臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第419號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 海氏生化科技有限公司代 表 人 蕭威展被 告 蕭晏松上 一 人選任辯護人 李昶欣律師被 告 卓郁耿
王襛富上 一 人選任辯護人 林德昇律師上列被告因違反動物用藥品管理法等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第3143號、第5088號、105 年度偵字第1516號），本院判決如下：
主 文蕭晏松犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蕭晏松其餘被訴部分無罪。
海氏生化科技有限公司、卓郁耿、王襛富均無罪。
事 實
一、蕭晏松為雲林縣消防局秘書（但於104 年12月2 日停職），以其胞兄蕭威展為名義負責人，成立址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之「海氏生化科技有限公司（下稱海氏公司）」，並擔任實際負責人，竟意圖為自己不法所有而詐欺取財、對商品為虛偽標記及販賣之犯意，接續自民國102 年6 月間某日起至104 年6 月4 日被搜索止，以每公斤新臺幣（下同）50元至53元不等之價格，向邱錦榮（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官緩起訴）購入動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，且委由邱錦榮以每包1 公斤活性酵母素裝入其所提供之鋁箔夾鍊袋及代為黏貼其製作之「消化除臭菌」標籤於外包裝，該標籤上載有「行政院環保署98年1月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」文字，試圖讓消費者誤信該消化除臭菌經政府檢驗許可，而就商品品質為虛偽之標記，卓郁耿因誤認該產品係受行政院推薦，而在雲林縣境內陸續以每包100 元之價格向蕭晏松購入1,000 包後，再轉賣予亦相信蕭晏松標示字號而限於錯誤之王襛富，嗣由王襛富轉賣予設置在雲林縣○○鄉○○村○○段○○○號土地，由養殖業者謝誌山所經營之鰻魚養殖場及其他食用動物、水產等養殖場業者，上開消費者因信任「消化除臭菌」標籤之標示內容，陷於錯誤，而購買作為飼料添加物之用。嗣因謝誌山所飼養之鰻魚經加工製成「蒲燒鰻魚片」後，驗出含有「孔雀綠」（Malachite green ）及「還原型孔雀綠」（Leucomalahit e green）等動物用禁藥成分，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查暨自動簽分起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。又按參酌刑事訴訟法第159 條、第15
9 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。是被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。故被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院93年台上字第6578號判例、102 年9 月3 日102 年度第13次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。
㈡查同案被告卓郁耿於104 年5 月21日、同年月28日之警詢筆
錄、104 年10月6 日之偵訊筆錄；同案被告王穠富於104 年
5 月21日之警偵訊筆錄、104 年10月6 日之偵訊筆錄，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告蕭晏松選任之辯護人主張不得作為證據（本院卷一第137 頁、第149 頁），而同案被告卓郁耿、王穠富既於本院審理時具結作證，且其於警詢及偵訊未經具結時之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢及偵訊未經具結時之證述，尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之
