臺灣雲林地方法院刑事判決 106年度訴字第654號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 鐘駿益指定辯護人 許仲盛律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2259號），本院判決如下：
主 文鐘駿益犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年。
關於沒收之聲請駁回。
事 實
一、鐘駿益自民國105 年5 月24日即其另案羈押釋放出監後返家居住時起，仍存有先前施用安非他命類毒品引發之幻聽、幻想等精神病症，本應注意遵守醫囑停止施用安非他命毒品，客觀上亦無不能注意之情事，竟仍未注意而持續有施用安非他命情形，致因上開病症有辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，更因懷疑鄰居陳永欽在外傳聞其有吸食毒品且常飲酒後對其惡言相向等事，對陳永欽不滿，雖明知以菜刀類之銳器攻擊他人要害部位，極可能造成他人死亡，仍基於殺人之犯意，於106 年3 月3 日19時許，自住處持菜刀2 把，至陳永欽位在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之21住處屋外，見陳永欽即接續砍殺陳永欽上身，陳永欽見狀乃以竹簍、竹竿抵抗，並逃向附近竹林，而鐘駿益亦追至竹林持續砍殺陳永欽上身多刀，嗣因見陳永欽之堂弟陳鈺樹持鐵棍前來救援，方停止砍殺、攻擊陳永欽，並逃離現場，陳永欽經送醫始倖免於死，然已造成陳永欽受有左手切割傷合併骨折、頭部撕裂傷、左腳撕裂傷等傷勢。
二、案經陳永欽訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官報告偵辦。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按證人之警詢筆錄，性質上為被告以外之人之審判外陳述，因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159條第1 項及第159 條之2 規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力，最高法院100 年度臺上字第2446號判決意旨參照。被告鐘駿益及其辯護人於本院審理時，爭執證人高淑女及陳鈺樹於警詢中未經具結之供述無證據能力（見本院卷一第69頁）。本院審酌證人高淑女、陳鈺樹業於本院審理時到庭作證，其等證述與於警詢中未經具結所為之陳述，尚無明顯不符，是無引用其於警詢中所為陳述之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認證人高淑女、陳鈺樹於警詢中所為之陳述，均無證據能力。
二、被告之辯護人另主張，證人高淑女及陳鈺樹偵查中經具結之偵訊筆錄，屬傳聞證據，未經對質詰問，無證據能力。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人高淑女及陳鈺樹上開於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及其辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，尚難認有何顯不可信之情狀，嗣證人高淑女及陳鈺樹於本院審理時到庭具結，並為與偵查中大致相同之證述，則被告就該證人之對質詰問權已獲保障，揆諸上開說明，證人高淑女及陳鈺樹於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人知悉上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判程序中表示同意作為證據使用（見本院卷一第69頁、卷二第40
5 至406 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
四、扣案之菜刀2 把，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案之物品係由員警依法定程序合法扣得（見警卷第28頁至第32頁），被告及其辯護人亦未爭執取證程序之合法性，參以上開菜刀與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件訊據被告固坦承因對告訴人陳永欽不滿，有於前開時、地，持扣案菜刀2 把，砍傷告訴人陳永欽之事實，惟矢口否認有何殺人犯行，辯稱：我是傷害的意思，不是殺人的意思；是要教訓他（指告訴人）一下而已，不是要殺他等語（見警卷第5 頁，本院卷一第66頁，卷二第406 頁）；辯護人則為被告辯護，被告與告訴人為30多年的鄰居，也無積怨或深仇大恨，應無致告訴人於死的動機；告訴人陳永欽倒在地上的時候，陳鈺樹也離他有一段距離，如果被告確實是有想要致人於死的意圖，其實他是有足夠的時間及能力，陳鈺樹只是喊了一聲「喂」，被告就停下來了，足見被告沒有要致人於死的意圖；被告情緒控制能力較一般人為低下，行為時意識較一般人為低，被告並無殺人之故意，而是出於輕傷之故意等語。（見本院卷一第66頁、卷二第406 頁反面、卷三第
