被告沈順烱表示其有信用瑕疵，不動產無法辦理登記其名下，伊不知道相關法律規定，是被告沈順烱簽約時表示有信用相關問題要寫「代」，至於與告訴人間之買賣契約，被告沈順烱向伊表示證人陳家雯有同意被告沈順烱轉賣，伊係因土地登記尚記載證人陳家雯，伊才在103 年5 月28日之買賣契約記載出賣人「陳家雯」，但出賣人實際上為被告沈順烱，被告沈順烱並未提出證人陳家雯之委任書，伊也沒有與證人陳家雯聯繫過等語（見本院卷㈠第244 頁至第246 頁、第250 頁、第252 頁至第
253 頁、第25 8頁至第263 頁），被告沈順烱上開辯稱亦與證人謝月珠之證述不相符合，已非無疑。又衡諸常情，被告沈順烱果若係因得證人陳家雯之授權而得在尚未辦理本案土地移轉登記前轉賣，亦應係另行取得證人陳家雯之委託書，而非係在與證人陳家雯之買賣契約書上記載「代」，且觀諸該買賣契約之文義，被告沈順烱與證人陳家雯之買賣契約書上記載「沈順烱代」，依文義而言，應係指被告沈順烱代理買方與證人陳家雯簽訂買賣契約，顯與被告沈順烱上開辯解不符，是被告沈順烱空言辯稱上情，亦無足採。
⒋至被告沈順烱、李尤華及其等辯護人雖均辯稱：被告沈順烱
、李尤華因另有華順企業社內之仲介張豐章之客戶有意願承買本案土地，且提出之價格比4,800,000 元高，其等均有向告訴人表示願意退還保證金，並賠償100,000 元予告訴人，以勸退告訴人買受本案土地，然告訴人仍堅持承買本案土地，且被告沈順烱尚以4,600,000 元之價格同意出售本案土地予告訴人，即同意告訴人再減價200,000 元，被告沈順烱、李尤華均無詐欺罪之主觀犯意云云。惟查，告訴人於本院審理中證稱：於103 年5 月28日簽訂買賣契約時，被告2 人有向伊表示因為有其他業務人員之客戶想買本案土地，願意退還伊之保證金100,000 元，並補償100,000 元，但伊認為那是仲介之話術，要提高伊之購買意願等語（見本院卷㈠第17
9 頁、第184 頁），而被告沈順烱、李尤華迄至本院言詞辯論終結前，均未提出相關證據證明103 年5 月28日與告訴人簽訂買賣契約時尚有他人有意願高價承買本案土地之事實，是否屬實，已非無疑。又衡諸常情，若於103 年5 月28日被告沈順烱已確實告知告訴人其為出賣人，且確有他人出價較告訴人為高，被告沈順烱豈可能違反交易常情將本案土地出售予告訴人，而未出售予價高者？又若真有他人出價較高，被告沈順烱應係逕自將本案土地出賣予出價高之人，為何反在告訴人尚要求減價200,000 元之際仍同意出售本案土地予告訴人？被告沈順烱前開違反經驗法則之行為，足證告訴人指稱被告沈順烱、李尤華係為提高告訴人買受之意願，始於
103 年5 月28日謊稱上情等節為真，即被告沈順烱、李尤華斯時為賺取價差，並避免告訴人臨時撤回承買之意思，而以前開方式強化告訴人買受本案土地之意願，益徵被告沈順烱、李尤華確有不法所有意圖及詐欺之犯意存在，是被告沈順烱、李尤華及其等辯護人前開辯解，與經驗法則相違，應係臨訟卸責之詞，不足採信。又告訴人既遭被告2 人以前開方式詐取本案土地買賣間之價差，顯然受有財產上之損害，此與本案土地之當地行情價格為何無涉，尚難以告訴人之購入價格未逾當地行情，甚或告訴人轉賣後尚能獲利，即認告訴人並無損害，附此敘明。
⒌按「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲
介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。違反前項規定者，其已收取之『差價』或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」不動產經紀業管理條例第19條定有明文。所謂差價，依同條例第4 條第
9 款規定，係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額。觀諸前揭「差價」之文義，並未限於賣方之委託銷售價格始有適用，是於買賣雙方與仲介業者間，均存有委託買賣之價格與實際銷售金額不同之情形，自不以賣方一方與仲介業者間之委託銷售價格為限。參以上開條例第19條之立法意旨，在於杜絕消費者因缺乏充份的市場資訊及健全的估價系統，而被收取超價報酬之情事發生，例如不動產經紀人員向買方不實哄抬售價，使買方願意提高委託購買價格，或向賣方不實壓低承買價格，使賣方願意降低委託銷售價格，以達從中賺取高額價差之道德風險。另按上開不動產經紀業管理條例第19條第1 項所定之「中央主管機關規定之報酬標準」如下：「一、不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。二、前述報酬標準為收費之最高上限，並非主管機關規定之固定收費比率，經紀業或經紀人員仍應本於自由市場公平競爭原則個別訂定明確之收費標準，且不得有聯合壟斷、欺罔或顯失公平之行為」，此有內政部（89）臺內中地字第8979087 號函釋可憑。是以，被告沈順烱既受告訴人委任，居間處理本案土地之買賣事宜，依上開規定，自不得以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為向買賣雙方收取合計超過實際成交價金百分之六之差價或其他報酬。