臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第182號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 鄧明源指定辯護人 張麗雪律師上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4785號），本院判決如下：
主 文鄧明源犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、鄧明源明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區。緣大陸地區女子張細鳳為求非法進入臺灣地區，經由不知情之黃勝利（另經檢察官為不起訴處分確定）介紹鄧明源認識，張細鳳即以免費提供至大陸地區機票費用及酬勞【合計約新臺幣（下同）2 萬元】，於其入境臺灣後再給予8 萬元之報酬，詢問鄧明源是否願意擔任假結婚之人頭老公，鄧明源因負有債務見有利可圖遂應允之。鄧明源明知與張細鳳並無結婚真意，仍基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，於民國104 年5 月11日搭機前往大陸地區福建省寧德市，旋即於翌（12）日至福建省寧德市民政局辦理結婚登記並取得福建省寧德市三都澳公證處核發之（2015）閩宇證臺字第1068號公證書。鄧明源於同年月18日返回臺灣後，先於同年
6 月11日持上開公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證而取得由海基會認證之（104 ）中核字第000000號證明書，復填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表，於同年6 月24日至內政部移民署（下稱移民署）雲林縣服務站以團聚名義申請張細鳳來臺。嗣因移民署南區事務大隊雲林縣專勤隊（下稱雲林縣專勤隊）人員，於同年7 月16日通知鄧明源面談說明後發覺有異，不予核准張細鳳入境臺灣地區而未遂。
貳、證據能力
一、被告鄧明源於104 年7 月16日在雲林縣專勤隊所為自白，有證據能力：
㈠被告於審理時就其於雲林縣專勤隊接受詢問時，供述與張細
鳳係假結婚之自白，辯稱「我是夜班的工作，當時睡眠不足情況下，又與張細鳳對不過，在氣頭上就想要簽一簽筆錄趕快走」（本院卷第39頁）、「專勤隊官員引導要我承認假結婚才能保護我們臺灣人，我是被脅迫引導下而陳述的」等語（ 本院卷第36頁、第40頁）；辯護人辯護稱：「警詢筆錄很
多是詢問者勸諭或進行假結婚的推測」、「詢問者有很多抑制或是威嚇被告之言語，例如專勤隊人員提到一定會保護國人、這個沒有什麼、只要自首婚姻被凍結就沒事，被告在面對這些威嚇話語時，當然可能照著詢問者之誘導為認罪表述」等語（本院卷第146 頁、第376 頁），而認上開非出於被告任意性之陳述，無證據能力。
㈡刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告自
白之流弊，乃刻意貶抑被告自白如同「證據女王」之地位，於刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3 項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」然則非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100 年度臺上字第652號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。依同法第100 條之2 規定，此項規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供，以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院105 年度臺上字第3128號判決意旨參照）。另司法警察官或司法警察因調查犯罪之需，依警察偵查犯罪手冊第110 點、第114 點規定，詢問人員於詢問開始前，應先行瞭解全盤案情；實施詢問時，則應結合所得情資，作為案情研判依據，並運用偵訊技巧為之。因此司法警察官或司法警察在瞭解案情後，縱先擬具題組詢問或提示於犯罪嫌疑人回答，仍屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧，此與筆錄製作完成後，始重新詢問並要求受詢問人照筆錄朗讀再予以錄音之不正方法，尚屬有別；又刑事訴訟法第156 條第1 項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100 年度臺上字第1664號、100 年度臺上字第2539號判決意旨均可參照）。