133 頁正反面）。
二、惟查：
㈠ 被告自承與告訴人係鄰居關係，於上開時、地，手持2 把菜刀，至告訴人陳永欽住處前，因告訴人陳永欽以裝筍子的簍子丟向伊，並拿竹竿打伊，伊即持菜刀砍告訴人陳永欽，見告訴人陳永欽逃至附近竹林，仍追至竹林砍殺陳永欽上身多刀，嗣因見陳永欽之堂弟陳鈺樹持鐵棍前來救援，才跑到附近田裡躲藏，造成陳永欽受有左手切割傷合併骨折、頭部撕裂傷、左腳撕裂傷等傷勢之事實（見警卷第3 頁，偵卷第27至29頁，本院卷三第129 至131 頁），核與告訴人陳永欽於警詢、偵查及審理中證述，告訴人如何於上開時、地與被告相遇、遭砍受傷之經過等情節均大致相符（見警卷第11至13頁，偵卷第26頁至27頁，本院卷三第11至22頁），並有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書1 份（警卷第34頁) 、雲林縣消防局106 年11月3 日雲消護字第1060013554號函暨雲林縣消防局救護紀錄（本院卷㈠第91頁至第93頁) 、雲林縣警察局斗南分局106 年12月12日雲警南偵字第1060016632號函暨現場圖、現場照片2 份（本院卷二第15頁至第35頁) 、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院107 年
1 月4 日台大雲分資字第1060010527號函暨病歷、病情資料、照片（本院卷二第41頁至第173 頁) ，此外，另有扣案菜刀2 把、扣案物照片5 張（警卷第35頁至第36頁，偵卷第15頁) 可資佐證，足證被告自白有在上開時、地持菜刀砍傷告訴人等情，確與事實相符，上開事實均堪以認定。
㈡ 按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定，最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析論斷。而本件被告及其辯護人雖坦承上開持菜刀追砍告訴人致受傷之過程事實，然仍以前開情詞否認有殺人故意置辯，因此本件應釐清者，乃被告有無殺人之動機及故意？抑或主觀上僅係基於傷害之犯意而為上開犯行？被告行為時是否有意識能力比較低落，而僅出於輕傷之故意？
㈢ 本院認本件被告應係出於殺人之故意而為追砍告訴人之犯行，理由分述如下:
1、被告因懷疑告訴人在外傳聞其有吸食毒品之事，並經常酗酒後發酒瘋，對被告惡言相向，致對告訴人陳永欽積怨已久等情，除據被告坦承如上，且證人即被告之母親鐘陳素琴亦於警詢中證述，之前陳永欽常酗酒，遇見伊兒子即被告鐘駿益在家門前，會對被告惡言相向，伊有聽到要致伊兒子於死之意圖等語（警卷第24頁），另證人陳鈺樹亦於偵查、審理中證述，伊當時在三樓神明廳燒香，就見被告在他家三樓外面，一個人在自言自語，後來燒完香下來一樓，大概過5 分鐘，就聽到隔壁有女生慘叫的聲音，大概過十幾秒，就看到他拿兩把菜刀從伊家門前晃過，然後伊貼著玻璃門看，他就在伊等那排房子的最後一間，看到他拿著菜刀在砍殺陳永欽等語（本院卷三第105 至106 頁），足見被告確已對告訴人心有積怨，且於行為時情緒爆發，具有殺害告訴人之動機，辯護意旨辯稱，被告與告訴人係30多年鄰居，之間無任何積怨或者深仇大恨，無致被害人於死的動機等語，顯有誤會。
2、證人即告訴人於偵查、審理時均證述，當時伊見被告拿菜刀朝伊跟伊太太走過來，就砍下去，伊就朝被告丟竹簍，被告就追砍伊，差不多2 、30公尺，在馬路旁還有竹園，伊跳下竹園他還一直追、一直砍，當時伊不知道被告砍身體的哪一個部位，被砍到頭暈了，砍頭部都被砍到見骨了等語（警卷第12頁，偵卷第26頁，本院卷三第10至28頁）。證人高淑女則於偵查、審理中證述，伊先生即告訴人陳永欽見被告拿菜刀衝向伊，作勢要砍，即拿竹簍丟被告，被告即轉向追砍告訴人，陳永欽轉身就跑了，被告一直追，伊之後有追上去看到陳永欽被砍得滿身都是血，旁邊就是竹林，陳永欽跑到竹林裡面，跌進田裏，被告還瘋狂的一直砍，那兩支刀子一直砍，像是要致他於死地，看了就會怕；頭、全身都是血，起來的時候手已經斷掉了，頭部破了一個大洞，幸虧有用手遮住，不然頭就被砍掉了，就當場死掉了，被告看到伊小叔跑過來就跑掉了等語（偵卷第24頁，本院卷三第24至33頁、第41頁）。證人陳鈺樹於偵查、審理中證述，伊看到被告拿著菜刀在砍殺告訴人陳永欽，瘋狂亂砍，伊有看到陳永欽拿裝竹筍的籃子在擋，之後把籃子丟下，往竹林方向逃跑，伊就拿著鐵棍追出去跑到竹林那邊，陳永欽已經倒在竹林了，然後被告還在旁邊作勢要砍陳永欽，是看到伊拿鐵棍才停止動作，往外環路走掉；陳永欽主要的傷在左手還是右手伊忘記了，好像還有額頭；從一個正常人的眼裡看，那種砍殺的程度就是要致人於死等語（偵卷第24至25頁，本院卷三第106至116 頁）。