臺灣雲林地方法院刑事判決
106年度易字第9 號106年度易字第536號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 蔡丁財
詹得旗上列被告等因竊盜案件，經檢察官分別提起公訴（105 年度偵字第2018號、106 年度偵字第1782號），本院合併審理，合併判決如下：
主 文蔡丁財犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。拘役部分應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
詹得旗共同犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
詹得旗其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蔡丁財意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
5 年2 月13日22時46分許，騎乘未懸掛車牌之000-000 號普通重型機車（下稱甲機車）至雲林縣○○鄉○○路○○號由張盤銘所管理之福德宮土地公廟（下稱福德宮），並入內翻找、搜尋財物而著手竊盜，惟並未竊得財物，即於22時50分56秒許騎乘甲機車離開。翌（14）日0 時28分20秒許，蔡丁財承前竊盜犯意，又騎乘甲機車至福德宮，以沾黏雙面膠之鐵片伸入柱子旁香油錢箱之方式，著手竊取箱內之香油錢，然因鐵片過大無法伸入未得手而未遂，便於0 時54分15秒許騎乘甲機車離開福德宮。
二、蔡丁財與詹得旗意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於105 年2 月18日14時14分許，由詹得旗騎乘甲機車搭載蔡丁財，至雲林縣○○鄉○○村○○巷0 ○0 號由張盤銘所管理之奉天宮，入內後由詹得旗關掉廟內總電源，再由蔡丁財以鐵片沾黏雙面膠伸入香油錢箱之方式，著手竊取香油錢箱內之香油錢，詹得旗則走出廟外把風，嗣為管理員巫淑娟發現，蔡丁財、詹得旗並未得手財物即逃離現場。
三、蔡丁財與詹得旗於106 年1 月31日，由蔡丁財騎乘000-000號輕型機車搭載詹得旗，欲前往統一超商購物，於同日19時許行經雲林縣水林鄉水林國中旁，發現何守峻所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱本案小客車）停放路旁，竟意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於同日19時12分許，由詹得旗持蔡丁財提供之貨車鑰匙，開啟該車之車門，並發動電門而竊取之，得手後詹得旗將本案小客車開往水林鄉公所旁，蔡丁財則將上開機車停放在水林鄉公所旁後，接手駕駛本案小客車，搭載詹得旗○○○鎮○○道路行駛，嗣因車輛撞到路旁石頭損壞，2 人始棄車離開現場（該車已發還何守峻）。其後經何守峻發現遭竊，報警查獲上情。
四、案經張盤銘訴由雲林縣警察局斗六分局暨雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決以下所引之傳聞證據，，經檢察官聲請作為證據使用，被告蔡丁財（犯罪事實部分）、詹得旗（犯罪事實、部分）均表示同意該等傳聞證據有證據能力（見本院9 號卷㈠第93頁；本院536 號卷第99頁），而被告蔡丁財、詹得旗未明示同意之部分，其等於本院調查證據時，對於該等傳聞證據均表示沒有意見等語（見本院
9 號卷㈡第89至101 頁），應認其等已擬制同意該等傳聞證據可作為證據使用。本院復審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡丁財、詹得旗於本院審理時均坦承不諱（見本院9 號卷㈡第66至67頁），並分別有下列證據可佐：
㈠犯罪事實：
告訴人張盤銘、被害人即福德宮管理員巫淑娟之指述、福德宮旁監視器錄影翻拍照片6 張、現場照片4 張、福德宮平面圖1 張、本院勘驗福德宮旁監視器錄影光碟筆錄1 份（見警
877 號卷第8 至13頁反面、第20頁；本院9 號卷㈠第260 至
277 頁；本院9 號卷㈡第39、41頁、第49頁、第67至74頁）。
㈡犯罪事實：
共同被告詹得旗、蔡丁財之證述、告訴人張盤銘、被害人即福德宮管理員巫淑娟之指述、奉天宮旁監視器錄影翻拍照片
