臺灣雲林地方法院刑事裁定 106年度聲字第216號聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受 刑 人 彭兆慶上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例等案件（本院105 年度訴字第672 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執字第476 號），本院裁定如下：
主 文彭兆慶施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人彭兆慶前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105 年度審簡字第600 號判決判處有期徒刑3 月確定，並已於民國105 年
6 月14日易科罰金執行完畢，嗣於105 年8 月6 日凌晨6 時25分採尿起回溯72小時內之某時及105 年8 月5 日晚間10時許，又犯毒品危害防制條例等案件，經本院以105 年度訴字第672 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月確定在案。核受刑人再犯罪情形與刑法第47條第1 項所定累犯要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項（聲請書漏載第1 項）、刑法第48條前段（聲請書漏載）聲請裁定更定其刑等語。
二、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，刑法第47條第1 項定有明文。又「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」，刑法第48條亦有規定。又然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑（最高法院85年臺非字第161 號、91年臺非字第24號、92年臺非字第145 號、96年臺非字第275 號判決意旨參照）。再按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年臺非字第149 號、96年臺非字第74號判決意旨參照）。經查，係爭本院所為之105 年度訴字第672 號判決，無論判決之主文、事實及理由欄均對於本件受刑人彭兆慶是否構成累犯之說明付之闕如，顯然並非「審理時已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑」之情形，本院自得依刑法第48條前段之規定予以更定其刑。
三、復按最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議，變更同院10
3 年度第1 次刑事庭會議決議有關累犯之見解，認刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」考其立法目的，因累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。（最高法院104 年度第6 次、第7 次刑事庭會議決議、最高法院104年度台非字第135 號判決意旨參照）。
四、如前所述，在最高法院於104 年4 月7 日變更見解後，數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻受刑人所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。
五、查，受刑人彭兆慶前因①施用第二級毒品案件，經臺中地院於105 年5 月23日以105 年度審簡字第600 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於105 年6 月14日易科罰金執行完畢等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。雖受刑人另有於②103 年至104 年間，因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺中地院於105 年7 月25日以105 年度訴字第314 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月、3 月（2罪）確定，上開①②所示之罪刑經臺中地院於105 年12月19日以105 年度聲字第4663號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月；又另有於③103 年至104 年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺中地院於105 年12月01日以105 年度審訴字第1205號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月（2 罪）確定，上開①②所示之罪刑與③所示之罪刑，再次經臺中地院於106 年2 月2 日以106 年度聲字第115 號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2 年4 月確定，（原105 年度聲字第4663號裁定視同無效）。依前揭說明，受刑人無論於105 年12月19日或106 年2 月2 日裁定或更行裁定之時，前揭①所示之有期徒刑3 月，業已執行完畢，自不因嗣後得與前揭②③所示之罪刑合併應執行刑，而影響先前前揭①所示有期徒刑 3月已執行完畢之既成事實。因本件受刑人犯②③所示各罪之前，既已受有期徒刑之執行完畢，則受刑人於上開①所示之罪刑執行完畢後5 年以內之105 年8 月6 日凌晨6 時25分採尿起回溯72小時內之某時及105 年8 月5 日22時許，故意再犯施用第一、二級毒品犯行，經本院以105 年度訴字第672號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，自符合刑法第47條第
1 項累犯之規定。惟本案原確定判決因漏未斟酌上開最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議，以致並未發覺被告為累犯，而未依累犯之規定加重其刑，且並無依上開說明加以判決，自仍合於刑法第48條前段之規定，然揆諸前開說明，對原確定判決已合於累犯之要件一節，自不生影響。惟原確定判決未依法論以累犯及加重其刑，此有該刑事判決及執行案件資料表在卷可查，據此，檢察官向該案犯罪事實最後判決之法院即本院聲請更定累犯之刑，其聲請洵屬正當，自應准許，爰更定其刑如主文如示，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第41條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第七庭 法 官 陳玫琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 陳姵君中 華 民 國 106 年 4 月 13 日