㈢被告於104 年7 月16日先以受訪談人身分前往雲林縣專勤隊
接受訪談，談話時間為下午2 時15分至4 時許，因被告訪談內容與張細鳳接受雲林縣專勤隊以電話詢答內容有明顯差異，雲林縣專勤隊人員即於同日下午4 時20分許，將被告改以犯罪嫌疑人身分詢問，並先行踐行告知義務後始製作調查筆錄，且於下午5 時4 分許結束，並無不合理拖延之情形，是雲林縣專勤隊人員對被告詢問及發動偵查，並無何程序性瑕疵。
㈣被告雖辯稱接受訪談及警詢時，是處於精神不濟情況下所為
之回答，然經證人即雲林縣專勤隊人員黃怡菱證稱「被告當天訪談時，精神狀況很好沒有異常。一開始照面談程序詢問被告至大陸地區情況與張細鳳生活情形，但經電話詢問張細鳳後發現有差異，我問被告是否假結婚，被告才坦承是假結婚」（偵卷第35頁），且被告於一開始訪談時即自承「可以清楚表達意見」（本院卷第116 頁），再於警詢中確認「我精神狀況很好」（本院卷第148 頁），佐以被告於警詢結束時，經其本人閱覽筆錄無訛後簽名其上（警卷第3 頁、第6頁），而其當時之本人簽名，無論形體、字距、筆順，均工整且筆觸清晰可辨，與其日後於本院審理筆錄上之簽名核屬一致（警卷第3 頁至第6 頁，本院卷第41頁、第168 頁、第
318 頁），於警詢時亦顯無精神狀態不佳而無法完整簽名之情事。綜上，已足徵被告於訪談、警詢時，並無精神不濟或心神狀態失常之情形，被告辯稱睡眠不足、精神不集中應非屬實。
㈤被告於104 年7 月16日以犯罪嫌疑人身分接受詢問時，「雙
手托在詢問桌上，並能隨時變換姿勢，身體未受拘束，詢問者為男性，詢問過程語氣平和，無誘導情事，且問題明確，被告能主動回答，沒有實問虛答或應和詢問者的情形，畫面可見是由另一位女性當場製做筆錄，且能聽見敲擊鍵盤的聲音」，以上有本院勘驗警詢筆錄（本院卷第164 頁）可參，足認雲林縣專勤隊人員詢問時，被告並無遭受強暴、脅迫或利誘時應有之不自然表情，亦無畏懼接受詢問之情況，其供述之任意性足以擔保，且該次詢問係採一問一答方式進行，筆錄亦係當場繕打，並無逐字照稿念筆錄情事。被告供述中，雖有若干問題僅以是、否等簡語答覆，或因被告回答音量較小致勘驗後仍聽不清楚，然稽之所詢問題前後問答，雲林縣專勤隊人員記載確符合被告前後答覆本意，並無任何扭曲失真之情事，或以問代答之情況，詢問過程中亦未見雲林縣專勤隊人員逼迫情況。
㈥被告係因於訪談過程中自陳負有卡債債務，且對於雲林縣專
勤隊人員詢問其與張細鳳於大陸地區結婚經過，及在大陸地區相處情形等細節性問題，經雲林縣專勤隊人員當場在被告面前撥打電話詢問張細鳳相同問題，因張細鳳回答內容與被告多所出入而被告無從提出合理解釋後，雲林縣專勤隊人員因掌握諸多不利供述而對於被告與張細鳳結婚真實性產生高度懷疑，雲林縣專勤隊人員即以「因為你是國人，所以我們都會挺你的。我跟你說你都不聽，到時候出事情你們來找我們，我們該怎麼幫忙」（本院卷第138 頁）、「你這個婚姻無效，我們直接、簡單去海協會，他就把你這個婚姻凍結起來了」（本院卷第139 頁）、「你若這邊講講，我們這邊移送去地檢署那邊說你那個，你也沒什麼嘛，你就自首嘛，反正就說我就那樣那樣這樣，你自願的你自動來的」、「我也可以說筆錄你很配合的。聽我們說一說，我們給你曉以大義，你就覺得說這樣對，你就反過來很配合，這有時候也罰勞動服務什麼，也沒有什麼啊」、「你若是自首的，都不會判那個。你要想喔，你這樣不用再跑去大陸喔，你不要想看看這個利害關係」、「你大概說一下這樣就好，我真的在幫忙你的，不要在那邊那個」、「這種的不會關啦，之前是有那個，後來我們辦到沒有承認的才有被關啦」等語（本院卷第
141 頁至第143 頁），然雲林縣專勤隊人員訪談程序係依循申請流程依序排定，事先並未先入為主即預設被告係假結婚為偵查目標。嗣因被告訪談過程及雲林縣專勤隊人員撥打電話與張細鳳，就被告與張細鳳之家庭狀況、結婚流程等細節加以詢問後，認其2 人所述情節有明顯出入且諸多不合常理，始懷疑被告可能涉有假結婚嫌疑，並規勸被告斟酌是否據實陳述，並告以犯後態度係屬刑責考量之標準，自與利誘情形有間。