5 所定之例外情形，依同法第159 條第1 項規定，均無證據能力。至於同案被告卓郁耿於104 年5 月21日之偵訊具結筆錄，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，未見「顯有不可信」之情況，且證人卓郁耿亦於審判期日到庭接受詰問，已保障被告蕭晏松之對質詰問權，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈢本判決以下所引用證人謝誌山於審判外之言詞或書面之陳述
，經被告蕭晏松及其辯護人未爭執作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告蕭晏松及其辯護人到庭表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對該審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。
㈣本判決以下所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告蕭晏松及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蕭晏松矢口否認犯行，辯稱：伊不是海氏公司之實
際負責人，本件消化除臭菌之標籤上適用範圍只寫牲畜、沒有寫水產，孔雀綠、還原型孔雀綠被禁用的範圍只有水產，且因認消化除臭菌確實含有「消除糞便臭味」之效用，方將「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」附於系爭標籤上，無使消費者陷於錯誤之情云云。
㈡經查，被告蕭晏松為雲林縣消防局秘書（但於104 年12月2
日停職），自102 年6 月間某日起至104 年6 月4 日被搜索止，以每公斤50元至53元不等之價格，向邱錦榮購入動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，且委由邱錦榮以每包1 公斤活性酵母素裝入其所提供之鋁箔夾鍊袋及代為黏貼其製作之「消化除臭菌」標籤於外包裝，該標籤上載有「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」訊息，被告蕭晏松復在雲林縣境內將上開消化除臭菌以每包100 元之價格，陸續販賣予同案被告卓郁耿，再由同案被告卓郁耿轉賣予其他消費者等情，業據被告蕭晏松所不爭執，且與證人邱錦榮、王穠富、卓郁耿、謝誌山於本院審理時之證述相核，復有被告蕭晏松任職單位查詢、基本資料暨全戶資料、消化除臭菌之交易情形一覽表各1 份在卷可查（警聲搜卷第44頁至第46頁、調查站卷第81頁至第87頁），且有從被告蕭晏松查扣之海氏生化科技公司銷貨單1 本、海氏生化科技公司消化除臭菌（1 公斤裝）7包、海氏生化科技公司消化除臭菌標籤貼紙1 件、海氏生化科技公司消化除臭菌廣告單1 包；從被告王穠富查扣之經銷商卓郁耿名片1 張、海氏消化除臭菌送貨單1 張、威仁藥局進貨單5 張、海氏生化公司消化除臭菌（1 公斤裝）40包；從被告卓郁耿查扣之威仁藥局出貨單（103 年9 月24日）1張在卷（105 年度保管檢字第244 號；本院卷一第41頁至第45頁）可佐，上開事實應可信為真實。另被告蕭晏松自陳其
1 公斤包裝之消化除臭菌僅賣予同案被告卓郁耿（本院卷一第142 頁），而證人卓郁耿於本院審理時證述：其表示向海氏公司購買之消化除臭菌至少1,000 包等語（本院卷二第74頁），且被告蕭晏松對同案被告卓郁耿上開證詞並無反對之意，故依有利被告蕭晏松之認定，認其透過同案被告卓郁耿販賣之消化除臭菌數量為1,000 包。
㈢被告蕭晏松雖否認其為海氏公司之實際負責人，然海氏公司
