臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度易字第1127號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 沈嘉壹上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度撤緩偵字第87號），本院判決如下：
主 文沈嘉壹犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、沈嘉壹意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
7 年2 月13日凌晨1 時2 分許（起訴書誤載為凌晨1 時6 分許，應予更正），在雲林縣○○鄉○○村○○00號旁之福德宮土地公廟內，持客觀上可供兇器使用之螺絲起子1 支（未扣案）試圖撬開、破壞該土地公廟內之香油錢捐獻箱而著手行竊（所涉毀損部分未據告訴），惟因始終未能開啟香油錢捐獻箱竊取財物，遂離開該土地公廟而未得手。嗣經福德宮土地公廟管理人王智成調閱該土地公廟內之監視器錄影畫面，並將該錄影畫面擷圖後上網張貼，員警乃循線查獲沈嘉壹，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案前經雲林地檢署檢察官以107 年度偵字第2624號案件為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年（自107 年7 月30日起至10
8 年7 月29日止），惟被告沈嘉壹未履行於緩起訴處分確定之日起3 個月內向公庫支付新臺幣（下同）1 萬元之緩起訴條件（見雲林地檢署107 年度緩字第800 號卷第1 、11至12頁），經檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款之規定，於107 年10月31日以107 年度撤緩字第392 號案件撤銷緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書業於緩起訴期間內之10
7 年11月8 日合法送達被告（見雲林地檢署107 年度撤緩字第392 號卷第5 、9 頁），是檢察官就被告本案犯行提起公訴，程序自屬合法。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查，檢察官及被告對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第395 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承福德宮土地公廟內監視器於107 年2 月13日凌晨1 時2 分許攝得持1 支螺絲起子進入該廟內試圖撬開、破壞香油錢捐獻箱者為其本人之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊長年因失眠問題至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）及位於雲林縣斗六市之何正岳診所就診，於案發之前主要都是服用醫生開立之安眠藥使蒂諾斯（Stilnox ）。伊曾依朋友教導，學會將使蒂諾斯置於針筒內再以注射靜脈之方式服用該安眠藥，以求儘快、順利入睡，伊以此方式服用使蒂諾斯，通常不久之後就會睡著、不省人事，但曾經發生夢遊現象。伊有印象於案發前，曾以靜脈注射方式施打約3 至4 顆之使蒂諾斯，之後僅依稀記得自己有用手去觸摸或扳動監視器鏡頭，至於土地公廟內監視器所拍到伊持螺絲起子前往該廟內並嘗試撬開、破壞香油錢捐獻箱等經過，伊完全沒有印象，毫無記憶，伊認為上開舉動可能是在夢遊情況下所為。伊不缺錢花用，實無必要前往土地公廟竊取香油錢捐獻箱中之金錢云云。經查：
㈠被告曾於107 年2 月13日凌晨1 時2 分許，前往雲林縣○○