㈦又對於相關結婚及約定如何取得報酬之關鍵性問題，均係由
被告主動供出，而非雲林縣專勤隊人員先虛構情境後逼迫被告必須照本宣科之虛偽誘導或錯覺誘導，自不能僅以雲林縣專勤隊人員勸諭被告認罪求得從輕處理，即認雲林縣專勤隊人員係以不正方法詢問被告。至職司詢問之雲林縣專勤隊人員確有部分用詞或顯急切，然衡其語意均未達脅迫、恐嚇等以具體惡害威逼被告須為特定供述之程度。
㈧從而被告於104 年7 月16日雲林縣專勤隊訪談及製作調查筆
錄中之供述（含自白），均應有證據能力。又被告警詢中之供述，既經本院勘驗在卷，依刑事訴訟法第100 之1 條第2項規定意旨，當以本院勘驗之結果為準，無引用警詢筆錄記載之必要，附此敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第317頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，經被告於104 年7 月16日警詢時坦承不諱，嗣於其後警詢、偵查及本院審理中均翻異前詞，矢口否認有何本件犯行，辯稱其與張細鳳確實是真結婚（本院卷第39頁、第114 頁）。辯護人則為被告辯護稱「被告辦理單身證明、臺胞證、申請相關文件及買機票等過程，均是被告親自為之而非由他人代理，與充當假結婚人頭要獲取報酬有極大不同，因為通常人頭只負責交證件不會親自辦手續。被告未婚、先前無婚姻紀錄，開計程車有正當工作而有基本收入，雖負債但並非被追債到無路可逃而須當人頭還債，被告沒有當人頭之動機。證人黃勝利亦證稱僅介紹被告與張細鳳互相認識，沒有協助被告申辦手續也未拿到好處，可見被告是真結婚。至於張細鳳回答專勤隊人員內容中，就被告在大陸地區住所、家裡擺設、出去玩、宴客、聘金、伴手禮，及家裡衛浴用品、洗衣機等問題與被告陳述一致，雖然就接機與住第幾層樓回答不一致，但一般人也未必會注意，不能由此認定是假結婚。被告與張細鳳已先聯絡兩個禮拜才決定結婚，其實彼此已非常熟悉，因此被告確實與張細鳳是真結婚」等語（本院卷第375 頁至第377 頁）。
二、被告經由不知情之黃勝利介紹與大陸地區女子張細鳳認識聯繫後，於104 年5 月11日搭機前往大陸地區福建省寧德市，於翌（12）日至福建省寧德市民政局辦理結婚登記，並取得福建省寧德市三都澳公證處核發（2015）閩宇證臺字第1068號公證書，於同年月18日返回臺灣。鄧明源另於同年6 月11日持公證書至海基會辦理認證而取得（104 ）中核字第000000號證明書。嗣鄧明源再以團聚為由，填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表，於同年6 月24日至移民署雲林服務站申請張細鳳入境事宜。嗣因被告於同年7 月16日至雲林縣專勤隊接受面談未通過因而申請張細鳳入境未獲許可等情，業據被告坦承在卷（本院卷第36頁至第37頁），並經證人黃勝利（警卷第9 頁至第10頁，偵卷第15頁至第18頁、第74頁至第76頁，本院卷第339 頁至第356 頁）、李美香（偵卷第22頁至第23頁）及黃怡菱（偵卷第35頁至第36頁）證述纂詳，復有大陸地區人民入出臺灣地區申請書（警卷第12頁正反面）、保證書（警卷第13頁正反面）、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表（警卷第14頁）、財團法人海峽交流基金會證明書（警卷第15頁）、大陸地區核發之結婚公證書（警卷第17頁）、旅客入出境紀錄查詢列印單（警卷第20頁至第21頁）、移民署訪查記錄表（偵卷第39頁）可佐，上開事實首堪認定。
三、被告及辯護人雖均以被告是真結婚等語置辯，惟查：㈠被告於104 年7 月16日警詢自白稱「我跟張細鳳是假結婚」
（本院卷第148 頁）、「我因為還沒娶，最近手頭比較緊，因此當人頭老公」（本院卷第149 頁）、「我們說到10萬元報酬，其中1 萬元包含機票是先買好我去旅行社拿的，另外過去大陸那邊，張細鳳親手拿給我1 萬元。我跟張細鳳約定進來以後還要給我8 萬元。2 萬元都是張細鳳付的，跟黃勝利沒關係，黃勝利只是在中間處理」（本院卷第149 頁至第
15 0頁、第158 頁至第160 頁、第162 頁）。依被告上開自白稱因經濟拮据而同意與張細鳳假結婚得以獲得報酬10萬元，且稱其中1 萬元是包含機票錢，到大陸地區與張細鳳結婚登記後，由張細鳳再交付1 萬元，並稱張細鳳進入臺灣地區後再交付尾款8 萬元酬勞，與一般假結婚充任人頭老公領取報酬情形並無二致，顯非被告憑空想像捏造之情節。況雲林縣專勤隊人員於訪談時，即已告知被告若係以「假藉結婚之名使大陸地區人民非法進入臺灣地區，可論處1 年以上7 年以下有期徒刑、得併科新臺幣100 萬以下罰金」（本院卷第