再佐以告訴人陳永欽遭被告持菜刀追砍，受有左手切割傷合併骨折、頭部撕裂傷、左腳撕裂傷等傷勢，有前開國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書、病歷、病情資料在卷可查，且依卷附告訴人陳永欽頭部及左手傷勢照片5 張觀之（警卷第69至73頁），頭部右側菜刀砍殺刀痕甚深，幾可見骨，且長度傷痕延伸至臉部，而左手亦因舉手防護頭部而手掌遭刀砍幾近分離之情形，足見被告鐘駿益不僅雙手持菜刀至告訴人陳永欽住處砍殺告訴人，且在告訴人不敵往竹林方向逃跑時，仍緊追在後，在見告訴人不支倒地後，仍繼續持菜刀砍殺，其後是見證人陳鈺樹持鐵棍到場，方停止動作逃跑，足見被告有追砍欲致告訴人於死之情形。況被告係持住家廚房菜刀2 把，追砍告訴人陳永欽，刀刃鋒利，以砍殺方式致人於死之可能性極大，除有兇刀照片
2 紙在卷（警卷第36頁），並有菜刀2 把扣案，是依被告當時之行為情狀、持用之兇器判斷，更足佐證被告確已有致告訴人於死之意圖。辯護意旨認證人高淑女、陳鈺樹之證述內容有誇大其詞之情形，且被告行為時僅是在作砍的動作，在不注意的情況下誤擊到被告頭部，並無殺人之意圖等語，亦顯與事實不符。
3、至辯護意旨另辯稱，被告情緒控制能力較一般人為低下，行為時意識較一般人為低，被告並無殺人之故意，而是出於輕傷之故意等語。惟依前述證人高淑女及陳鈺樹之證述，被告於告訴人倒地後仍繼續持菜刀砍殺，嗣見證人陳鈺樹持鐵棍到場救援後，即停止並逃跑，顯見被告行為當時應非全無辨識殺人行為違法及依其辨識而行為之能力。況經本院依職權將被告送請國立成功大學附設醫院斗六分院鑑定其行為時之精神狀況，該醫院參酌被告及其母鐘陳素琴之陳述、被告在該院病歷、本案卷宗等資料，並由心理師、職能治療師、社會工作師對被告進行衡鑑、評估，且進行腦波檢查、尿液毒物後，鑑定結果認：「…鐘員於民國106 年3 月3 日犯殺人未遂案件時，有明顯之幻聽與妄想，合併精神動作性激動、思考混亂、判斷力減損，無法忍耐或暫緩行動以思考其行為是否違法，符合『由物質（安非他命）引發之精神病症』，『致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低』。然鐘員明知使用安非他命為違法行為且造成自身精神與行為問題，仍選擇持續使用安非他命，而引發精神症狀導致此次犯罪案件。…」，此有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院107 年5 月8 日成醫斗分精字第1070002203號函附精神鑑定書1 份在卷可查（本院卷二第355 至379 頁) ，本院審酌上開鑑定報告書係由具精神醫學專業之鑑定機關即依精神鑑定之流程，藉由與被告會談內容、被告先前就診之病歷資料、佐以被告之個案史，並對被告施以身體及腦波檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查後，本於專業知識與臨床經驗，綜合研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，是該精神鑑定報告書關於鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上均無瑕疵，當值採信，且與本院認定結果相符，堪信被告行為時僅係辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，並非完全無辨識殺人行為違法性或依其辨識而為行為之能力，辨護意旨所指顯非可採。
㈣ 綜合上情，本件被告所為殺人未遂犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠ 核被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。
㈡ 被告於上開時、地，持菜刀追砍告訴人多刀，係於密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，應僅論以一罪。又被告所犯殺人未遂罪部份，雖已著手於殺人犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈢ 被告前因傷害尊親屬案件，經本院以104 年度訴字第769 號刑事判決有期徒刑6 月確定，於105 年7 月18日經檢察官核算以羈押折抵刑期執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在案可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
