臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第297號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 周國安上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度撤緩毒偵字第15號、105年度毒偵字第500號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、本案前經本院於民國105年8月16日裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋本案所應適用之（按：修正前）毒品危害防制條例第24條第2項規定、最高法院100年度第1次刑事庭會議決議均牴觸憲法第7條平等原則而違憲，司法院大法官於110年5月21日第1518次會議，以上開規定已修正，而非本案所應適用之法律為由，且最高法院之決議並非聲請大法官解釋之客體而議決不受理（見本院105年度訴字第297號卷〈下稱本院卷〉第131頁至第133頁），本案應繼續審理。
二、公訴意旨略以：㈠被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年11月26
日為警採尿時起回溯72小時內之某時許，在雲林縣○○鎮○○路00巷0號住處，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內，點燃後吸食所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年11月26日，因另案為警通知到案說明，徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月2
3日下午4時20分為觀護人室採尿時起回溯96小時內之某時許，在某友人住處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年3月23日下午4時20分許，至臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）觀護人室報到採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、
15、17至20、21、23、24、27、28、32之1、33之1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33之1條施行日期經行政院以110年4月15日院臺法字第1100010649號令定自110年5月1日施行外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行，第24條則自110年5月1日生效施行。而依增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
四、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而依同條例第23條第2項之規定，以於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一、二級毒品罪者，始依法追訴。至於未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放紀錄之被告，因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」）確定，且已完成所命履行之戒癮治療，期滿未經撤銷，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢。蓋因毒品危害防制條例第24條修正施行後所定之多元附條件緩起訴處分，並不限於「附命緩起訴」，且撤銷緩起訴處分後，亦應由檢察官依法繼續偵查或起訴，與修正前所定之「依法追訴」不同，則緩起訴處分之效力與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇已無法等同視之。且依最高法院最近所持一致見解，祇要本次施用毒品犯行距其最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即仍有修正後毒品危害防制條例第20條關於「觀察、勒戒或強制戒治」程序規定之適用；而「附命緩起訴」經撤銷，仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品犯行依法為相關處分，均已變更最高法院95年度第7次、97年度第5次及100年度第1次等刑事庭會議決議所持見解，使得原先所採的肯定說，於修法後在法理上即有斟酌之餘地。又「附命緩起訴」戒癮治療之執行，係以社區醫療（機構外醫療體系）處遇替代監禁式治療，使施用毒品者得繼續正常家庭及社會生活，尚非集中於勒戒處所，受監所矯正、管理，仍難脫其「收容」或「處罰」外觀者，所可比擬，於機構外之戒癮治療難達其成效時，再施以機構內之強制處遇，亦屬循序漸進之合理矯正方式，而有改採否定說的必要。因此「附命緩起訴」之被告縱使完成「戒癮治療」，難認得與觀察、勒戒或強制戒治「已執行完畢」之情形等同視之。倘其施用毒品犯行距最近1次「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後已逾3年，縱係於完成戒癮治療3年內再犯，仍應依修正後毒品條例第20條第1項、第2項規定進行「觀察、勒戒或強制戒治」程序，不得逕行起訴（最高法院110年度台上字第2096號判決意旨參照）。末按如被告犯罪時，無事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇之情形，即使「附命緩起訴」經撤銷，基於被告受觀察、勒戒處遇權益之維護，並遵守正當法律程序，自應為有利於被告之解釋，仍應由檢察官聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，尚不得逕對被告起訴（最高法院109年度台非字第105號、第76號判決意旨參照）。綜上，「初犯」、「前因犯施用第一級、第二級毒品罪經檢察官為附條件之緩起訴處分（無論有無完成戒癮治療）」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢3年後再犯」等情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，或由檢察官斟酌個案情形對之採行附條件緩起訴處分。
五、經查：㈠被告未曾因施用毒品案件，而受觀察、勒戒或強制戒治之執
行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，先予敘明。
㈡被告因公訴意旨欄㈠所示施用毒品案件，經雲林地檢署檢察官
以104年度毒偵字第124號為附命戒癮治療之緩起訴處分，並依職權送臺灣高等檢察署臺南檢察分署再議，經維持原處分，於104年5月28日確定，緩起訴期間自104年5月28日起至106年5月27日止，履行期間自104年5月28日起至106年5月12日止（104年度緩字第1189號），嗣被告因於上開緩起訴期間內，未依指定時間至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院接受藥物治療累計逾100次，且被告未按期至雲林地檢署報到接受採尿檢驗之紀錄已達4次，再被告於105年3月23日在雲林地檢署觀護人室採尿之檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，經雲林地檢署觀護人室於105年4月21日以被告於應履行期間未完成指定命令之事項，依刑事訴訟法第253條之3規定、雲林地檢署緩起訴處分被告參與毒品減害計畫替代療法應行注意事項第8項第1款為由，簽報檢察官將雲林地檢署104年度緩護療字第16號（連同該署104年度緩護命字第1005號）觀護案件辦理結案（即104年度緩字第1189號），並經雲林地檢署檢察官於105年4月29日以105年度撤緩字第95號案件撤銷104年度毒偵字第124號緩起訴處分，並於105年5月10日送達被告收受等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開緩起訴處分書、雲林地檢署觀護人室105年4月21日簽呈、前開撤銷緩起訴處分書各1份在卷可稽，依上開規定及說明，被告前未曾受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而經檢察官為附命緩起訴確定，且未完成所命履行之戒癮治療，於毒品危害防制條例修正後，不得視為事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，而應回復原緩起訴處分不存在之狀態。因此，被告於公訴意旨欄所犯本案施用毒品2次犯行，均需先依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第24條等規定，由檢察官視被告之個案情形，斟酌是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」，或給予被告附條件緩起訴處分之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 潘韋丞法 官 陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 7 月 20 日
書記官 陳映佐