查本件被告沈順烱、李尤華均為不動產經紀仲介業者，依前開規定，至多僅得向買賣雙方收取合計實際成交價金百分之六之費用，作為仲介報酬，不得另向買賣雙方收取其他差價，或名為報酬實為差價之內容。是被告沈順烱與買方即告訴人所簽訂之買賣議價委託書第5 條，亦約定議價成功買方應支付以購屋總價款2%計算的服務費用給予受託人，依上開不動產經紀業管理條例第19條規定之立法意旨及探求當事人之真意，應指非以欺罔行為使總售價超出實際價格之情形，是倘總售價超出實際價格係經被告沈順烱、李尤華施以欺罔之行為，則被告沈順烱、李尤華亦不得依據上開契約約定，請求給付服務費。被告沈順烱明知本案賣方之銷售價格3,860,000 元已低於承購價格4,600,000 元，卻向告訴人誆稱賣方僅願以4,600,000 元出售，哄抬銷售價格，使告訴人陷於錯誤，同意高於3,860,000 元承購，藉以賺取高額差價，該行為已構成影響交易秩序之欺罔行為甚明，自無從再依據上開契約第5 條之約定，請求收取總價2%作為服務費，併予敘明。
⒍證人陳家雯未委託被告沈順烱、李尤華代為處理出售本案土
地之事宜乙情，業據證人陳家雯於本院審理中證稱：被告沈順烱係要向伊買本案土地，被告李尤華因為係被告沈順烱之朋友，便陪同被告沈順烱向伊洽談本案土地之買賣交易，伊是在103 年5 月23日與被告沈順烱間之買賣契約上簽名，伊沒有與告訴人簽訂買賣契約，之後告訴人來找伊，伊才知道有價差，伊一直以為是出售本案土地予被告沈順烱，伊沒有看過與告訴人間之買賣契約，伊也不知道是告訴人要向伊買受本案土地等語（見本院卷㈠第137 頁、第139 頁至第144頁），且被告沈順烱亦於本院審理中供稱：伊與證人陳家雯買受本案土地，被告李尤華陪同伊前往與證人陳家雯洽談買賣，伊沒有受到證人陳家雯委託出售本案土地等語（見本院卷㈠第267 頁至第268 頁、第562 頁），被告李尤華於本院審理中亦供稱：伊有陪同被告沈順烱向證人陳家雯洽談買受本案土地等語（見本院卷㈠第552 頁至第553 頁），互核大致相符，應堪認定上情為真。而證人陳家雯於簽訂買賣契約前既以為本案土地之買方為被告沈順烱，並不知悉本案土地之買受人為告訴人，亦不知悉告訴人實際出價，簽約時告訴人亦未出現，而係由被告沈順烱向證人陳家雯表示其為買方，證人陳家雯亦從未看過另一份買賣契約存在等情，業經證人陳家雯證述如前，自難謂被告沈順烱自行在上開與告訴人簽訂之不動產買賣契約書上簽立證人陳家雯之簽名，係經過證人陳家雯所授權同意之範圍而得免責。又衡諸一般買賣房地，成交價格乃屬財產利害攸關事項，買賣雙方各自求取自身之最大利益，本為人之常情，若謂賣方陳家雯有授權被告沈順烱與買方簽訂不動產買賣契約，則被告沈順烱又為何先於103 年5 月23日以自己為買受人與證人陳家雯簽訂價額為3,860,000 元之不動產買賣契約，又再於103 年5 月28日以證人陳家雯代理人之名義，在價額為4,600,000 元之不動產買賣契約書上簽名之理，是被告沈順烱在103 年5 月28日之不動產買賣契約簽署「陳家雯」姓名，自屬未經證人陳家雯授權之行為，而構成偽造私文書行為，洵堪認定。至被告沈順烱雖辯稱：伊有告知證人陳家雯會再出賣予他人，證人陳家雯亦表示沒關係，伊才會在與證人陳家雯之買賣契約書上記載「代」云云。被告李尤華亦辯稱：伊係有陪同被告沈順烱與證人陳家雯洽談買賣，證人陳家雯有同意被告沈順烱將本案土地轉賣云云。辯護人亦為其等辯稱：被告沈順烱與證人陳家雯就本案土地達成買賣合意時，業已告知證人陳家雯可能會再為出售，並獲得證人陳家雯之同意，亦明訂於被告沈順烱與證人陳家雯所簽訂之買賣契約第9 條云云，然查，證人陳家雯並未授權被告沈順烱以證人陳家雯之名義出賣本案土地乙節，業經認定如前，是被告沈順烱、李尤華之辯解與上開事證不相吻合，自不足採。又觀諸被告沈順烱與證人陳家雯簽訂之買賣契約第9 條為「本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由甲方（即被告沈順烱）自由選擇或指定之。」依前開契約條款，顯係指本案土地之登記名義人由被告沈順烱自行決定，而非授權予被告沈順烱以證人陳家雯之名義出售予他人，是辯護人前開抗辯，亦與契約約定不符，亦不足採信。
⒎而被告李尤華於103 年5 月3 日前明知證人陳家雯就本案土
地之出售價格為3,860,000 元，亦知悉被告沈順烱於103 年
5 月3 日與告訴人簽訂買賣議價委託書，被告沈順烱有為告訴人向證人陳家雯購買本案土地之義務，卻於103 年5 月23日在華順企業社，被告李尤華親見被告沈順烱與證人陳家雯簽訂以總價3,860,000 元買受本案土地，再轉手為告訴人取得本案土地，以墊高本案土地價格，使告訴人無端多支付土地轉手後之差價，仍於103 年5 月23日在華順企業社陪同被告沈順烱簽訂不動產買賣契約，復於同年5 月28日，以仲介人之名義，利用不知情之證人謝月珠為被告沈順烱製作形式上如同由證人陳家雯直接出售本案土地之買賣契約書，以取信告訴人，則被告2 人間就前開詐欺取財、行使偽造私文書犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈢綜上所述，本件被告2 人先由被告沈順烱出名向證人陳家雯
