臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第358號公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 彭寧選任辯護人 邱創典律師
邱皇錡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第2682號），本院判決如下：
主 文彭寧犯如附表一編號１、２所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１、２所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、彭寧明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所公告列管之第一、二級毒品，依法禁止持有、販賣，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之各別犯意，持其所有之白色HTC 廠牌智慧型行動電話（搭配門號0000000000 號SIM卡1 張）作為販毒之聯絡工具（均未扣案），於附表一編號
1 、2 所示之時、地，以附表一編號1 至2 所示之方法，而為附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯行。嗣經警依本院核發之105 年聲監續字第683 號通訊監察書對購毒者鍾桔檻所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、民國103 年1 月29日增訂、同年0 月00日生效之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限。」本判決附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文，係偵查機關依本院105 年聲監續字第683號通訊監察書對鍾桔檻所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察而得（見他卷第8 頁正反面），就被告彭寧而言，屬原通訊監察案件外之其他案件（參照通訊保障及監察法施行細則第16之1 條第1 項規定：本法第18條之1 第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者），且上開通訊監察書核發日期為105 年6月8 日，自有通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定之適用，就此部分通訊監察譯文之證據能力說明如下：
㈠、關於違反程序規定所取得證據之證據能力，立法例有絕對排除及相對排除2 種，絕對排除如刑事訴訟法第158 條之3 ，相對排除則有158 條之4 之總則性規定，於絕對排除之情況，法院即無裁量空間，不得將該違反程序取得之證據作為不利被告認定之依據，相對排除則得由法院權衡公益與被告利益及必要性等因素，認定是否具有證據能力。通訊保障監察法第18條之1 第1 項法條用語固然規定「不得作為證據」，然同項後段仍有但書規定，顯見立法意旨並非謂一旦屬另案監聽，即應全然排除其證據能力（相同立法例可見於刑事訴訟法第158 條之2 第1 項但書規定，由此可見，立法者雖使用「不得作為證據」之用語，然並非因此排除法院依個案認定之權限），如踐行但書所規定之陳報、核可程序，仍具有證據能力，而此項補正之程序規定，性質上為判斷違反程序規定之通訊監察所取得之證據，是否具證據能力之例示性規定，除經立法者以但書明示之例外情況外，於個案中並未排除法院依權衡之方式決定證據能力之權限。
㈡、販賣毒品案件咸以通訊監察為重要偵查手段，如排除通訊監察譯文之證據能力，對於販毒犯罪之證明影響重大，蓋販賣毒品為嚴厲查緝之犯罪行為，販毒者與購毒者間均以隱蔽之方式進行，則除購毒者指證外，尚難有何直接證據足以證明，又本於證據補強法則之要求，除購毒者指證外，另需有證明力足夠之證據以補強方足認定販賣毒品之犯罪事實，是通訊監察譯文對販毒犯罪之證明，屬重要證據，對於犯罪嫌疑人進行通訊監察有其必要性。本案監聽雖未陳報法院認可，然本案原針對鍾桔檻之監聽並無程序上之違法可言，又本案已因合法監聽取得他案之相關監聽譯文，執行機關如依法為嗣後之陳報、核准，結果亦無不同，此項證據之取得具有絕對之必然性。況且販毒者與購毒者間之通訊監察譯文，經常隱匿重要交易事實，僅約定見面時間、地點，則以執行通訊監察之警員而言，未必能立即判斷通話者間究竟何者為購毒者或販毒者，如非經當事人到案說明，實無從僅以通話內容判斷，更遑論販賣毒品者間，多有上下游關係，彼此間調貨、互通有無之情況，所在多有，如要求執行機關當下即明確判斷通話對象為監聽對象之上游、下游，並立即踐行上開陳報程序，實強人所難，偵查機關多半於通訊監察結束後，經傳訊受監聽人或相關證人，方得以釐清何者為販毒者，而此時早已超過法律規定陳報之7 日時間或甚至已經監聽結束，如一律排除此等通訊監察所得之證據，對於預防將來違法取證可謂毫無效果，並無實質意義，本判決附表二編號1 、2所示之通訊監察譯文，雖原以鍾桔檻為監聽對象，然因通訊監察譯文較為簡略，因而未能辨明被告於這些通話中，係立於毒品販賣者或購毒者之角色，於監聽結束後，方因分別詢問而得知被告涉有嫌疑，是本案之另案監聽尚屬偶然之事實，並無偵查機關濫行監聽或假借名目之惡意情況。
㈢、依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第