116 頁）等情，被告當知悉若以假結婚方式使張細鳳非法入境將可能受有刑事責任，則被告與張細鳳之婚姻如屬真正，被告自應據理力爭，豈有承認假結婚而令自己遭受刑事處罰之理。被告在104 年7 月16日原係接受雲林縣專勤隊面談張細鳳入境事宜，其當時所為訪談、警詢係處於自然無戒心之下之任意性供述，較諸其嗣後再為警詢、偵查及審理時，對本案已具警覺性而生消極不願面對之心態，被告於警詢時之自白，應屬實在。
㈡被告於婚前無存款而背負10逾萬元之卡債（本院卷第378 頁
），佐以被告於102 、103 年間確實無所得及財產資料，有卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院卷第59頁至第62頁）可憑，可見被告當時並無餘裕辦理嫁娶事宜，被告自白稱因經濟窘迫而使張細鳳非法入境獲取以酬勞實可採信。㈢被告自承於結婚前與張細鳳素未謀面，僅透過電話聯絡約2
周即決定前往大陸地區與張細鳳結婚（本院卷第370 頁至第
371 頁），並於出發前已就結婚應具備之單身證明等文件均已事先請領妥當（本院卷第368 頁至第369 頁），以被告與張細鳳婚前並無任何感情基礎，難保見面後確認個性不合或其他因素而無法成婚之可能，然其事先已對此行必然結婚乙事抱持胸有成竹之篤定態度，且果然在前往大陸地區翌日即與張細鳳結婚登記（警卷第2 頁），此情本值懷疑。且結婚程序縱使可繁可簡，但涉及雙方將來共同生活仍應有相當程度之重視，惟被告供稱前往大陸地區結婚之事父親全然不知情（偵卷第29頁），且其隻身前往大陸地區登記結婚無任何家人陪同，以被告與張細鳳間相識過程倉促、結婚過程輕率，非合於常理。
㈣被告與張細鳳於雲林縣專勤隊人員就相同問題接受詢問時，
2 人回答內容有下列扞格之處：⑴張細鳳婚前是否看過被告相片：被告稱「張細鳳沒有看過我的相片，在我赴陸前他都沒有看過」（警卷第2 頁反面）；張細鳳稱「黃勝利有傳被告的相片給我看，在被告還沒有來大陸地區前，我有看過被告相片」（本院卷第304 頁）。⑵被告至大陸地區當日接機情形：被告稱「我去大陸那天，張細鳳去上班，所以是她二姐拿牌子寫名字接我」（警卷第3 頁）；張細鳳稱「被告到大陸時，我有去長樂機場接機，我跟被告打招呼，因為我有看過被告的相片，把被告接回來」（本院卷第312 頁至第31
3 頁）。⑶張細鳳家人稱呼被告情形：被告稱「張細鳳他們家的人都叫我小胖」（警卷第3 頁）；張細鳳稱「我媽媽稱呼被告阿強，不會叫被告小胖，我家裡沒人這樣叫他，這是很沒禮貌的」（本院卷第315 頁至第316 頁）。⑷前往結婚登記情形：被告稱「去結婚登記時，張細鳳有戴安全帽，我沒有戴安全帽」（警卷第2 頁反面）；張細鳳稱「我們騎車去結婚登記時，兩個人都沒有戴安全帽」（本院卷第305 頁）。⑸張細鳳住處建物情形：被告稱「我7 天都住在張細鳳家裡，建築物是4 層樓，張細鳳是住在2 樓」（警卷第3 頁）；張細鳳稱「我家總共7 樓半，我是住在3 樓」（本院卷第307 頁）。⑹被告與張細鳳同房情形：被告稱「我在大陸地區期間，前面幾天沒有和張細鳳同住一個房間，只有最後一天晚上有跟張細鳳同床」（警卷第3 頁）；張細鳳稱「被告是第一天住在我女兒房間，然後第二天我們辦完結婚後，我們就一起住在我的房間」（本院卷第311 頁），已有諸多扞格之處。且被告供稱均係透過電話與張細鳳聯繫藉以維繫情感（本院卷第370 頁至第371 頁），而就被告持用之0000000000號行動電話自104 年3 月至9 月間撥打至大陸地區張細鳳持用門號0000000000000 號行動電話通聯紀錄全部僅有
9 次（詳如附表），此有遠傳電信股份有限公司105 年10月18日遠傳（發）字第10511001877 號函暨檢附之電信費帳單（本院卷第179 頁至第287 頁）在卷可憑。被告前往大陸地區結婚前，僅有附表編號１至４之通聯紀錄，每此時間僅1至4 分鐘不等，以被告在結婚前與張細鳳電話聯繫甚少、相互瞭解不深，復對於在大陸地區與張細鳳初見面時狀況未加注重，辯護人稱「被告接受訪談時已結婚逾2 月，對於細節性事項未必注意且有記憶模糊之可能，且被告與張細鳳先聯絡2 周才結婚，彼此已非常熟悉，不能由此推定是假結婚」之辯解，實難採信。