之設立地址於95年間係在雲林縣○○鎮○○路○○號1 樓，後於102 年間改至雲林縣○○鄉○○村○○路○○號，且改由蕭威展擔任代表人，被告蕭晏松並於102 年海氏公司變更登記時，具名擔任該公司之股東，此有海氏生化科技有限公司經濟部商業司公司資料查詢列印晝面、經濟部中部辦公室105年9 月10日經中三字第10535526940 號函暨檢附之海氏生化科技有限公司95年設立登記表及102 年變更登記表影本各1份（他662 號卷第47頁、本院卷二第117 頁至第122 頁）在卷可查，而海氏公司之設立地址正是被告蕭晏松之戶籍地，況從海氏公司代表人、董事、股東之戶籍來看，皆係在臺南，而非海氏公司所在地雲林。再者，海氏公司代表人蕭威展於本院審理時雖一再堅稱其才係海氏公司之名義代表人及實際負責人，但又不諱言海氏公司從102 年以後公司業務其無參與、其原本係學習鑄造，海氏公司所涉及海水淡化係由被告蕭晏松負責、其不認識邱錦榮、消化除臭菌販賣予誰其不清楚等語（本院卷一第315 頁至第318 頁），又證人卓郁耿於本院審理時證稱：其皆與被告蕭晏松聯繫，其至海氏公司時，除了被告蕭晏松並未見其他人等語（本院卷二第85頁至第86頁），佐以被告蕭晏松並不否認與同案被告卓郁耿接觸者為其本人，則海氏公司代表人蕭威展對於海氏公司之運作全然不熟，僅空言為該公司之實際負責人，應屬因訴訟上為袒護身為公務員之胞弟即被告蕭晏松所為，不足採信，被告蕭晏松應屬海氏公司之實際負責人無誤。
㈣被告蕭晏松雖一再辯稱本件消化除臭菌之標籤上適用範圍只
寫牲畜、沒有寫水產，然證人卓郁耿於本院審理時證稱：其曾詢問被告蕭晏松消化除臭菌之適用範圍，被告蕭晏松告知只要有腸道的動物都能適用等語（本院卷二第69頁），且提出當初被告蕭晏松交付其廣告單，該廣告單上確實載明消化除臭菌於水產養殖增加肉質等文字（本院卷二第139 頁），而被告蕭晏松將該廣告單簡化製成標籤，於適用範圍雖將明示之水產去除，卻於適用範圍加了「等」字，故被告蕭晏松所販賣消化除臭菌之適用範圍應不限於該標籤所示（本院卷二第145 頁），況東菱公司負責人之子楊志龍、業務員戴明生皆於本院審理時證稱：東菱公司生產之活性酵母素可使用於水產、畜產，成分皆相同，僅是為了市場區隔而有不同包裝等語（本院卷一第343 頁、第347 頁）；證人邱錦榮於本院審理時亦證稱：其轉賣予被告蕭晏松之東菱公司生產之活性酵母素，應可適用於水產等語（本院卷二第28頁），是被告蕭晏松當無特別限制其所分裝之消化除臭菌不用於水產之可能，是同案被告卓郁耿將本案之消化除臭菌向水產業者推銷，應不違背被告蕭晏松之本意，先予敘明。而按刑法詐欺罪要件中所謂之施用詐術，既係指行為人對外傳遞而出之資訊與事實不相符合此一情狀。查海氏公司於98年間曾向行政院環保署詢問該公司製造之「天然驅蟑活菌」是否須申請環境用藥許可，行政院環保署乃於98年1 月10日以環署毒字第0980001245號函覆稱：因該天然驅蟑活菌目的用途為驅除蟑螂、除臭等，免申請環境用藥許可證（本院卷一第116 頁），而依環境用藥管理法第5 條第1 項第1 款規定，環境衛生用藥係指環境衛生用殺蟲劑、殺蟎劑、殺鼠劑、殺菌劑及其他防制有害環境衛生生物之藥品。且環境用藥管理法第9 條以下規定製作環境用藥須獲得主管機關之許可，此亦海氏公司先前函詢行政院環境保護署之源由。然被告蕭晏松所販賣之消化除臭菌依其所稱成分係多種益生菌，與環境用藥管理法所稱之環境用藥相差甚遠，況從海氏公司先前為函詢之舉，可證海氏公司及被告蕭晏松製作環境用藥、非環境用藥流程之差異知之甚詳，佐以該函係由海氏公司所申請，被告蕭晏松亦無就其主旨字面文義誤認之可能，則被告蕭晏松將「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」登載於其所販賣之消化除臭菌包裝上，且於該標籤上特別強調「無毒」、「非環境用藥」等安全性考量，並以紅色字體彰顯「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥『許可』」（本院卷二第145 頁），顯係刻意傳遞與消化除臭菌扞格之不實資訊，自屬施用詐術之行為。
㈤再者，證人卓郁耿於本院審理時證稱：消化除臭菌包裝上之
