臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第713號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 張鴻興上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1064號），本院判決如下：
主 文張鴻興犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應依本院一○六年度附民字第三四號和解筆錄內容第二項支付賠償予行政院農業委員會林務局南投林區管理處。
未扣案之挖土機壹臺沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張鴻興明知雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地，於民國104 年04月29日編定前為雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之南側未登錄國有土地）係雲林縣政府（嗣已改由行政院農業委員會林務局南投林區管理處《下稱林務局南投林管處》）所管理之國有保安林地，且為水土保持法所稱之山坡地，非經管理機關之同意，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，竟意圖為自己不法之利益，並基於違反水土保持法之犯意，自100 年間起，由其父親張萬四手中承接而占用如附件雲林縣斗六地政事務所106 年03月22日土地複丈成果圖所示編號Ａ及Ｂ部分土地，並在其上從事墾殖、農地之開發利用，於104 年09月11日後某日，更駕駛其所有之小型挖土機（未扣案），在上開土地複丈成果圖所示編號Ａ處開挖整地，欲種植小棵檸檬樹，致地表裸露，而破壞原本水源涵養之功能，但於尚未發生水土流失結果前，經民眾於同年09月11日，向雲林縣古坑鄉公所檢舉，由該公所查報雲林縣政府後，由雲林縣政府派員會同古坑鄉公所、財政部國有財產署中區分署雲林辦事處等機關人員，於同年10月01日至系爭土地現場會勘後，函請臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）偵查而循線查獲上情。
二、案經雲林縣政府函請雲林地檢署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決所引用被告張鴻興以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告均表示同意作為證據或無意見（見本院卷第113頁、第222至223 頁、第323至325頁），復經本院於審理提示調查，當事人於言詞辯論終結前，對於證據能力未聲明異議，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵訊及本院審理時均坦白承認（見偵字卷第11至12頁、第38至39頁；本院卷第225頁、第227頁、第283頁、第290頁、第323頁、第359頁、第370至375頁），核與證人高世煌（雲林縣警察局斗南分局偵查佐）、侯柏廷（雲林縣政府水利處技士）於偵訊時證述之情節大致相符（見偵字卷第11頁、第37至40頁），並有雲林縣政府104年11月10日府水土二字第1040511081號函及所附雲林縣政府疑似違規使用山坡地會勘紀錄、會勘照片、空照圖、地籍圖、雲林縣古坑鄉公所104 年09月17日古鄉農字第1040016146號函、古坑鄉公所受理民眾檢舉山坡地違規使用記錄表、違規使用山坡地查報表、查報照片（見他字卷第1至2頁、第5至14頁；偵字卷第43頁、第45至48頁）、現場照片14張（見警卷第11至18頁）、雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地建物查詢資料及地籍圖查詢資料（見偵字卷第14頁、第17頁）、104年10月01日會勘紀錄之照片4張（見偵字卷第20頁）、雲林縣政府105 年04月14日府地用二字第1050516472號函（見偵字卷第26至28頁）、雲林縣政府106 年01月04日府水土一字第1053735912號函、同年月25日府農林二字第1062501924號函（見本院卷第95至97頁、第153至154頁）、本院106年02月14日勘驗現場筆錄、空照圖及勘驗現場照片（見本院卷第159至175頁）、雲林縣斗六地政事務所106 年03月22日斗地四字第1060002200號函暨所附現場照片、土地地籍調查表、土地複丈成果圖（見本院卷第185至203頁）、林務局農林航空測量所檢附系爭土地101至105年之航空照片（外放）等在卷可參，足認被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、論罪科刑：㈠水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意
擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則第35條第1 項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定，非可一概而論（最高法院105 年度台上字第2120號判決意旨參照）。
㈡本件被告自承於100 年間，自其父親手中承接而開始占用系
爭土地，在其上耕種，嗣並於系爭土地上以挖土機整地（見本院卷第227 頁、第370至371頁），而依104 年09月11日及同年10月01日現場查報、會勘照片（見偵字卷第43頁；他字卷第7至8頁）顯示，系爭土地雖呈地表裸露，但形如梯田，外沿均有較高之土堆擋住，以避免水土流失，且被告整地之目的在於種植檸檬樹，也不可能讓水土流失而毀其農作之根基，復無證據證明系爭土地確有水土流失之情形，足認尚未致生水土流失之結果。故被告於系爭土地為墾殖、占用、開發等行為，並未致生水土流失之結果，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。