2 張、蒐證照片2 張、現場照片4 張、奉天宮平面圖1 張（見警877 號卷第1 至13頁反面；偵2018號卷第41至46頁；本院9 號卷㈠第260 至277 頁；本院9 號卷㈡第43、45、47頁）。
㈢犯罪事實
共同被告詹得旗、蔡丁財之證述、被害人何守峻之指述、監視錄影翻拍照片5 張、現場暨蒐證照片6 張、贓物認領保管單1 紙、雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1 份（見警2097號卷第1 至21頁、第23頁；偵1782號卷第54至57頁）。
二、犯罪事實之部分，公訴意旨雖認被告蔡丁財有竊得福德宮圍牆上之香油錢箱1 個及其內香油錢約新臺幣（下同）3 萬5000元等語，惟被告蔡丁財自警詢、偵訊迄本院審理時均堅詞否認有竊得香油錢箱及其內金錢，辯稱：我只有用沾黏雙面膠之鐵片伸入柱子旁香油錢箱之方式著手竊取其內金錢，但因為鐵片過大無法伸入，所以我未得手就離開了，福德宮失竊的圍牆上香油錢箱不是我竊取的等語（見警877 號卷第
1 頁反面；偵2018號卷第42至43頁；本院9 號卷㈡第67頁）。經查：
㈠福德宮一共有2 個香油錢箱，1 個在柱子旁，1 個在圍牆上
乙情，業據告訴人張盤銘證述明確（見本院9 號卷㈠第275頁），並有前揭福德宮平面圖1 份可憑，自堪認定。而告訴人張盤銘證稱：本案失竊的香油錢箱是在圍牆上的香油錢箱，另1 個柱子旁的香油錢箱並未失竊等語，被害人巫淑娟亦證稱：我是在105 年2 月14日6 時10分許發現福德宮圍牆上的香油錢箱失竊，約1 個小時後我報警處理，警察當天早上就來現場拍照蒐證。我在105 年2 月13日也有到福德宮，當時圍牆上的香油錢箱還在等語（見本院9 號卷㈡第84至86頁），再參以員警拍攝之福德宮現場照片（見警0877號卷第17頁），福德宮圍牆上之香油錢箱，於自105 年2 月13日被害人巫淑娟離開後，迄105 年2 月14日6 時10分許為止此期間遭人拆卸竊取等情，亦堪認定。
㈡經本院職權傳喚本案承辦員警高應欽，其到庭證稱：卷內福
德宮旁監視器錄影光碟便是我當初調閱的所有監視器錄影畫面等語（見本院9 號卷㈡第75頁），而經本院當庭勘驗該等監視器錄影畫面之結果：被告蔡丁財分別於105 年2 月13日22時46分許（迄22時50分56秒許離開）、105 年2 月14日0時28分許（迄0 時54分15秒許離開）2 次前往福德宮（見本院9 號卷㈡第67至74頁）等情，核與其於偵訊陳稱當日有去福德宮2 次等語相符（見偵2018號卷第42頁），惟據監視錄影畫面顯示，被告蔡丁財第1 次在福德宮時並無接近香油錢箱之舉動，而其第2 次在福德宮時雖有走近圍牆上香油錢箱之位置，並曾蹲下查看，但期間不過短短十來秒（0 時46分26秒至44秒）便離開該位置，其後更無接近該香油錢箱之情形，反是在另1 個柱子旁香油錢箱之附近徘徊數分鐘，並曾持續站立於柱子旁香油錢箱前後（但未見有明顯竊取物品得手之情形），其後便騎乘甲機車離開福德宮，是被告蔡丁財辯稱：我是用沾黏雙面膠之鐵片伸入柱子旁香油錢箱之方式想竊取其內金錢，但未成功等語（見本院9 號卷㈡第71至72頁），並非無憑，而依上開勘驗監視錄影之結果，並不能證明被告蔡丁財有竊得福德宮圍牆上之香油錢箱。
㈢公訴檢察官謂：依上開勘驗結果，被告蔡丁財於105 年2 月
14日0 時許（誤稱105 年2 月13日22時許）曾蹲在圍牆上香油錢箱之位置查看，可見當時該香油錢箱還在，故可將該香油錢箱失竊之時間限縮為105 年2 月14日0 時許至6 時10分許被害人巫淑娟發現失竊之時此期間等語（見本院9 號卷㈡第89頁）。誠然，被告蔡丁財確曾於105 年2 月14日0 時46分許在圍牆上香油錢箱位置蹲下查看業如前述，而被告蔡丁財又從未主張其當日至福德宮時，該香油錢箱即已失竊之情，堪信被告蔡丁財上開查看之時，該香油錢箱應尚未失竊，公訴檢察官前揭推論應屬合理。惟被告蔡丁財105 年2 月14日0 時54分15秒許離開福德宮後，經本院勘驗其後之監視錄影，均未再見到被告蔡丁財進入福德宮，且依勘驗筆錄所示，被告蔡丁財於105 年2 月14日0 時51分5 秒許離開柱子旁香油錢箱位置後，更有點香祭拜之舉動，祭拜後便於0 時54分15秒許騎乘甲機車離開福德宮，則被告蔡丁財是否如其所辯，確實未能以沾黏雙面膠之鐵片竊取柱子旁香油錢箱內金錢，索性放棄竊盜行為，才開始點香祭拜神明？況依勘驗後續監視錄影之結果，於105 年2 月14日4 時4 分30秒許，另有1 名男子（並非被告蔡丁財，亦非被告詹得旗）進入福德宮，除了有點香祭拜之行為外，於4 時8 分20秒離去前，更取走桌上不詳之物品（見本院9 號卷㈡第72至74頁），可見縱是4 時許之凌晨時分，福德宮亦有其他人員進出，自難單憑圍牆上香油錢箱是在105 年2 月14日0 時許至6 時10分許之間失竊，而被告蔡丁財曾於105 年2 月14日0 時28分許迄