㈤況被告雖於104 年6 月23日、同年7 月2 日及3 日再與張細
鳳有附表編號５至９所示通聯及簡訊傳送紀錄，然被告係在
104 年6 月24日前往移民署雲林服務站申請張細鳳入境事宜（警卷第12頁至第14頁），且移民署官員於104 年7 月3 日前往被告住處實地查訪（偵卷第39頁），以此張細鳳入境事宜申辦時程與2 人通聯時間兩相對照，被告與張細鳳長期未聯絡，卻在被告前往申請入境及移民署實地訪查住處，此等攸關張細鳳是否得以順利入境之重要時點而聯繫，其目的係欲彼此聯繫情感抑或是接洽辦理假結婚之事宜，已無庸贅言。又被告於104 年7 月16日前往雲林縣專勤隊接受訪談後，竟自此再無和張細鳳有何通聯紀錄，設若被告與張細鳳雙方具備結婚真意，在被告當日面談未獲通過，張細鳳將可能就此無法順利入境臺灣地區而無法團聚，被告亦因此事件而涉訟，2 人更須配偶彼此間精神上之扶持鼓勵，被告理應與張細鳳聯繫更加頻繁共商因應解決之道，惟被告卻與張細鳳形同陌路而不加聞問，顯有悖常情，益徵被告係因張細鳳確定無法進入臺灣地區已無利可圖，而無再為聯繫之必要。
㈥辯護人雖另以辦理相關文件及申請張細鳳入境事宜均係被告
親力親為，與一般假結婚之人頭老公都是由他人代辦流程有異，非屬假結婚。惟實務上對於假結婚之大陸地區人民欲藉結婚為由申請團聚，除應考量申請人對於申請入境流程之熟稔程度外，亦同時涉及申請人本人之智識程度，與是否須由人頭老公親自申請程序並無必然關聯，辯護人此部分之辯護，亦無足為被告有利之認定。
四、被告負有債務、經濟能力非佳又本無結婚意願，若非有相當之誘因，應無前往大陸地區與大陸女子假結婚之動機，苟無利可圖，被告應無平白前往大陸地區與張細鳳結婚登記，且返回臺灣地區後積極辦理申請張細鳳進入臺灣地區之行政流程。況假結婚真入境係政府大力查緝之違法行為，故與大陸地區人民洽談假結婚之對價極私密，難以探知，而入境臺灣地區之對價，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之使大陸地區人民非法入臺之利得，除經坦承犯行外委難察得實情，而張細鳳因入境未遂而未遭查獲，更難以探知張細鳳所支付之對價，職是之故，縱未確切查得被告賺取非法入境之對價，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告於警詢時已自白與張細鳳約定假結婚之酬勞及實際受領情形，主觀上具有營利意圖，客觀上有使大陸地區人非法進入臺灣地區之行為未遂無誤，本件事證已臻明確，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而大陸地區人民，其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3 條第1 項第3 款亦規定甚明，為使大陸地區人民得依據上開規定入境臺灣地區，縱與大陸地區人民無結婚合意仍與之於大陸地區辦理結婚手續，其以徒具外觀合法形式之結婚，任由大陸地區人民以探親為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣（最高法院92年度臺上字第40號刑事判決意旨參照）。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條處罰違反同條例第15條第1 款所定之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，故使大陸地區人民以「假結婚」真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入者為限（最高法院90年度臺上字第3180號、92年度臺上字第40號刑事判決意旨參照）。刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利之意圖即為已足，不以實際得利為必要，人頭丈夫既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院100 年度臺上字第831 號判決意旨參照）。