被告所為雖同時成立刑法第320條第2項竊佔罪，然水土保持法第32條之罪，為刑法竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。又被告於犯罪事實欄所示之時間，先後墾殖、占用系爭土地，復開挖整地等行為，為繼續犯，僅論以一罪。
㈢公訴意旨雖指被告同時涉犯山坡地保育利用條例第34條之罪
云云，然山坡地保育利用條例第34條第1 項所稱之「山坡地」，依同條例第3 條規定，乃指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於：「一、標高在100公尺以上者。二、標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5%以上者。」劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；此項公告須由中央或直轄市主管機關為之，亦為該條例施行細則第2 條所明定。而本件被告所占用之系爭土地係林務局經管之國有林地及編號第1801號保安林範圍，此有該局105年12月29日林企字第1051669500號函在卷可參（見本院卷第97頁），而該1801水源涵養保安林於民國前04年12月01日所編定，亦有林務局南投林管處106 年06月20日投政字第10642 11965 號函暨所附保安林登記簿在卷可稽（見本院卷第261 頁、第264 至266 頁），足見系爭土地為保安林地無誤，則依上開山坡地保育利用條例第3 條規定，即非該條例所稱之山坡地，自無該條例之適用，是被告行為並不成立山坡地保育條例第34條第1 項之罪，公訴意旨此部分論罪尚有未洽，應予敘明。
㈣檢察官起訴事實雖僅敘及被告於104 年07月間某日至09月間
某日止，駕駛小型挖土機，在系爭土地上開挖整地，並砍伐果樹，改植小棵檸檬樹，致地表裸露，破壞原本水源涵養之功能等事實，然被告自100 年間，即從其父親手中承接而開始占用系爭土地，並在其上從事耕種，已據被告供明在卷，故被告自100 年間起，即有在該系爭土地上墾殖、占用、從事農地之開發等行為，此部分事實與檢察官上開起訴之事實具有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈤被告已著手在系爭土地之公有山坡地非法墾殖、占用、開發
等行為之實施，惟尚未致生水土流失之結果，已如前述，為未遂犯，情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈥本院審酌被告曾有賭博、傷害等前案紀錄，有卷附臺灣高等
法院被告前案紀錄表可參，素行並非良好，明知系爭土地為國有土地，從其父親手中承接占用，未經管理機關之同意，即擅自於該公有山坡地為墾殖、占用、開發及開挖整地等行為，雖未致生水土流失之結果，但已破壞原本之地形地貌，影響該土地之自然生態及環境景觀，其墾殖、占用、開發之山坡地面積不大，但時間不短，手段尚平和，所獲利益非高，並念其犯後坦承犯行，已與管理機關林務局南投林管處達成和解，將所占用之土地返還，並分期賠償林務局南投林管處，有本院106 年度附民字第34號和解筆錄及被害人代理人劉永正所提出之林地收回點交紀錄、切結書、點交現場現況照片等可憑（見本院卷第329至339頁、第343 頁），犯後態度尚良好，及被告於本院審理時自述右眼已看不見且每週必須洗腎3日、學歷為高工畢業、家中尚有父親及3名小孩、職業為務農（見本院卷第321頁、第327頁），並有其提出之身心障礙證明在卷可參（見本院卷第327 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前雖受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因貪圖利益而自其父親手中承接占用、墾殖系爭土地，並開挖整地，但未致生水土流失結果，犯後亦已與林務局南投林管處達成和解，將系爭土地返還該處管理，並分期賠償類似租金之不當得利，已知悔悟，經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認為被告上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑2 年，又為確保被告能依和解筆錄按時給付賠償金，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告依本院106 年度附民字第34號和解內容第2項給付林務局南投林管處。
㈦沒收：
⒈被告行為後，刑法沒收之規定已於104年12月30日、105年06
月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年07月01日施行。且105年07月01日修正施行之刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1、第38條之2等規定以為本案犯罪所得沒收之依據。又105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」則本於特別法優先普通法原則，自應優先適用該水土保持法第32條第5 項規定。本件被告於系爭土地上開挖整地所使用之小型挖土機1 台（見偵字卷第20頁照片），為被告所有，已據被告供述在卷（見本院卷第225 頁），雖未扣案，但仍應依上開水土保持法第32條第5 項、刑法第38條第4 項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，