2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案被告及辯護人對本判決附表二編號1 、2 所示通訊監察譯文之證據能力均表示無意見，同意做為證據使用（見本院卷第90、163 、200 、201 頁），而該等譯文並經本院於審理程序提示並給予辯論之機會，已踐行必要之調查程序（見本院卷第203 頁），雖屬另案監聽而未經執行機關於7日內向法院陳報、核可，然本院依刑事訴訟法第158 條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，認本判決附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文均有證據能力，復經本院合法調查，得作為認定犯罪事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之被告以外之人之審判外供述證據，被告及其辯護人在本院行準備程序及審理時，均同意有證據能力（見本院卷第90、163 、200 、201 頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、如附表一編號1 所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人即購毒者鍾桔檻1 次之事實，業據被告於偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第11至12頁、本院卷第90、91、206 、208 頁），而如附表一編號2 所示被告販賣第一級毒品海洛因予證人即購毒者鍾桔檻1 次之事實，業據被告於本院行準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第
91、92、207 、208 頁），核與證人鍾桔檻於偵查中證述之交易情節大致相符（見他卷第15至16頁），並有如附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文、本院核發之105 年聲監續字第683 號通訊監察書暨電話附表各1 份在卷可稽（見警卷第34頁反面至第35頁反面、他卷第8 頁正反面）。復參以證人鍾桔檻與被告素無仇恨或糾紛，應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告之理，足認證人鍾桔檻證稱其曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因各1 次等情，應有相當之可信性。
㈡、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104 年度台上字第148 號判決意旨參照）。本案依附表二編號1 、2 所示之通訊監察譯文內容所載，固未直接提及欲交易毒品名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸前開通訊監察譯文，被告與證人鍾桔檻通話之時間及內容均屬簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，則依該等通訊監察譯文之情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊監察譯文與被告被訴如附表一編號1 、2 所示之犯罪事實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告有如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之犯行。至於被告就附表一編號
2 所示販賣海洛因所得財物之數額究竟為何，證人即購毒者鍾桔檻雖於偵查中證稱：被告於附表一編號2 所示之時、地，係販賣新臺幣（下同）20,000元之海洛因給伊，伊有給被告20,000元等語（見他卷第15頁），惟此節為被告所否認，而陳稱：伊這次只有販賣8,000 元之海洛因給鍾桔檻，因為伊只有這次有賣海洛因給鍾桔檻，伊印象中該次海洛因不夠等語（見本院卷第92、207 頁），而證人鍾桔檻於本院審理時則證稱：伊忘記被告於附表一編號2 所示之時、地，是販賣多少價額之海洛因給伊，伊記不清楚當時為何會回答檢察官該次海洛因之價額是20,000元，該次販賣海洛因之真實價額應該是被告所述之8,000 元等語（見本院卷第165 頁），後又證稱：所謂的20,000元可能包含伊之前向被告借的錢，但伊有印象曾經跟被告買過8,000 元的海洛因等語（見本院卷第169 、170 頁），證人鍾桔檻就被告於附表一編號2 所示之時、地，係販賣多少價額之海洛因給其，其證述即前後不一，非無瑕疵可指，則被告於附表一編號2 所示之時、地，是否確係販賣20,000元之海洛因給鍾桔檻，自非無疑，本於實體事實有疑義時，應為對被告有利認定之原則，應認被告於附表一編號2 所示之時、地，是販賣8,000 元之海洛因給鍾桔檻。
㈢、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。觀諸被告為智識正常之成年人，其與購毒者鍾桔檻彼此之間雖認識10幾年，但僅係鄰居關係，為被告所自承（見本院卷第206 頁），尚非至親，亦無特殊交情，被告倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，豈有甘冒遭處重刑之風險，依購入價格轉售或代購之理。況被告於本院訊問時亦自承：伊於附表一編號1 販賣甲基安非他命給鍾桔檻，可賺500 元，於附表一編號2 販賣海洛因給鍾桔檻，可賺1,000 元等語（見本院卷第208 頁），益徵被告為附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈣、依上開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與前揭證人之證述均大致相符，且均無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符，應堪採為被告有罪之證據。