字號，看起來像是行政院推薦等語（本院卷二第72頁）；證人王襛富於本院審理時證稱：其看到本案之字號，以為該產品係經政府機關認證過等語（本院卷二第55頁）；證人謝誌山於本院審理時證稱：其因本身身體疾病至威仁藥局購買成藥，一併詢問其鰻魚會拉肚子，該吃什麼？王穠富即向其推薦消化除臭菌等語。被告蕭晏松辯護人進一步詢問證人「你買的這個東西上面有寫使用範圍，上面沒有寫水產啊？你怎麼沒有懷疑這個是養寵物的？豬？雞？」證人謝誌山回稱「我沒有看內容，只有看上面有衛生署這個而已」（本院卷二第34頁至第35頁）；後進一步證稱：其看到字號想說是國家許可，應該沒有問題，如果沒有標示字號當然就比較不敢用等語（本院卷二第41頁）。故證人王穠富及謝誌山均證稱其等係因受被告蕭晏松標示之「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」影響而購買本案之消化除臭菌。雖證人謝誌山嗣後經辯護人詰問時，坦言其主要是受藥局老闆影響而購買（本院卷二第42頁），然證人謝誌山於辯護人最初詢問時，即主動提及其未注意到消化除臭菌的適用範圍，但有看到衛生署之字號，因辯護人當下僅著眼於適用範圍，且係詰問之初始，證人謝誌山即主動提及被告蕭晏松所標示之「衛生署字號」，可見該字號對證人謝誌山購買本案之消化除臭菌具有相當之影響力，而證人王穠富已證稱係受被告蕭晏松所標示環保署字號之影響，此亦可由證人王穠富亦將本案益生菌給予其親戚使用可見一斑，則證人王穠富於市面上多種益生菌之狀況下，大力向證人謝誌山推銷，並使證人謝誌山認其主要是受王穠富之影響，亦不改變證人王穠富、謝誌山受被告蕭晏松所呈現不實資訊影響而陷於錯誤之情。況且，被告蕭晏松於本案消化除臭菌包裝袋上所標示之字號，經本院從判解函釋系統，分別以「申請環境用藥許可」、「免申請環境用藥」均查無此筆資料，又直接搜尋98年上半年度環保署以「環署毒」字所做之函釋，無本案所涉之函釋，另從行政院環境保護署網頁中輸入「申請環境用藥」，亦無相關之字號，而行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函之受文者係海氏公司，是在被告蕭晏松刻意提供不實資訊之情況下，消費者根本無從查證，至於證人王穠富為一藥師，是否有查證並察覺無相關字號之義務？證人卓郁耿證稱養豬戶並未受騙等情，是否足以影響被告蕭晏松施用詐術行為與消費者陷於錯誤因果關係之認定？不可否認地，藥局販賣之藥物、飼料總類眾多，如要求藥師對每一產品上之字號均為查證，亦屬過苛，而證人卓郁耿證稱養豬戶因為無看到相關之農委會字號而未向其購買等情（本院卷二第81頁），因被告蕭晏松所販賣消化除臭菌之適用範圍不限於畜產，縱初始以養豬戶為推廣主力，養豬戶卻因過去口蹄疫等事件之影響，而相較謹慎，而未陷於錯誤，亦無礙於其他消費者陷於錯誤之情。佐以市面上販賣益生菌以作為動物用飼料添加物之種類眾多，在益生菌成分日益專業之現代社會，有無機關、機構之認證，往往成為消費者於多種同類商品選擇時之重要影響因素，故被告蕭晏松以不實資訊試圖透過官方機構「許可」之背書以促銷其商品，藉此影響消費者之購買意願，亦與常情無悖，是證人謝誌山、王穠富證稱其等因受被告蕭晏松不實資訊之影響而陷於錯誤，以致處分財產並受有損失，足堪採信。
㈥最後，被告蕭晏松就其為何將「行政院環保署98年1 月10日
環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」登載於其所販賣之消化除臭菌包裝上，雖語焉不詳，然其最主要之下游廠商卓郁耿於本院審理時證稱：其雖沒有詢問過被告蕭晏松為何打上該字號，但其大概知道被告蕭晏松之意思，因被告蕭晏松一開始請其推銷之對象之養豬戶，依其經驗，養豬因會臭，最怕行政院衛生署之稽查，故被告蕭晏松應係故意貼上此字號，讓販賣之消化除臭菌看起來像行政院推薦等語（本院卷二第72頁），而卓郁耿除為藥局之負責人，亦從事養豬事業多年，其上開所為之推論與常情相核，且被告蕭晏松即是為了促進其商品之銷售而為上開不實之施用詐術行為，則其不法所有意圖足堪認定。而被告蕭晏松明知行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函釋內容與消化除臭菌無關，竟又於標籤內容予以極可能造成閱覽者誤解事實之如上安排，主觀上當具詐欺故意甚明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告蕭晏松以上開手法詐騙被害人，致被害人陷於錯誤而購買消化除臭菌之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告蕭晏松所為，係犯刑法第255 條第1 項之商品虛偽標
記罪、同條第2 項之明知為虛偽標記商品而販賣罪及同法第