依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。且「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。又犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。查被告自100 年間起開始占用系爭土地迄至105 年02月間為警查獲，被告實際獲取之犯罪所得不詳，惟依一般無權占用他人土地之民事糾紛實務，占用者可獲得類似租金之不當得利，地主亦得向占用者請求類似租金之不當得利，而本件被告已與被害人林務局南投林管處成立和解，被告已同意分期賠償被害人此部分類似租金之不當得利，有本院106 年度附民字第34號和解筆錄在卷可稽，等同已對被告剝奪其犯罪所得，倘若再諭知沒收此部分犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不對此部分犯罪所得宣告沒收或追徵。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告張鴻興明知雲林縣○○鄉○○段000 地號、994 地號土地（下稱985地號、994地號土地，起訴書誤為104 年04月29日編定前之地號是雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號），係林務局南投林管處所管理之國有保安林地，且為水土保持法所稱之山坡地，非經管理機關林務局同意，不得擅自墾殖、占用、開發、使用，竟意圖為自己不法之利益，及基於墾殖、占用、開發、使用之接續犯意，於104 年07月間某日至09月間某日止，駕駛小型挖土機（未扣案），在上開985地號、994地號土地上開挖整地，並砍伐果樹，改植小棵檸檬樹，致地表裸露，破壞原本水源涵養之功能，而於尚未發生水土流失結果時，經民眾檢舉，由雲林縣古坑鄉公所查報雲林縣政府後，由雲林縣政府派員至現場勘查並報警處理而查獲上情。因認被告此部分另涉犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、開挖整地致水土流失未遂罪嫌、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，應依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年上字第3105號判例、30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵訊之自白；㈡證人毛士豪、高英哲、侯柏廷、高世煌於偵訊時之證述；㈢雲林縣政府疑似違規使用山坡地會勘紀錄、雲林縣古坑鄉公所104年09月17日古鄉農字第104001614號函附民眾檢舉山坡地違規使用紀錄表及違規使用山坡地查報表、985地號及994地號土地之土地謄本、地籍圖查詢資料、雲林縣政府105 年04月14日府地字二字第1050516472號函及105年07月18日府水土二字第1050065359號函各1份、公務電話紀錄2份、104年09月11日及同年10月01日會勘照片共18張等為主要論據。訊之被告則否認有占用該985地號及994地號之土地。
四、經查，本院於106 年02月14日會同雲林縣政府、雲林縣古坑鄉公所人員前往現場勘驗，參酌雲林縣古坑鄉公所於104 年09月11日所查報違規使用山坡地之照片、雲林縣政府同年10月01日會勘現場之照片（見他字卷第7至8頁、第14頁；偵字卷第43頁）及被告之供述，命雲林縣斗六地政事務所就被告所占用之土地測量結果如附件土地複丈成果圖所示，可見被告墾殖、占用、開發之土地只在系爭土地（即984 地號土地），並未墾殖、占用、開發到985地號及994地號土地，且10
3 年林務局辦理「1801號保安林地未登記地測量計畫」，完成現耕人、面積、範圍等基本資料調查，而該985 地號現耕人為張鴻源、994地號現耕人為賴茂興，亦有雲林縣政府106年01月25日府農林二字第1062501924號函及該985地號及994地號土地之基本資料調查（見本院卷第153頁、第179頁、第
181 頁），足見被告確未墾殖、占用、開發、經營、使用該985地號及994地號土地，可以認定。本件偵查檢察官於案發之後，未到現場實際測量被告所墾殖、占用、開發之土地位置，逕依證人毛士豪於偵訊時證述：該溪邊厝段396-221及396-224地號南側土地在104 年04月29日已登記成雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號等語（見偵字卷第11頁），即認被告所墾殖、占用、開發之位置是在該3 筆地號土地上，顯有錯誤。此外，復無其他證據證明被告在該985地號及994地號土地確有占用、墾殖、開發、經營或使用等行為。被告此部分被訴事實本應為無罪之諭知，但因公訴人認為被告此部分犯行與本院上開認為成立犯罪之事實間具有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、水土保持法第32條第1項、第4項、第5項。
三、刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第3款。
本案經檢察官陳宜君偵查起訴，檢察官梁義順、吳淑娟到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 蕭于哲法 官 陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李達成中 華 民 國 106 年 9 月 30 日【附錄本案論罪科刑法條全文】水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。