二、被告明知與張細鳳並無結婚真意，而與張細鳳至大陸地區福建省寧德市虛偽結婚並取得公證書後，持之辦理後續手續，而欲以假結婚方式，使張細鳳進入臺灣地區並已實際獲得相當2 萬元之報酬，惟因被告於訪談時為雲林縣專勤隊人員識破而使張細鳳入境未果，被告行為應止於未遂階段。是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2 項之意圖營利而非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪。被告雖已著手申請使張細鳳進入臺灣地區之程序，惟尚未使之入境為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。起訴意旨雖認被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第1 項之違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，惟被告確具有營利之意圖，已如上述，應認被告所為，係犯同條例第79條第2 項之意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定罪，是起訴意旨上開認定，尚有未洽，惟因公訴檢察官已於審理時更正起訴法條（本院卷第113 頁至第114 頁），自無庸再為變更起訴法條。另非法進入臺灣之大陸地區人民係犯罪構成要件要素，其入境臺灣應不成立共犯（最高法院92年臺上字第5755號判決意旨參照），是被告與張細鳳並非共同正犯，附此敘明。
三、爰審酌被告為貪取不法利益，以假結婚方式掩飾張細鳳欲非法入境之事實，雖幸因專勤隊人員識破而阻絕張細鳳入境，惟被告所為不僅影響移民署對於大陸地區人民進入臺灣地區事務查核之正確性，增加政府行政管控之成本，亦可能使我國門戶洞開因而危害國家安全及我國人民之居住秩序，犯罪所生危害程度非輕，所為甚不足取，且犯後一再否認犯行（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則）未能體認己身違失，惟兼衡被告高職畢業之智識程度，目前在家幫忙種田、種蕃茄，每月收入約2 萬5 仟元，另有卡債約13萬元之經濟狀況，未婚、無子女，家中尚有父母、兄、嫂及其子女（本院卷第378 頁至第379 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。被告警詢時自承已取得相當2 萬元（含機票）之人頭老公報酬，雖未扣案，然屬犯罪所得，應予沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第25條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李松諺到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 蕭于哲法 官 盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林致群中 華 民 國 106 年 1 月 26 日臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬─────┬─────┐│編號│日期 │起始時間 │通話時間 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ １ │104 年4 月29日│12：58：50│00：02：48│├──┼───────┼─────┼─────┤│ ２ │104 年4 月30日│10：38：29│00：03：48│├──┼───────┼─────┼─────┤│ ３ │104 年5 月4 日│08：02：04│00：04：56│├──┼───────┼─────┼─────┤│ ４ │104 年5 月10日│16：10：57│00：01：09│├──┼───────┼─────┼─────┤│ ５ │104 年6 月23日│16：40：05│00：00：48│├──┼───────┼─────┼─────┤│ ６ │104 年7 月2 日│19：33：15│簡訊 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ ７ │104 年7 月2 日│19：34：05│簡訊 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ ８ │104 年7 月3 日│19：26：00│簡訊 │├──┼───────┼─────┼─────┤│ ９ │104 年7 月3 日│19：28：06│簡訊 │└──┴───────┴─────┴─────┘