臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第387號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○上列被告因違反建築法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3907號、104 年度選偵字第62號），本院判決如下：
主 文乙○○、甲○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○係雲林縣○○鎮○○街○○號建物（下稱本案建物）之所有人，其2 人未依法申請建築執照，竟擅自於民國104 年5 月20日前某日起，在本案建物增建磚造及鋼骨，據雲林縣虎尾鎮公所接獲民眾檢舉後，函雲林縣政府處理，雲林縣政府先於104 年5 月27日以府建用二字第1045308472號函（下稱第8472號函）勒令停工，並通知被告乙○○、甲○○，認其等違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理法之規定，擅自增建本案建物。詎被告乙○○、甲○○收受上開通知後，明知本案建物之增建工程係違章建築，業經雲林縣政府勒令停工，非經許可不得擅自復工，且經雲林縣政府制止在案之情事，被告乙○○、甲○○竟仍共同基於違反建築法之犯意聯絡，繼續僱工在上址進行施工，雲林縣政府乃於104 年6 月5 日以府建用二字第1045309054號函（下稱第9054號函）暨勒令停工通知書，再次通知被告乙○○、甲○○應立即停工，因認被告乙○○、甲○○涉犯建築法第93條之違反規定擅自復工經制止不從罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，依刑事訴訟法第
301 條第1 項規定，應諭知無罪之判決。故無罪之原因，可分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無辜推定原則，自應諭知無罪之判決，以免冤抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，實務上，尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內，亦皆應予判決無罪（最高法院89年度台上字第2373號判決意旨參照）。
參、本案之起訴範圍：按刑事訴訟法第267 條所謂「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實經檢察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，因基於起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言。若檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴，而該起訴之事實，經法院審理之結果，認為無罪或為程序上不受理之判決，即與未經起訴之其他事實並無連續犯或牽連犯之關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第268 條之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判（最高法院97年度台非字第96號判決意旨參照）；次按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言（最高法院95年度台上字第2633號判決意旨參照）。本案依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官起訴被告乙○○、甲○○之施工行為，應至104 年6 月5 日雲林縣政府發第9054號函為止，公訴檢察官於論告時雖主張被告乙○○、甲○○之施工行為迄104 年6 月16日等語（見本院易字卷第29頁），但104 年6 月5 日前被告乙○○、甲○○之施工行為既不成立犯罪（詳後述），該部分與其等104 年6月5 日後之施工行為，依上開說明，自無所謂起訴一部效力及於全部可言，合先敘明。
肆、本件檢察官起訴被告乙○○、甲○○涉犯建築法第93條之違反規定擅自復工經制止不從罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○於偵查中之陳述、雲林縣虎尾鎮公所104 年5 月21日虎鎮工字第1040010993號函（下稱第993 號函）暨雲林縣虎尾鎮公所違章建築物查報單、雲林縣政府第8472號函暨雲林縣違章建築物勒令停工單、雲林縣政府第8472號函送達證書、雲林縣政府第9054號函暨雲林縣違章建築物勒令停工單、雲林縣政府第9054號函送達證書等為其主要論據。