339 條第1 項之詐欺取財罪。至於公訴意旨就此部分犯行，雖未論列被告蕭晏松犯同法第255 條第1 項及第2 項之商品虛偽標記罪。惟法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，檢察官以何罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求。故本件起訴書犯罪事實欄已敘明被告蕭晏松此等商品包裝虛偽標記之行為，本院自應併予論處此一罪名，且本院於審理期間並已告知被告蕭晏松及辯護人就此罪名，使被告就相關犯罪事實進行實質辯論，自無礙被告蕭晏松辯護權之行使，附此敘明。
㈡又按刑法所謂之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或
密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。查被告蕭晏松販賣本件消化除臭菌之營業行為，均係在密接期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，是此販售行為即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販售之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯。而被告蕭晏松雖於102 年即開始販賣化除臭菌，刑法第339 條並於103 年6 月18日修正公布施行，於同年0 月00日生效，然被告蕭晏松販賣消化除臭菌之犯行至104 年6 月經查獲後方停止，而本院既認被告蕭晏松之犯行應可評價為包括一罪，是仍應以現行刑法第339 條論處，附此敘明。又被告蕭晏松以一行為同時觸犯刑法第255條第1 項、第2 項及刑法第339 條第1 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339 條第1 項詐欺取財罪處斷。
㈢再按刑法第57條所定科刑應審酌之一切情狀，因其非屬犯罪
構成要件之事實，以經自由證明為已足，而所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而言（最高法院98年度臺上字第7794號判決意旨參照），先予敘明。另被告受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，於法可保持沈默，甚可推諉一切以待檢察官負實質舉證責任、使法院產生被告有罪之確信。刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2 款、第96條、第289 條第1 項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725號）。然被告雖受無罪推定之上揭保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，然此係在還原真實之訴訟程序過程中對於人民權益之保障。但若確有犯行之人，一者懇切反省，深表悔悟，並利於事實之發現；他者匿飾己非，毫不檢討。如不予區別，仍給予同等之矯治。何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則？是以「第57條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。而行為人是否坦承犯行，事涉其犯罪後是否知所悔悟之判斷，應屬刑法第57條第10款『犯罪後之態度』之範疇」（最高法院100 年度台上字第3593號判決意旨參照）。爰審酌被告蕭晏松作為高階公務員為謀私利，違法兼職並在商品外包裝上對於商品之品質為虛偽不實之標記，使他人誤以為其商品經過政府檢驗合格，有公家單位之背書，且透過具專業身分之藥局向不特定消費大眾推銷、販賣，對交易秩序造成相當之影響，所為顯有不當，且被告蕭晏松犯後否認犯行、設詞卸責，明知其向卓郁耿表示該商品可適用於水產，仍試圖以扣案之包裝袋標籤上未有相關標示為抗辯，甚至於卓郁耿自行找出被告蕭晏松交予其之宣傳單，上面明白表示被告蕭晏松所販賣之商品得以適用於水產，被告蕭晏松依舊一再推諉，無任何具體悔過表現可供本院審酌，所為實屬不該，兼衡被告蕭晏松與妻小同住，大學畢業之智識程度，從事高階公務員及對交易秩序及消費者造成之損害、被告蕭晏松犯罪之動機、目的、手段、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣末按刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1