買入本案土地後，隱瞞土地之正確價格及業由被告沈順烱買得之事實，再暗中抬高售價，並未經證人陳家雯之授權，以證人陳家雯之名義轉售予告訴人，以此詐術使告訴人受有買賣價差共計740,000 元之損害（計算式4,600,000 元－3,860,000 元＝740,000 元），被告2 人之詐欺取財、行使偽造私文書犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告沈順烱、李尤華行為後，刑法業於103 年6 月18日修正第339 條及增訂第339 條之4 ，並均於同年0 月00日生效。修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339 條規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」增訂之刑法第339條之4 則規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」是修正後之刑法第339 條第1 項之法定刑由修正前之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正提高為「
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，且增訂之刑法第339 條之4 規定之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前刑法第339 條規定對被告沈順烱、李尤華較為有利，自應依刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第339 條規定予以論科。
㈡按刑法之偽造署押罪，係指行為人單純冒用本人名義在文件
上簽名或劃押（包括以他人之名義按捺指印之情形），非僅供識別人稱之用者而言（最高法院70年台上字第2480號判例、80年度台非字第277 號及93年度台上字第2057號判決參照）。準此，倘若行為人簽署其姓名或畫押，藉以表彰行為人承認所簽署文書之效力，單純作為人格同一性之證明，即係刑法所稱之「署押」；然如自形式上整體觀察或依習慣或特約，非僅單純作為人格同一性之證明，尚有表現「足以證明法律上之權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實」等法律效果之意思表示者，則應該當刑法上之「私文書」。經查，被告沈順烱製作買賣價金為4,600,000 元之買賣契約，由被告沈順烱在該買賣契約之立契約書人賣方欄內偽造「陳家雯」之署名，藉以偽造用以表示證人陳家雯以4,600,000 元之價格出售本案土地之證明意旨，要屬刑法第
210 條所稱之私文書無訛；而被告沈順烱復將該偽造之私文書交付告訴人，顯然對於該私文書之內容有所主張，自有行使該私文書之意思與行為，足以生損害於真正名義人陳家雯及告訴人。
㈢本案被告沈順烱受告訴人委任居間處理買受本案土地事務，
明知賣方底價為3,860,000 元，卻向買方詐稱賣方需4,600,
000 元始願出售，致使告訴人陷於錯誤，而同意以前開價格購入本案土地，是核被告2 人上開所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告2 人為免上情曝光，由被告沈順烱冒稱賣方當事人（證人陳家雯）之代理人，偽造103 年5 月28日之買賣契約書並交付告訴人，上開所為均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；被告2人偽造署押，為其偽造私文書之部分行為，不另論罪；而被告2 人偽造私文書後，復持以交付告訴人而行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，僅論以行使偽造私文書罪。被告2 人利用不知情之代書謝月珠偽造不動產買賣契約書，為間接正犯。
㈣被告2 人就詐欺取財、行使偽造私文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告2 人對告訴人施以詐術，並偽造103 年5 月28日之不動
產買賣契約書而行使，所犯之詐欺取財及行使偽造私文書行為，具有局部同一之情形，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
㈥至公訴意旨固認被告2 人所為均係犯刑法第342 條第1 項之