伍、訊據被告乙○○、甲○○固均坦承上情，惟查：
一、按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；如有違反前述規定擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條前段、第86條第1 款分別定有明文。再依建築法第93條之規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。」，顯見行為人未經直轄市或縣、市政府（即建築法第2 條第1 項所稱之主管建築機關）發給執照而擅自建造建築物，應由直轄市或縣、市政府科處行政罰鍰並勒令停工，必要時則得予強制拆除；僅行為人漠視上開勒令停工之處分，而有未經許可擅自復工之積極作為，再經直轄市或縣、市政府制止後，仍有不從制止之客觀情事，始有建築法第93條刑事處罰規定之適用。易言之，建築法第93條之罪所欲處罰之行為，係行為人先後受有直轄市或縣、市政府勒令停工之行政處分及制止通知後，猶不顧前揭停工及制止之行政作為，分別違背上開行政上之禁止命令而有先後2 次擅自施工之客觀行為，始足當之；亦即藉由行為人一再違背行政機關禁止處分之主觀惡性，衡量該行為對於建築物使用之安全性及人民生命、身體、財產之可能危害，而取得以刑事手段規範人民違反行政義務之正當性，並符合刑事處罰最後手段性及謙抑性之原則。倘行為人於收受直轄市或縣、市政府所為勒令停工之行政處分後擅自復工，而未經直轄市或縣、市政府以書面、言詞制止，或制止通知先於勒令停工處分或二者同時到達時，均與前揭建築法第93條之犯罪構成要件不符，至多僅為直轄市或縣、市政府是否依建築法第86條第1 款予以強制拆除或科處行政罰鍰之問題，尚與建築法第93條之罪名無涉。
二、經查雲林縣政府、虎尾鎮公所關於本案建物違反建築法之處置過程：虎尾鎮公所先於104 年3 月31日以虎鎮工字第1040006968號函（下稱第6968號函）告知被告乙○○、甲○○應立即停工，嗣因被告乙○○、甲○○並未停工，虎尾鎮公所乃於同年5 月21日以第993 號函行文雲林縣政府告知上情，雲林縣政府遂於同年月27日發第8472號函並檢送勒令停工通知單給被告乙○○、甲○○，復於翌（28）日（函文發文日期誤載27日）發府建用二字第1040063064號函並檢送違章建築勘查結果通知書（函文內容僅說明本案建物之勘查結果），詎被告乙○○、甲○○仍繼續施工，雲林縣政府又於同年
6 月5 日發第9054號函並檢送勒令停工通知單給被告乙○○、甲○○等情，有上開函文各1 份在卷可憑（見本院選簡卷第52至57頁、第59至61頁），是以，本案首應審究者即在於：本案建物勒令停工之處分為上開何函文？
三、本案雲林縣政府第8472號函檢送之勒令停工通知單記載：本案建物前經虎尾鎮公所以第6968號函勒令停工在案等語（見本院選簡卷第57頁），然該府第9054號函檢送之勒令停工通知單卻記載：本案建物前經該府以第8472號函勒令停工在案等語（見本院選簡卷第53頁），則本案建物之勒令停工處分，究竟是虎尾鎮公所第6968號函抑或雲林縣政府第8472號函，茲生疑義。經查：
㈠按主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府
；在縣（市）為縣（市）政府，建築法第2 條第1 項定有明文，本案建物位於雲林縣，有權依建築法規定為行政處分之機關應為雲林縣政府，虎尾鎮公所如何能為勒令停工之行政處分？按地方制度法第14條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」，又所謂「委辦事項」，依同法第2條第3 款規定，乃指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項，是以上級政府委辦地方自治團體事項，無法律（自治條例）依據不得為之，此觀諸訴願法第9 條規定：「直轄市政府、縣（市）政府或其所屬機關及鄉（鎮、市）公所依法辦理上級政府或其所屬機關委辦事件所為之行政處分，為受委辦機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4 條之規定，向受委辦機關之直接上級機關提起訴願。」，可知「委辦」乃行政機關管轄恆定原則之例外，即因之發生管轄權移轉之效果，自需有法律（自治條例）之授權依據始得為之。
㈡關於建築法事項之委辦依據，建築法僅有第27條規定非供公