是被告有於如附表一編號1 、2 所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予證人鍾桔檻各1次之事實，足堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。被告就附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告就附表一編號1 、2 之持有第二、一級毒品之低度行為，為販賣第二、一級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告就附表一編號１、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命1 次及販賣第一級毒品海洛因1 次之犯行，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重減輕事由：
1、累犯：被告前①於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴緝字第1 、2 號及97年度易緝字第4 號合併判決判處有期徒刑10月、9 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑2 年確定；②於97年間，因竊盜、搶奪案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以97年度訴字第826 號判決判處有期徒刑8 月、6月、5 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；③於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第415 號判決判處有期徒刑1 年確定；④於97年間，因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2044號判決判處有期徒刑10月確定；⑤於97年間，因搶奪案件，經新北地院以97年度訴字第2912號判決判處有期徒刑1 年，共2 罪，應執行有期徒刑1 年10月確定；⑥於97年間，因搶奪案件，經本院以97年度訴字第925 號判決判處有期徒刑1 年4 月確定，上開①至⑥案，經本院以98年度聲字第503 號裁定定應執行有期徒刑7 年確定，於97年3 月17日入監執行，於102 年12月12日縮短刑期假釋出監，嗣於103 年12月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
2、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，無庸論矣，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院
104 年度台上字第2827號判決意旨參照）。經查，被告就附表一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告於檢察官訊問及本院審理時均有自白，已如前述，是被告既於偵查及審判中均自白其有如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並先加重後減輕之（法定本刑為無期徒刑部分，不得加重）。至於辯護人就附表一編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，為被告辯護稱：關於被告附表一編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，檢察官於偵查中並未詳細訊問被告是否有販賣海洛因，只有訊及被告於105 年6 月25日是否有販賣海洛因，被告雖表示沒有販賣海洛因，惟此乃被告囿於其自身記憶之侷限，而在記憶不清之情況下回答檢察官所訊之問題，之後檢察官就沒有再傳訊被告，使被告喪失在偵查中承認附表一編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行之機會，爰請求就此部分仍依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑等語。然查：被告於偵查中，均堅持其僅有販賣甲基安非他命與鍾桔檻之說法，而檢察官於偵訊之最後，仍有訊問被告曾否販賣海洛因與鍾桔檻，惟被告仍持否認之回應（見他卷第12頁），自難認檢察官於偵查中未給予被告就附表一編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行有承認之機會，是被告此部分犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此敘明。
3、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。被告就附表一編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為本應予嚴正非難，然考量其販賣第一級毒品海洛因之對象僅鍾桔檻1 人，販賣次數亦僅1 次，約定交易金額合計為8,000 元，已如前述，屬於零星交易，被告並未因此獲有鉅額利潤，顯見被告並非大量散播毒品之情況，其所為販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異。況其此部分犯行無從依前開偵、審自白之規定減輕其刑，已如前述，其犯罪情節與原先之刑度對照以觀，已屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕之（本刑為死刑、無期徒刑部分，僅減輕之）。