0 時54分15秒之間在福德宮內，遽認確是被告蔡丁財所竊取。另本案欠缺105 年2 月14日0 時許至6 時10分許間完整之監視錄影可資佐證，自無法排除是被告蔡丁財以外之人竊取福德宮圍牆上香油錢箱之可能，公訴意旨尚有未洽。
㈣另公訴意旨認被告蔡丁財第2 次前往福德宮行竊之時間為10
5 年2 月14日2 時30分許等語，與本院上開勘驗監視錄影畫面之結果不符，亦有未合，是應認被告蔡丁財就此部分竊盜犯行尚未得手財物。
三、綜上，被告蔡丁財、詹得旗前開任意性之自白均核與事實相符，可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告蔡丁財、詹得旗上開犯行皆洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告蔡丁財就犯罪事實所為，係犯刑法第320 條第3 項
、第1 項之竊盜未遂罪，公訴意旨認其涉犯刑法第320 條第
1 項之竊盜罪，容有誤會，惟按刑事訴訟法第300 條規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂變更法條，係指罪名之變更，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨可資參照），另公訴意旨認被告蔡丁財應與被告詹得旗論以共同正犯，亦有未合（詳後述無罪部分），至於此部分被告蔡丁財雖2 次前往福德宮行竊，但犯罪地點相同、犯罪時間密接、侵害之法益同一、主觀上應是接續原未完成之竊盜犯行，難以割裂為2 行為而分別評價，核屬接續犯，論以1 個竊盜未遂罪為已足；就犯罪事實所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪；就犯罪事實所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。㈡核被告詹得旗就犯罪事實所為，係犯刑法第320 條第3 項
、第1 項之竊盜未遂罪；就犯罪事實所為，係犯刑法第32
0 條第1 項之竊盜罪。㈢被告蔡丁財、詹得旗就犯罪事實、之犯行均有犯意聯絡、行為分擔，皆應論以共同正犯。
㈣被告蔡丁財上開所犯3 罪、被告詹得旗上開所犯2 罪，犯意各別且行為互殊，均應予分論併罰。
㈤按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當（最高法院105 年度台非字第197 號判決意旨參照）。查被告蔡丁財前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年度聲字第662 號裁定應執行有期徒刑4 年確定（下稱甲案），另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第341 、349 號合併判決判處應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案）。上開甲、乙兩案經接續執行，甲案於104 年3 月7 日執行期滿，於104 年3 月8 日接續執行乙案，原執行期滿日為106 年1 月7 日，嗣法務部於10
4 年12月18日核准被告假釋，本院於104 年12月23日以104年度聲字第1092號裁定被告假釋中付保護管束，被告於104年12月24日縮短刑期假釋出監，再於105 年12月27日撤銷假釋而於106 年4 月19日入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院9 號卷㈡第119 至148 頁），且經本院核閱相關執行指揮書無誤，是前揭原核准被告蔡丁財開始假釋之時，甲案業已執行期滿，且被告蔡丁財於甲案執行期滿後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，依上開說明自均應論以累犯，爰皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈥被告詹得旗前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院分別