日施行，依該法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。而依該法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；對於犯罪所得已採義務沒收原則。又基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1 立法理由甚明。查被告蕭晏松販賣消化除臭菌以營利，業經本院如上認定構成詐欺取財罪，則其犯罪營利所得共10萬（依最有利認定僅販賣1,000 包，每包100 元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蕭晏松為現任雲林縣消防局秘書，具化學專業知識，以其不知情之胞兄蕭威展為名義負責人，成立址設雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之「海氏生化科技有限公司（下稱海氏公司）」，並自行擔任實際負責人；被告卓郁耿為址設雲林縣○○鄉○○村00000000號1 樓之「卓家州西藥房」負責人；被告王襛富為址設雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號之「威仁藥局」負責人。其等均具有動物用藥之相關知識，明知未經主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）許可之動物用藥品不得販賣之，而名為「孔雀綠（Malachite green ）」、「還原型孔雀綠（Leucomalachitegreen ）」等化學物品，均屬未經農委會核准作為動物用藥品之化學物品，為動物用藥品管理法第5 條第1 款之「動物用禁藥」，竟仍基於偽造文書、販賣動物用禁藥等犯意，由蕭晏松自102 年6 月間某日起，以每公斤50至53元不等之價格，向邱錦榮（另案偵辦）購入摻有上開動物用禁藥之食用動物用飼料添加物「活性酵母素（20公斤裝）」，並偽造飼料添加物標籤，登載不實之品名「消化除臭菌」、功效、成分、特效、製造日期、製造廠商及「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」等資料，黏貼於鋁箔夾鏈包裝袋，交予邱錦榮代為分裝成1公斤裝之食用動物用飼料添加物，陸續透過被告卓郁耿，以每包120 元之價格，販賣予被告王襛富，再由被告王襛富以每包250 元轉賣予設置在雲林縣○○鄉○○村○○段○○○號土地，由不知情養殖業者謝誌山所經營之鰻魚養殖場及其他食用動物、水產等養殖場業者。因認被告蕭晏松涉犯修正前飼料管理法第27條第1 項、刑法第216 絛、第212 條之罪嫌；被告王襛富及卓郁耿均涉犯修正前飼料管理法第27條第2項之罪嫌：被告海氏公司則應依飼料管理法第33條規定，科以修正前飼料管理法第27條第1 項之罰金刑。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1項分別定有明文。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨可參。
四、公訴人認被告蕭晏松涉犯修正前飼料管理法第27條第1 項、刑法第216 條、第212 條之罪嫌；被告王襛富及卓郁耿均涉犯修正前飼料管理法第27條第2 項之罪嫌；被告海氏公司則應依飼料管理法第33條規定，科以修正前飼料管理法第27條第1 項之罰金刑，無非係以同案被告及證人邱錦榮、謝誌山之供述、經濟部商業司公司資料查詢列印畫面、台灣區鰻蝦輸出業同業公會水產品檢驗中心104 年3 月19日委託試驗報告書影本、財團法人中央畜產會技術服務中心年度「畜禽產品安全衛生預警體系計畫」分析報告表影本、美和科技大學晨水產品檢驗中心104 年5 月4 日檢測報口（漁塭編號671、672 ）影本、嘉義縣調站會勘紀錄（含現場照片）、嘉義縣調站搜索扣押筆錄等，為其主要論據。訊據被告蕭晏松、海氏公司代表人蕭威展均矢口否認有上開犯行，辯稱：渠等皆不知向邱錦榮購買之消化除臭菌內含有孔雀綠及還原孔雀綠之成分，已自主額外檢驗是否含有沙門氏菌、金黃色葡萄球菌、大腸桿菌、重金屬等，已盡高度之注意義務，且有毒物質種類眾多，渠等不知產品經添加孔雀綠及還原孔雀綠，亦無主動檢驗所販買之消化除臭菌是否含有孔雀綠及還原孔雀綠成分之義務，而被告蕭晏松未將不實事項登載於標籤上，當亦無偽造文書之問題等語。被告卓郁耿、王穠富則當庭表示願意認罪。