㈣ 另按刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院99年度台上字第6035號判決意旨參照）。又依刑法第19條第3 項規定可知，原因自由行為可分為「故意原因自由行為」與「過失之原因自由行為」兩大類，並細分為本具有犯罪故意，而故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態，而實行犯罪之情形，及原不具犯罪故意，因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態後，於主觀上有預見法益遭侵害之可能，卻違反客觀注意義務，致發生犯罪結果等不同類型。雖依刑法第19條第3 項所示，無論何種類型之原因自由行為均不適用同條第1 、2 項不罰或減輕其刑之規定，但「故意之原因自由行為」或「過失之原因自由行為」仍屬不同類型，對於行為人責任非難及刑罰評價顯有程度上之差異，非不得於量刑時予以審酌，故仍有區別之實益。是行為人雖成立原因自由行為，惟究係故意之原因自由行為或是過失之原因自由行為，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明其所憑證據及認定之理由，方足資以論罪科刑（最高法院105 年度台上字第3138號判決意旨參照）。經查，被告於行為時雖有辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，已如前述，惟其於104 年4 月及9 月間各因施用甲基安非他命遭查獲，經本院104 年度毒聲字第152 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，且於104 年間亦因吸食安非他命後犯傷害直系尊親屬罪，經本院104 年度訴字第769 號判決有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。足見被告應瞭解吸食安非他命為犯法行為，且會造成自身之精神症狀與不當行為，而被告於精神鑑定時，亦自陳於105 年徒刑執行完畢出監後，仍持續使用安非他命，出現聽幻覺、視幻覺，且犯案前數日仍有使用安非他命等情（見本院卷二第362頁），經鑑定後亦認係因「…由物質（安非他命）引發之精神病症，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低…」之情形，亦如前述。足見被告雖於本件行為時，因藥物影響，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，然於行為前之原因自由階段，其能預見使用安非他命為違法行為且造成自身精神與行為問題，原應注意避免違反醫囑濫用藥物，且能注意卻不注意，仍選擇持續使用安非他命，過失致引發精神症狀導而此次犯罪結果，顯具有過失之原因自由行為，依刑法第19條第3 項及前開說明，本院認無刑法19條第2 項之減刑規定之適用，併此敘明。
㈤ 爰審酌被告前有施用毒品、傷害尊親屬之前案紀錄，素行非佳，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告不思理性和平處理、溝通，僅因不滿情緒無處宣洩即驟起殺意而持菜刀砍殺告訴人，雖未造成告訴人死亡之結果，但犯罪手段實屬兇殘，不僅致告訴人身體受傷，亦造成心中難以弭平之傷痛，已嚴重危害社會秩序並徒增社會暴戾之氣，且犯罪後為逃避掩飾犯行，見有他人到場救援隨即逃離現場躲避藏匿，其後於警詢、偵訊至審判時之辯解多所避重就輕，未見悔意，未曾對告訴人表示真摯之歉意，未能與告訴人達成和解更未為任何民事賠償，犯罪後態度不佳。並審酌被告因持續施用安非他命毒品，引發精神病症，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低情形，及現在家中協助胞弟砍菜工作，日薪約新臺幣2 至300 元，未婚與母親及弟弟同住，經濟狀況勉持，暨其高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、扣案之菜刀2 把，固係被告用以犯罪之物，惟係被告家人所有而非被告所有，業據被告供述在卷（見本院卷三第131 頁），又非義務宣告沒收之物，爰不予宣告沒收，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第19條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都起訴，檢察官江炳勳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 黃麗文法 官 蔡鴻仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇靜怡中 華 民 國 108 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。