以99年度聲字第840 號、100 年度聲字第4 號、100 年度聲字第856 號應執行有期徒刑8 月、2 年2 月、1 年1 月，經接續執行，甫於104 年2 月22日縮短刑期執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（見本院|9號卷㈡第151 至172 頁），其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈦被告蔡丁財著手犯罪事實之竊盜犯行而未遂，被告蔡丁財
、詹得旗著手犯罪事實之竊盜犯行而未遂，考量其等上開犯罪情節顯較既遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依法先加重（累犯）後減輕之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡丁財有搶奪、竊盜、
毒品等前科；被告詹得旗有毒品、竊盜、偽證等前科（參前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，亦均欠缺尊重他人財產權之觀念，其等再犯本案竊盜（未遂）犯行，應依刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當參酌；並考量上開犯罪事實之情節、被害人何守峻已領回本案小客車，並表示對於損壞不求償等語，再參以被告2 人犯後均坦承犯行，態度尚可，復參酌被告蔡丁財自陳國中畢業之智識程度、未婚亦未育有子女、曾擔任捆工、月薪約2 至3 萬元、之前與父母同住之生活狀況；被告詹得旗自述大專畢業之智識程度、離婚、育有1 名成年子女、現與母親弟弟同住、從事投資、月收入約6 萬元之生活狀況，並表示母親失憶賴其照顧等語（見本院9 號卷㈠第292 至294 頁；本院9 號卷㈡第
107 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再就被告蔡丁財經宣告拘役之部分，考量該等犯行之犯罪情節、罪質相同、時間相近等情，定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
五、沒收：刑法有關沒收之規定，業於104 年12月17日修正公布，於10
5 年7 月1 日施行，因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，是修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律，本案應逕適用修正後之沒收規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1 項前段、第5 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。經查：犯罪事實被告蔡丁財、詹得旗共同竊取之本案小客車雖經被害人何守峻領回，就發還之本案小客車「本身」自無庸宣告沒收或追徵，然被害人何守峻陳稱：本案小客車雖經領回，但受有損壞，修車費用需要1 萬元，對我來說並不划算，準備報廢等語（見本院536 號卷第100 至101 頁），而被告蔡丁財對被害人何守峻所述上情表示沒有意見，並坦承是他與被告詹得旗將本案小客車撞壞等語（見本院536 號卷第101 頁），可見本案小客車雖經發還被害人何守峻，但被害人何守峻實際領回的卻是1 臺幾乎已無價值、等待報廢之車輛，相較於被告蔡丁財、詹得旗竊取前本案小客車原可正常使用之狀態，如此情形是否還可認為被告蔡丁財、詹得旗該等犯罪所得已經實際合法發還被害人？是否仍應宣告沒收或追徵？實有究明之必要。爰論述如下：
㈠依沒收修正理由以「任何人都不得保有犯罪所得」此一普世
基本法律原則下所引申沒收適用裁判時法之說明，刑法第2條立法修正理由㈡即指出，民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而同法第38條之2 立法理由更謂犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。
㈡按刑法修正後犯罪所得之沒收機制，刑法第38條之1 第1 項