五、惟查：㈠被告等人販賣之消化除臭菌，係由吳永裕（另經臺灣嘉義地
方法院檢察署提起公訴）在其所經營之匯豐公司址設嘉義縣○○鄉○○路○○○ 號工廠內，以「醬粕」、「細糠」、「麥皮」、「紅土」及「糖蜜」箏5 項原料作成之「酒糟」飼料添加物後，販售予林錫彬（另經臺灣嘉義地方法院檢察署提起公訴），再由林錫彬售予東菱藥品公司（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分），東菱藥品公司嗣將「酒糟」作為製造「活性酵母素」賦型劑之用，又透過邱錦榮（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官緩起訴處分）再販售予本案被告蕭晏松，被告蕭晏松分裝後另以消化除臭菌之包裝售予卓郁耿、王穠富，再由被告卓郁耿、王穠富轉售予不特定之水產、禽畜養殖業者使用等情，業據被告蕭晏松所不爭，核與證人吳永裕、林錫彬、東菱藥品負責人楊文浩、楊文浩之子楊志龍、銷售人員戴明生、邱錦榮於本院審理時證述翔實，應可信為真實。而從匯豐公司生產「酒糟」之原料「細糠」即被檢驗出孔雀綠及還原孔雀綠成分，且含有單位量逐漸增加，直到東菱藥品公司所製作之「活性酵母素」方逐漸遞減，此有嘉義縣政府104 年7 月16日函暨協助採樣飼料原料分析報告表、東菱藥品工業有限公司自主送驗之杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室、上準環境科技股份有限公司樣品檢驗報告、國立屏東科技大學農水產品檢驗與驗證中心檢驗結果報告、雲林縣動植物防疫所104 年7 月21日函暨檢送之財團法人中央畜產會及其更正分析報告表、海氏生化科技有限公司等人相關飼料添加物及原料「孔雀綠」及「還原孔雀綠」檢驗結果報告一覽表各1 份在卷可稽（調查站卷第89頁至第116 頁）。故被告蕭晏松及海氏公司所販賣之消化除臭菌既經分裝而來，卷內並無被告蕭晏松有「添加」其他成分之事證，且從孔雀綠及還原孔雀綠之單位數來看，被告蕭晏松及海氏公司所販賣之消化除臭菌並無較其上游有明顯增加，則當無從認定被告蕭晏松或海氏公司有在其所販賣之飼料添加物內添加孔雀綠及還原孔雀綠之情。
㈡再者，行政主管機關有關飼料添加物之管制措施，係依據行
政院農業委員會所頒訂之「飼料添加物使用準則」，而依上開準則所示，顯係採正面表列飼料添加物使用對象、用量、用途（分乳酸菌類、酵素類及飼料保存劑類共3 大類），亦即行政主管機關有關飼料內添加物之檢驗，係針對上開3 大類檢驗含量是否過量，對飼料添加物正面表列何者可使用，且檢出含量不得超出上開準則規定之標準。又經本院函詢行政院農委會飼料添加物業者之檢驗義務為何，其回函稱：檢驗項目會依飼料添加物種類而異，如乳酸菌類之檢驗項目為乳酸菌數；酵素類之檢驗項目則為酵素力價等，檢驗項目並不包含非屬飼料添加物標示成分以外之動物用藥品，如孔雀綠等藥物成分，此亦經本院函詢行政院農業委員會答覆明確，有行政院農業委員會105 年11月2 日農牧字第1050731058號函暨檢附之行政院農業委員會103 年9 月19日公告1 份（本院卷二第179 頁至第181 頁），故行政主管機關對飼料添加物之檢驗，依上開準則，對不得添加物品，並未列入檢驗項目，是行政主管機關自身尚無法透過檢驗管制措施發覺，遑論一般飼料分裝業者就不得添加物有自行檢驗義務。從而，行政機關並未要求飼料製造業者應檢驗食品中是否含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，則被告蕭晏松及海氏公司，縱未要求其等上游提供原料廠商檢驗是否含「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，亦未自行針對「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」檢驗，自難認有何違反注意或防止義務之處。