背信罪，且不構成詐欺取財罪。惟按刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院85年度台上字第660 號判決要旨參照）。查本件告訴人固委託被告沈順烱向證人陳家雯議價及接洽簽約事宜，惟買賣雙方有意洽談買賣事宜時，仍須買賣雙方各自同意價格後，始能據以簽訂買賣契約，故就買賣標的是否買受、以何價格買受等重要交易事項，被告沈順烱既無權作成決定，揆諸上開說明，被告沈順烱所為自與背信罪所指為他人處理事務之構成要件有間。況且，刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院82年度台上字第2728號判決要旨參照）。本件既足以認定被告沈順烱、李尤華有上開積極欺罔告訴人之行為，並因而取得差額價款，按上說明，自應論以詐欺罪，而不應論以背信罪。公訴意旨所認容有誤解，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈦被告2 人於103 年5 月28日未經證人陳家雯之授權，由被告
沈順烱以證人陳家雯之代理人名義與告訴人簽訂買賣契約之行使偽造私文書部分，雖未據檢察官起訴，然此部分與檢察官起訴之部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈧被告沈順烱前於①94年間，因殺人未遂案件，經臺灣高雄地
方法院（下稱高雄地院）以94年度訴字第2866號判決判處有期徒刑5 年7 月，被告沈順烱不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1751號判決上訴駁回，被告沈順烱不服提起上訴，經最高法院以95年度台上字第6133號判決上訴駁回而確定；②於95年間，因恐嚇、妨害自由等案件，經高雄地院以95年度易字第697 號判決判處有期徒刑3 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定，上開①②2 案，經高雄地院以96年度聲減字第8312號裁定定應執行有期徒刑5 年11月確定，於95年11月29日入監執行，於98年9 月16日縮短刑期假釋出監，嗣於100 年3 月4 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷㈠第9 頁至第19頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈨被告李尤華前於100 年間，因公共危險案件，經本院以100
年度虎交簡字第56號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年
8 月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷㈠第23頁），其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，亦應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈩另辯護人辯稱：被告2 人以為僅係一般民事糾紛，也曾與告
訴人洽談和解，惟因被告2 人無力負擔和解金額，致和解無法成立，被告2 人實情堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，95年7月1 日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化（最高法院99年度台上字第6388號判決參照）。而本案被告2 人所犯刑法第216 條、第210 條之行使為造私文書罪，法定刑為「5年以下有期徒刑。」就被告2 人所犯上開之罪，並無宣告該罪之法定最低刑度仍嫌過重之情，況被告2 人為本案行使偽造私文書犯行時為成年人，且均具有不動產仲介之智識，其等為圖獲取非法所得，以偽造私文書之方式取信告訴人，致告訴人陷於錯誤而受有財產損失，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告2 人為本案犯行客觀上已有引起一般同情之情事。是辯護人空言被告2 人之犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有誤會，併此說明。
爰審酌被告沈順烱身為告訴人之仲介經紀人，本應依約為告
訴人之利益負責仲介本案土地，然僅因為賺取本案土地差價之利益，竟與共犯即被告李尤華共同棄告訴人之權益於不顧，致告訴人受有損害，所為實有不該，且犯後均仍飾詞否認犯行，未見悔悟之意，而被告2 人就其犯行，致告訴人受有高達740,000 元價差之損害，亦受有服務費80,000元之損害，價差損害已高達本案土地實際出售價格之2 成，犯罪情節非輕，又被告2 人均未與告訴人達成和解，亦未賠償所造成之損害。被告沈順烱有違反動產擔保交易法、殺人未遂、妨害自由等前案紀錄，素行不佳；被告李尤華有公共危險之前案紀錄，素行亦難謂良好，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。兼衡被告沈順烱自述學歷為高職畢業，離婚，與前配偶育有子女，家中尚有父母親，現從事房屋仲介業；被告李尤華自稱學歷為大學肄業，離婚，與前配偶育有子女，現從事房屋仲介業之智識程度及生活狀況（見本院卷㈠第558 頁至第559 頁），併參酌渠等所分別獲取之不法利益、所造成之損害、素行、犯罪之動機、目的及手段、參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李尤華之罪刑部分，併諭知易科罰金之折算標準。