前段規定屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收，同條第2 項規定第三人取得犯罪所得之沒收，同條第3 項則規定上開沒收如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就此機制之運作，學說上雖有主張如犯罪行為人將犯罪所得轉讓給第三人，仍應對犯罪行為人追徵該犯罪所得之價額，並就該受轉讓之第三人進行第三人沒收，然民法第183 條針對不當得利之受領人無償讓與第三人，規定因此免返還義務，應可作為刑法第38條之2 第2 項因對行為人過苛不宣告沒收的理由等語，惟：
⒈刑法第38條之1 立法理由㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所
得之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1 沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第
1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2 項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3 項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。
⒉就上揭刑法第38條之1 沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪
所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為類似不當得利之衡平措施，其來有自。是以上開論者所主張刑法沒收規定之適用，應有所誤會，基本的質疑在於，犯罪所得如何同時既屬於犯罪行為人又被第三人取得？至於所謂民法第183 條規定可作為過苛免予宣告沒收之理由，然民法第183 條係規定：「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」，乃規定「受領人因此免返還義務者」，而非「受領人因此免返還義務」，即受領人是否仍具返還義務，應依同法第182 條規定視受領人是否知無法律上原因為斷，在犯罪行為人取得犯罪所得之情形，豈不知無法律上原因？如何能謂無返還義務而認為宣告沒收過苛？如未能據此認定過苛，則刑法對犯罪行為人與第三人均沒收犯罪所得之正當性為何？與修法後已申明沒收並非刑罰有無牴觸？㈢準此，參諸民法第182 條規定：「不當得利之受領人，不知
無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1 項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2 項）。」，如將此規定對照刑法第38條之
1 沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1 第2 項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1 第2 項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，從而，刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其所謂「合法」發還，應本於上旨作解釋，回復合法財產秩序者始不予宣告沒收或追徵，雖已發還但尚不足回復合法財產秩序者，仍應沒收或追徵（類似結論，認為宣告沒收時其利得客體雖仍存在，但因減損等原因而低於不法取得當時之價值時，減損的「差價」也是所稱的替代價額，除宣告沒收原利得客體之外，亦應一併宣告沒收其「差價」，參閱林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌第251 期，第22頁）。㈣依上開說明，本案小客車雖經被害人何守峻領回，但其領回
之本案小客車受有損壞，需花費1 萬元之修理費用，則相對被告蔡丁財、詹得旗共同竊盜時本案小客車之價值，應受有一定價值之減損（詳細估算尚有區分修理費用是工資或材料、折舊換新等問題），此部分仍未回復合法財產秩序，依上開說明，仍應予以沒收或追徵，而此部分減損之價值並無原物可供沒收，屬全部不能沒收之情形，原應依刑法第38條之