至於被告所犯附表一編號1 之販賣第二級毒品犯行，業據本院依毒品危害防制條例關於偵審自白之規定減輕其刑，在刑度上已甚為寬待，自無再依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈢、爰審酌被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，更可能因購毒需求引發犯罪及社會問題，惟念及被告販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之次數各僅有1 次，數量並非甚鉅，犯後就附表一編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行也始終坦承，而就附表一編號2 所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，於本院審理時亦有所坦認，堪認犯後態度良好，兼衡其為國小畢業之智識程度，於入監前係從事保全跟養豬的工作，未婚無子女，家中尚有母親、胞兄、胞妹等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2 所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收部分：刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，另於刑法施行法第10條之3 第
2 項明文規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第19條第1 項，於105年5 月27日修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在販賣毒品案件中，關於供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第19條第1 項之要件者，應優先適用該規定沒收之，且供販賣毒品所用之物，其沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於新修正毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物等，則應回歸刑法總則之規定。又為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收，然刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告就附表一編號1 、2 所示之販賣甲基安非他命及海洛因犯行，所使用之未扣案白色HTC 廠牌智慧型行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告用以聯繫其犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第一、二級毒品罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、為貫徹修法後不法利得剝奪之意旨，販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。本案被告就附表一編號1 所示販賣甲基安非他命所得之財物3,
000 元、附表一編號2 所示販賣海洛因所得之財物8,000 元，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項但書、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之
2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官李承桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾鴻文
法 官 楊皓潔法 官 陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺仁中 華 民 國 106 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────────┬───┬───┬────┬─────┬─────────┐│編│ 交易方式 │通話時│交易時│交易地點│毒品數量、│主文欄（罪名、宣告││號│ │間、內│間 │ │金額（新臺│刑） ││ │ │容 │ │ │幣） │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────────┼───┼───┼────┼─────┼─────────┤│１│彭寧持用門號0968│詳附表│105 年│雲林縣斗│3,000 元之│彭寧販賣第二級毒品││ │577892號行動電話│二編號│6 月23│六市正心│甲基安非他│，累犯，處有期徒刑││ │與鍾桔檻持用之門│1 所示│日凌晨│中學附近│命1 包 │參年拾月。未扣案之││ │號0000000000號行│ │1 時7 │之7-11便│ │販賣第二級毒品所得││ │動電話於右揭通話│ │分後之│利商店前│ │新臺幣參仟元，沒收││ │時間聯絡，並約定│ │某時許│ │ │，於全部或一部不能││ │交易之時間、地點│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收││ │後，由彭寧於右揭│ │ │ │ │時，追徵其價額。未││ │時間、地點，以一│ │ │ │ │扣案之白色HTC 廠牌││ │手交錢一手交貨之│ │ │ │ │智慧型行動電話壹支││ │方式與鍾桔檻進行│ │ │ │ │（含門號○九六八五││ │甲基安非他命交易│ │ │ │ │七七八九二號SIM 卡││ │。 │ │ │ │ │壹張），沒收，於全││ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收或││ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │├─┼────────┼───┼───┼────┼─────┼─────────┤│２│彭寧持用門號0968│詳附表│105 年│雲林縣斗│8,000 元之│彭寧販賣第一級毒品││ │577892號行動電話│二編號│6 月25│六市正心│海洛因1 包│，累犯，處有期徒刑││ │與鍾桔檻持用之門│2 所示│日晚間│中學附近│ │拾伍年肆月。未扣案││ │號0000000000號行│ │10時15│之7-11便│ │之販賣第一級毒品所││ │動電話於右揭通話│ │分後之│利商店前│ │得新臺幣捌仟元，沒││ │時間聯絡，並約定│ │某時許│ │ │收，於全部或一部不││ │交易之時間、地點│ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒││ │後，由彭寧於右揭│ │ │ │ │收時，追徵其價額。││ │時間、地點，以一│ │ │ │ │未扣案之白色HTC 廠││ │手交錢一手交貨之│ │ │ │ │牌智慧型行動電話壹││ │方式與鍾桔檻進行│ │ │ │ │支（含門號○九六八││ │海洛因交易。 │ │ │ │ │五七七八九二號SIM ││ │ │ │ │ │ │卡壹張），沒收，於││ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，││ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │└─┴────────┴───┴───┴────┴─────┴─────────┘附表二：被告與購毒者鍾桔檻之通訊監察譯文┌──┬───────┬────────────────┬────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │備註 │├──┼───────┼────────────────┼────────┤│ ⒈ │① │A ：0000000000（鍾桔檻）（受話）│①佐本判決附表一││ │105 年6 月23日│B ：0000000000（彭寧 ）（發話）│ 編號1 即起訴書││ │凌晨0 時29分50├────────────────┤ 附表編號㈠之犯││ │秒 │A ：喂 │ 罪事實。 ││ │ │B ：他們2 個有打電話給你喔 │ ││ │ │A ：他們2 個？你誰 │②出處：警卷第34││ │ │B ：我誰 │ 頁反面至第35頁││ │ │A ：他們2 個是2 個誰，那2 個小孩│ 正面。 ││ │ │ ？ │ ││ │ │B ：你平常都去找誰 │ ││ │ │A ：喔你說那個… │ ││ │ │B ：嘿啦有沒有，他們2 個有找你嗎│ ││ │ │ ？我現在在說誰你知道嗎 │ ││ │ │A ：有啦有2 個打過來 │ ││ │ │B ：我不是說那個啦，慶阿有去找你│ ││ │ │ 嗎 │ ││ │ │A ：蛤 │ ││ │ │B ：慶阿有打電話給你嗎 │ ││ │ │A ：誰 │ ││ │ │B ：慶阿啦 │ ││ │ │A ：沒有，這個人我不認識 │ ││ │ │B ：我誰 │ ││ │ │A ：住在學校那邊那個嗎最後一間那│ ││ │ │ 個嗎 │ ││ │ │B ：你就知道，怎麼不知道我在問誰│ ││ │ │A ：要找誰 │ ││ │ │B ：慶阿跟更阿啦 │ ││ │ │A ：喔沒有啦沒打給我，我在找你 │ ││ │ │B ：我去找你 │ ││ │ │A ：蛤 │ ││ │ │B ：不要說這個啦，我聽的懂就好 │ ││ │ │A ：好啦，他們2 個沒有 │ ││ ├───────┼────────────────┤ ││ │② │A ：0000000000（鍾桔檻）（受話）│ ││ │105 年6 月23日│B ：0000000000（彭寧 ）（發話）│ ││ │凌晨1 時07分35├────────────────┤ ││ │秒 │A ：喂 │ ││ │ │B ：聽得懂嗎 │ ││ │ │A ：有啦 │ ││ │ │B ：我在樓下 │ ││ │ │A ：你在樓下，好 │ ││ │ │B ：你多久會到 │ ││ │ │A ：馬上到 │ │├──┼───────┼────────────────┼────────┤│ ⒉ │① │A ：0000000000（鍾桔檻）（受話）│①佐本判決附表一││ │105 年6 月25日│B ：0000000000（彭寧 ）（發話）│ 編號2 即起訴書││ │晚間9 時54分44├────────────────┤ 附表編號㈡之犯││ │秒 │A ：喂 │ 罪事實。 ││ │ │B ：我上次那個還你喔 │ ││ │ │A ：蛤 │②出處：警卷第35││ │ │B ：上次不夠要還你 │ 頁正反面。 ││ │ │A ：什麼還我 │ ││ │ │B ：用錯啦 │ ││ │ │A ：我知道還是知道補，我現在事在│ ││ │ │ 我補夠好嗎 │ ││ │ │B ：我在斗六，你在哪 │ ││ │ │A ：我在門口 │ ││ │ │B ：我過去阿，在街上而已 │ ││ ├───────┼────────────────┤ ││ │② │A ：0000000000（鍾桔檻）（受話）│ ││ │105 年6 月25日│B ：0000000000（彭寧 ）（發話）│ ││ │晚間10時15分31├────────────────┤ ││ │秒 │A ：喂 │ ││ │ │B ：恩 │ ││ │ │A ：嘿啦 │ ││ │ │B ：在你樓下 │ ││ │ │A ：我在樓下 │ ││ │ │B ：我怎麼沒看到你 │ ││ │ │A ：有啦，我坐在椅子上 │ ││ │ │B ：好 │ │└──┴───────┴────────────────┴────────┘