至辯護人雖陳稱：請求給予被告2 人緩刑之機會等語。然按
刑法第74條第1 項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，於認以暫不執行為適當者，得宣告緩刑。本件被告沈順烱、李尤華前均因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢5 年以內，即再犯本件之罪，自均不符合得宣告緩刑之要件。辯護人上開請求，於法不合，併予指明。
三、沒收之諭知：㈠被告行為後，刑法沒收之規定已於104 年12月30日、105 年
6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，並自105 年7 月1 日施行。且105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1 規定以為本案沒收之依據。又104 年12月17日新修正之刑法刪除原第34條規定之從刑種類，另於第38條增訂第1 項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第
4 項定有明文。又修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「施行日（105 年7 月1 日）前施行之『其他法律』關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明定僅限於其他法律，故對於刑法規定並無影響，是刑法第219 條關於「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應優先適用。經查，103 年5 月28日之買賣契約立契約書人乙方欄位「陳家雯」之署名，係被告沈順烱冒用證人陳家雯之名義所偽造等節，業經認定如前，應依刑法第219 條規定，共犯共同責任原則，分別於被告2 人所犯罪刑項下宣告沒收。又偽造之不動產買賣契約書首頁出賣人欄內之簽名，僅係識別人別之記載，為上開文書內容之一部分，非表示本人簽名之意思，尚不生偽造署押問題。另被告2 人所偽造之不動產買賣契約書，業經行使而交付予告訴人，已非屬被告2 人所有，自無庸諭知沒收。
㈡按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937號判決參照）。
㈢經查，被告沈順烱因本案行使偽造私文書、詐欺取財犯行所
取得之價差740,000 元乙情，為被告沈順烱於本院審理中供承不諱（見本院卷㈠第70頁），自屬被告沈順烱之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，又因前開犯罪所得並未扣案，爰依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告李尤華並未分得價差740,000 元之犯罪所得乙節，業據被告沈順烱、李尤華於本院審理中供述明確（見本院卷㈠第70頁），且無任何積極證據足證被告李尤華分得該犯罪所得，揆諸前開說明，被告李尤華既未分得前開犯罪所得，自無庸諭知沒收。另被告2 人哄抬本案土地之售價，因而依買賣議價委託書第
5 條之約定獲取服務費80,000元，被告沈順烱、李尤華各分得2 分之1 服務費等節，業據被告沈順烱於本院審理中供稱：服務費係伊與被告李尤華各2 分之1 拆帳等語（見本院卷㈠第70頁），被告李尤華於本院審理中亦供稱：被告沈順烱係在華順企業社任職，被告沈順烱收取之服務費與伊所經營之華順企業社各2 分之1 拆帳等語（見本院卷㈠第71頁），互核相符，並有華順開發房地產買賣服務費收據1 紙存卷可參（見本院卷㈠第521 頁），是被告沈順烱、李尤華因行使偽造私文書、詐欺犯行分別取得40,000元之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、刑法第216 條、第210條、第339 條第1 項（修正前）、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官梁義順、吳淑娟到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 廖國勝
法 官 蕭于哲法 官 陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡孝琪中 華 民 國 107 年 3 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────────┬─────┐│編號│應沒收之署押 │卷證 │├──┼───────────┼─────┤│ 1 │不動產買賣契約書上「立│他卷第8頁 ││ │契約書人乙方欄偽造之「│ ││ │陳家雯」署名1枚 │ │└──┴───────────┴─────┘