1 第3 項規定追徵其減損之價額，惟被害人何守峻於警詢表示不向竊嫌請求賠償等語（見警2097號卷第14頁），於本院審理時亦陳稱：我不對被告蔡丁財、詹得旗求償等語（見本院536 號卷第101 頁），本院考量財產犯罪重在被害人財產權之侵害，反面而言，在此類型犯罪，國家亦應尊重被害人之財產處分權，若謂被害人事前同意之財產處分會讓財產犯罪根本欠缺構成要件該當（如被害人同意行為人取物即非「竊取」），則被害人事後之財產處分，亦應影響財產犯罪之法律效果。從沒收係類似不當得利衡平措施的概念為立論，被害人事後之財產處分，當足以變動、重新確認「合法財產秩序」，並無必要再動用所謂不當得利之衡平措施。舉例而言，若行為人將犯罪所得如數歸還給被害人，被害人立刻退還該等款項給行為人，此際犯罪所得可否認為已合法發還？此與被害人本就同意行為人無需償還犯罪所得之情形有何不同？是本院認為，在被害人同意行為人不須歸還犯罪所得，而行為人亦未實際歸還之情形下，雖未必符合刑法第38條之
1 第5 項「犯罪所得已實際合法發還被害人」之情形，但應認國家沒收制度沒有介入調整不法利得之必要，至少應考慮有無刑法第38條之2 第2 項過苛條款之適用。
㈤本院考量本案小客車所減損之價值尚非甚鉅（至多應不超過
1 萬元），且對被告蔡丁財、詹得旗而言，其等均未實際保有犯罪所得，之所以應宣告追徵該差額本是因為回復合法財產秩序所需，然被害人何守峻既已同意不向被告蔡丁財、詹得旗求償，原經破壞之財產秩序業因被害人何守峻事後之處分而重新確認，國家並無必要再動用沒收手段，否則有過苛之虞，是本院認被告蔡丁財、詹得旗此部分不能沒收之「犯罪所得」（本案小客車減損之差額），應不予宣告追徵。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：上開犯罪事實之部分，被告詹得旗與被告蔡丁財共同意圖為自己不法之所有，於105 年2 月13日22時46分許，由被告詹得旗騎乘甲機車搭載被告蔡丁財至福德宮，由被告蔡丁財入內以鐵片黏雙面膠著手竊取香油錢箱內之香油錢未得手，而暫時離開現場，嗣於105 年2 月14日2 時30分許，被告蔡丁財、詹得旗接續上開共同竊盜之犯意，由被告詹得旗騎乘甲機車搭載被告蔡丁財至福德宮，竊取圍牆上之香油錢箱及其內香油錢約3 萬5000元，得手後逃離現場，因認被告詹得旗共同涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
參、公訴意旨認被告詹得旗涉犯上開罪嫌，無非係以被告詹得旗之陳述、共同被告蔡丁財之證述、告訴人張盤銘、被害人巫淑娟之指述、福德宮旁監視器錄影翻拍照片、現場照片等為其主要論據。
肆、訊據被告詹得旗堅詞否認公訴意旨所指之上開竊盜犯嫌，辯稱：我承認我有騎乘甲機車搭載被告蔡丁財至福德宮，但我不知道他要去竊盜，而且我也不確定我是哪一天載他去的（見本院9 號卷㈡第104 至106 頁）等語。經查：
一、被告詹得旗於105 年2 月21日首次警詢時先是陳稱：105 年
2 月14日2 時30分許，我騎乘甲機車搭載被告蔡丁財去福德宮，我載他到了之後就離開，等他打電話給我，我於同日3時20分許再騎乘甲機車去福德宮載他云云（見警877 號卷第
4 頁）；於105 年2 月26日第2 次警詢時又改稱：105 年2月13日22時許，我載被告蔡丁財去便利商店購物，回家時經過福德宮，他叫我停車說要去拜拜，我也跟著去拜拜，回家後我才發現眼鏡留在該廟，我又載他去福德宮拿眼鏡，回家後又經過1 小時，他又說要去福德宮，我就載他去，到了之後我就離開，等他打電話給我，大約於105 年2 月14日3 時許我再去福德宮載他云云（見警877 號卷第6 頁反面）；於偵訊時復易詞：105 年2 月13日22時許，我載被告蔡丁財去便利商店購物，回家途中他看到福德宮說要拜拜，我們拜完之後回去，我發現我的眼鏡放在福德宮，我就再去福德宮拿眼鏡，他也跟我一起去，後來不知道他說他要做什麼，我就說我要先回去，等他要回來時再打電話給我，我再去載他云云（見偵2018號卷第44至45頁）；於本院準備程序時又稱：
105 年2 月13日當天我騎乘甲機車載他去便利商店買東西，回來時經過福德宮約23時許，他說他要參拜，我就讓他下車後自己回去，等到翌日2 、3 時許，他打電話要我去載他，我就騎乘甲機車去載他云云（見本院9 號卷第92頁），被告詹得旗關於105 年2 月13日、14日自己究竟何時騎乘甲機車搭載被告蔡丁財前往福德宮、搭載過幾次，前後所述不一，實難憑採，更無從作為對其不利認定之基礎。
二、而共同被告蔡丁財於105 年3 月2 日初次警詢時，陳稱其前往福德宮之時間為105 年2 月13日22時46分許、翌日0 時28分許、4 時5 分許（見警877 號卷第1 頁反面），並未提及