眾使用之建築物或雜項工作物之核發執照事項，得委由鄉、鎮（縣轄市）公所依規定核發執照，除此別無其他授權委辦之規定，又參諸彰化縣建築管理自治條例第39條之1 第3 項規定：「違章建築之拆除，由本府執行之。違章建築之查報及勒令停工，由各鄉（鎮、市）公所辦理。」，可知彰化縣政府乃依據該規定，將「勒令停工」事項委辦鄉（鎮、市）公所辦理，故彰化縣之鄉（鎮、市）公所自有於管轄範圍內為勒令停工處分之權限，然雲林縣並無類似規定，本院遂函詢雲林縣政府，轄內違章建築之勒令停工事項是否由縣政府辦理？該府於105 年6 月24日以府建用二字第1050056800號函略覆以：違章建築之勒令停工為該府之主管業務，但考量該府人力不足，故委請公所協助勒令停工仍為處理違章業務之慣例等語（見本院易字卷第36頁），然上開回函語意未明，本院遂再函詢雲林縣政府本案虎尾鎮公所第6968號函是否為勒令停工處分，如是，則雲林縣政府何時授權？該府於10
5 年6 月28日以府建用二字第1053911413號函略覆以：該府雖未明定相關原則辦法授權各鄉鎮公所逕行勒令停工之處分權，惟依違章建築處理辦法第4 條第1 項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」，故各鄉鎮公所除執行違章查報業務外（按：同辦法第3 條第2 項後段規定），並執行主管建築機關指定辦理之事項，遇有興建中之建物，勒令停工視同為指定辦理之事項，此為該府與鄉鎮市公所辦理違章建築業務之默契與慣例等語（見本院易字卷第43頁）。然細繹該違章建築處理辦法第4 條第1 項規定，其規範主體乃「違章建築查報人員」並非「鄉（鎮、市）公所」，「違章建築查報人員」並非行政機關，如何可為勒令停工之行政處分？該規定顯然非屬委辦事項之依據，準此，關於勒令停工事項，雲林縣政府在無委辦事項法規依據之情形下，應自為勒令停工處分，非可逕命鄉（鎮、市）公所為之，且稽諸雲林縣政府105 年
8 月30日府建用二字第1050074346號函略以：本縣內違章案件行政處分（含授權鄉鎮公所之勒令停工處分），其訴願管轄機關為內政部等語（見本院易字卷第54頁），對照訴願法第4 條第2 、3 款及第9 條之規定，可知雲林縣政府確實未將勒令停工事項委辦給鄉（鎮、市）公所（蓋仍為雲林縣政府之行政處分），是以本案之勒令停工處分，應為雲林縣政府第8472號函無疑，而虎尾鎮公所第6968號函僅屬通知性質，並不生法律上效果。
四、被告乙○○、甲○○於104 年5 月29日雲林縣政府第8472號函勒令停工通知單送達後（見偵卷第7 頁送達證書），固有繼續施工之行為，然迄本案起訴範圍之104 年6 月5 日止，被告乙○○、甲○○均陳稱未再收到雲林縣政府任何關於停工之通知等語（見本院易字卷第26頁反面），經本院洽詢雲林縣政府本案承辦人張韶文，上開期間雲林縣政府有無以言詞或書面制止被告乙○○、甲○○復工之行為？其答略稱：
104 年6 月2 日有請技工至現場拍照，但不確定技工有無告知現場人員不能繼續施工等語；本院再洽詢該技工吳信謙，其答略稱：當時為了能拍攝整棟建物，故站在比較遠的地方拍照，印象中沒有告知要勒令停工之事等語，有本院105 年
5 月10日公務電話紀錄單1 紙在卷可考（見本院選簡卷第73頁），再依其他卷內證據，並無法證明上開期間雲林縣政府有對被告乙○○、甲○○為「制止」之行為，是揆諸前揭說明，被告乙○○、甲○○於上開期間繼續施工之行為，既無「經制止不從」之情事，自與建築法第93條之要件不合。
陸、綜上所述，本件公訴意旨所指被告乙○○、甲○○涉犯建築法第93條之違反規定擅自復工經制止不從罪嫌，依檢察官所舉事證，並無法證明104 年5 月29日雲林縣政府第8472號函之勒令停工處分送達後，迄104 年6 月5 日止此期間，雲林縣政府有為「制止」被告乙○○、甲○○施工之行為，其等縱於該期間繼續施工，亦非「經制止不從」，並無建築法第93條刑罰規定之適用，自屬不能證明被告乙○○、甲○○犯罪且其等行為不罰，應諭知無罪之判決。
柒、至被告乙○○、甲○○於104 年6 月5 日後乃至104 年6 月16日仍有繼續施工之行為乙情，有雲林縣政府105 年5 月5日府建用二字第1050038756號函1 份存卷可考（見本院選簡卷第63至70頁），此部分是否違反建築法第93條規定，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴，由檢察官施家榮、李文潔到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪
法 官 陳韋仁法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君中 華 民 國 105 年 12 月 9 日