況且，被告蕭晏松或海氏公司並非以與市價顯不相當之價格向邱錦榮購買原料，則其等主觀上是否認知其所購買之活性酵母素含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」等動物用禁藥，要非無疑，尚難在無任何積極事證下即率憑事後之檢驗結果逕認被告蕭晏松可推知其所購買之活性酵母素為有問題之飼料添加物。是本案實難以被告蕭晏松及海氏公司所販售之消化除臭菌經檢驗結果含有「孔雀綠」、「還原型孔雀綠」，即遽認被告蕭晏松、海氏公司、卓郁耿、王穠富等有何未注意之過失或其他違背注意義務之情事，而逕以故意或過失販賣含有動物用禁藥之飼料添加物罪責相繩。至於被告卓郁耿及王穠富雖表示認罪，但本院審酌上情，不應以被告卓郁耿及王穠富之自白作為唯一認罪之基礎。
㈢最後，本案被告蕭晏松販賣之消化除臭菌因外包裝袋上載有
「行政院環保署98年1 月10日環署毒字第0980001245號函核准免申請環境用藥許可」，而經起訴偽造特種文書，然起訴意旨並未指明係偽造何種特種文書？觀之該條文主要係指護照、執照等證件之性質用以證明個人品行、能力、資格等事項之書類文件，與本案最可能相關者僅剩免許證或特許證，惟按特許證係有權機關發給特別許可之公文書，倘僅標記有特許證號，並未記載製作之有權機關或製作之公務員、製作年月日，以及特許文書之內容，從其外表觀察，應僅得認旨在表明所指示產品之合法性，而非在表彰有權製作機關、公務員特許之文書，則得否認係特許證或與其相類之文書，或依習慣或特約足以表明其用意證明之準文書，而論以刑法第
212 條或第220 條及第216 條之罪，自有疑義（最高法院83年度台上字第4218號判決意旨參照），而被告蕭晏松所販賣之消化除臭菌既不需經主管機關核可，且如上所述，本院認被告蕭晏松將該行政院環保署字號附於標籤上之主要目的，乃係為透過標示產品有核准字號，讓消費者誤認該商品受國家背書，而具一定之合法性，且該字號係位於標籤之右下方，與一般公文文書、乃至國家核可之相關特種文書格式迥異，並無證據顯示被告蕭晏松係為表彰該標籤係由有權製作機關、公務員特許之文書，揆諸前開說明，該標籤是否得認屬刑法上之文書，自有可疑，基於事實有疑、唯利被告之原則，本院仍應為被告蕭晏松有利之認定，即認其委託他人印製含有行政院衛生署字號之標籤，並黏貼於本件販售之消化除臭菌包裝袋外，要與刑法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪有間。
六、綜上，被告蕭晏松被訴涉犯修正前飼料管理法第27條第1 項、刑法第216 條、第212 條之罪嫌；被告王襛富及卓耿秋被訴涉犯修正前飼料管理法第27條第2 項之罪嫌；被告海氏公司被訴應依飼料管理法第33條規定，科以修正前飼料管理法第27條第1 項之罰金刑部分，依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告犯有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告等人有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被告犯罪，爰就此部分為被告等人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、刑法第2 條第2 項、第255 條第1 項、第2 項、第339 條第
1 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，刑法施行法第1 條之1 、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李文潔、黃玥婷到庭執行職務中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 李奕逸法 官 陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宛榆中 華 民 國 106 年 5 月 4 日附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。