105 年2 月14日2 、3 時許有前往福德宮之情形，自無從佐證前述被告詹得旗所稱有於105 年2 月14日2 、3 時許搭載被告蔡丁財前往福德宮云云。又共同被告蔡丁財於偵訊中明確陳稱：我當天去福德宮2 次，都是跟被告詹得旗一起去，我們2 人共乘機車等語（見警877 號卷第1 頁反面；偵2018號卷第42頁），惟依本院上開勘驗福德宮附近監視錄影畫面之結果，被告蔡丁財雖分別於105 年2 月13日22時46分許、
10 5年2 月14日0 時28分許2 次前往福德宮，但都是獨自騎乘機車，並未見有他人搭載或共乘之情形（見本院9 號卷㈡第68至70頁），則上開不論共同被告蔡丁財之證述，抑或被告詹得旗之陳述，顯然均與客觀存在之監視錄影畫面不符，其中共同被告蔡丁財陳稱與被告詹得旗共乘機車2 次前往福德宮云云固無庸論，至於被告詹得旗陳稱：我載被告蔡丁財到福德宮就離開，等他打電話給我再去載他云云亦顯不可信，蓋如被告詹得旗已騎乘機車返家，徒留被告蔡丁財在福德宮，被告蔡丁財又如何能如監視畫面所示，竟另行獨自騎乘機車至福德宮？
三、被告詹得旗對於其前開陳述與本院勘驗結果顯然不符之情形，陳稱：我承認我有1 次騎乘甲機車搭載被告蔡丁財去福德宮，但我不知道是哪一天等語（見本院9 號卷㈡第104 頁）；共同被告蔡丁財則證稱：本案我是自己騎機車去的，被告詹得旗有1 次騎車載我去福德宮拜拜，但我也不記得是哪一天了等語（見本院9 號卷㈡第102 至105 頁），再參以證人即本案承辦員警高應欽於本院審理時證稱：我承辦本案時，並沒有從監視錄影畫面看到被告詹得旗有騎乘機車搭載被告蔡丁財到福德宮之情形，是因為被告蔡丁財、詹得旗2 人因奉天宮案件（即本案犯罪事實）一同被查獲，我才會就福德宮案件也這樣去問他們等語（見本院9 號卷㈡第76至77頁），復徵諸告訴人張盤銘、被害人巫淑娟於警詢均表示：因福德宮案件及奉天宮案件，發現監視錄影所顯示之嫌犯都是同一組人員，所以到分駐所製作筆錄等語（見警877 號卷第
8 、11頁），佐以本案福德宮失竊與奉天宮遭竊盜未遂之時間僅相隔5 日，且竊嫌均是以騎乘機車之方式前往，承辦員警確有可能因而懷疑2 案皆是被告蔡丁財、詹得旗2 人共同為之，乃朝此方向偵辦、詢問被告蔡丁財、詹得旗，而依被告蔡丁財、詹得旗上開陳述前後不一、與本院勘驗監視錄影顯不相符之情形，亦不能排除被告詹得旗另於與本案相近之時間，曾騎乘甲機車搭載被告蔡丁財前往福德宮，惟因員警就福德宮案件朝被告蔡丁財、詹得旗共乘機車前往竊盜之方向詢問，被告蔡丁財、詹得旗因而混淆兩次不同之事實，始會造成前揭供述證據間、供述證據與勘驗結果間多處不吻合之情形。
四、再參以前揭論罪科刑犯罪事實之部分，依勘驗監視錄影結果：被告蔡丁財於105 年2 月14日0 時28分許，第2 次前往福德宮，並於0 時51分5 秒許離開柱子旁香油錢箱位置後，有點香祭拜之舉動，祭拜後又於0 時54分15秒許騎乘甲機車離開福德宮，其後之監視錄影畫面未再見到被告蔡丁財有至福德宮等情，本院已認定並不能排除被告蔡丁財當時因行竊使用之鐵片過大無法伸入該香油錢箱，已放棄行竊，始開始參拜神明之可能，如此亦與被告蔡丁財首開辯詞相符，倘此情不虛，被告詹得旗自未如公訴意旨所述，於上開時間2 次騎乘甲機車搭載被告蔡丁財前往福德宮行竊。
伍、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，尚不能證明被告詹得旗有於上開時間2 次騎乘甲機車搭載共同被告蔡丁財前往福德宮，並不能排除共同被告蔡丁財是獨自騎乘甲機車前往福德宮行竊之可能，對於公訴意旨所指被告蔡丁財共同竊盜之犯嫌，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告詹得旗此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第320 條第1 項、第3 項、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林豐正、王聖涵提起公訴，檢察官吳淑娟、施家榮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第六庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君中 華 民 國 107 年 1 月 2 日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。