鄉○○村○○00號旁之福德宮土地公廟，嗣進入該廟內以其手持之1 支螺絲起子嘗試撬開廟內之香油錢捐獻箱，惟因始終未能打開或破壞香油錢捐獻箱之箱門及附掛在捐獻箱上之鎖頭，致未拿取香油錢捐獻箱中之任何財物等事實，業據被告供承在卷（見警卷第2 至3 頁；雲林地檢署107 年度偵字第2624號卷第9 頁正、反面；本院卷第61至63、65、389 至
391 頁），核與證人即福德宮土地公廟管理人王智成於警詢時所證情節（見警卷第4 至6 頁）大致相符，並有證人王智成於案發後將福德宮土地公廟內監視器攝得之錄影畫面上網刊登之網頁擷圖2 張、刑案現場照片4 張（見警卷第12至14頁）等證據在卷可稽。而經本院當庭勘驗福德宮土地公廟內之監視器錄影畫面，結果略以：被告於107 年2 月13日凌晨
1 時2 分許，曾持1 支螺絲起子進入福德宮土地公廟內，隨後或以該支螺絲起子插入香油錢捐獻箱箱體與箱門間（上、下、左、右）之縫隙，或將螺絲起子插入香油錢捐獻箱上方供香客或信徒投入香油錢之洞口，嘗試以不同角度及方式施力於螺絲起子，藉此設法撬開香油錢捐獻箱之箱門，另曾徒手拉扯附掛在香油錢捐獻箱上之鎖頭，試圖以蠻力將鎖頭拆下，惟均未能得逞等情，有本院勘驗筆錄暨錄影畫面擷圖存卷可按（見本院卷第69至87頁），由此亦足佐證被告前揭供承之情節為真。是上開事實，堪予認定。
㈡被告雖辯稱其患有睡眠障礙，先前經常以靜脈注射方式服用
醫療院所開立之安眠藥使蒂諾斯，其印象中案發前為能儘速睡著，故曾以靜脈注射方式施打使蒂諾斯約3 至4 顆，之後即不省人事，完全不知道、不記得案發當時為何自己會跑到距離住家不到2 公里之福德宮土地公廟內持螺絲起子欲撬開香油錢捐獻箱，可能是服用使蒂諾斯後產生之夢遊行為所致云云，並提出臺大醫院雲林分院107 年12月18日診斷證明書
1 紙為憑（見本院卷第89頁）。惟查：⒈被告前因施用第一級毒品犯行，經雲林地檢署檢察官作成附
命戒癮治療之緩起訴處分後，自106 年6 月7 日起開始在臺大醫院雲林分院接受戒癮治療，並因睡眠障礙問題於該院精神科及雲林縣斗六市之何正岳診所就診迄今（何正岳診所原名何政岳診所，自107 年5 月1 日起以新名稱重新開業，被告於何正岳診所最早之就診紀錄為107 年5 月21日，然自被告在臺大醫院雲林分院精神科就診之病歷資料，可推知被告於106 年11月23日時即有在何政岳診所領用使蒂諾斯之紀錄，見本院卷第105 至107 、135 頁），被告於上開醫療院所初診時，均曾提及自己於服用安眠藥後曾產生夢遊情形，而上開醫療院所歷來為治療被告主訴之睡眠障礙症狀，均有開立助眠藥物使蒂諾斯予被告服用之紀錄，又服用使蒂諾斯之藥物副作用包含頭痛、頭暈、疲倦、嗜睡、腹痛噁心、記憶障礙、夢遊（順行性健忘）等情，固有臺大醫院雲林分院10
8 年2 月13日臺大雲分資字第1080001104號函、同院108年3月18日臺大雲分精字第1080001973號函、同院108 年4 月8日臺大雲分資字第1080002933號函暨所附被告歷來於臺大醫院雲林分院精神科就診之門診病歷、於該院急診之急診檢傷評估紀錄、急診醫囑單、急診病歷紀錄、急診給藥紀錄、急診護理治療與處置紀錄、護理過程紀錄、何正岳診所108 年
2 月19日函所附被告之病歷資料及使蒂諾斯藥物成分、服用劑量暨方法、服用該藥可能產生副作用等說明資料存卷可參（見本院卷第99至100 、105 至117 、121 、131 至139 、
143 至337 頁），然觀諸被告於本案案發後之107 年12月18日前往臺大醫院雲林分院精神科就診之病歷紀錄，其上記載：「個案（即被告）表示自己因為服用Stilnox （即使蒂諾斯）所以去敲廟的保險箱，個案表示自己當時不曉得，個案要求診斷書一份，內容要寫個案有服用Stilnox 及其可能之副作用」等語（見本院卷第135 頁），對照前述被告於108年1 月23日本院審理時當庭提出臺大醫院雲林分院107 年12月18日之診斷證明書上醫師囑言欄所載「個案因鴉片類物質使用疾患失眠，使用Zolpidem Tartrate （即使蒂諾斯之學名）10 mg/tab ，其副作用可能產生頭痛、頭暈、記憶障礙、夢遊等」之內容（見本院卷第89頁），及被告於本院審理時自陳：「我是希望醫生幫我開我是因為夢遊才去撬香油錢箱的診斷證明書，我跟醫生講說希望他幫我開張證明」等語（見本院卷第394 頁），足以推知上開診斷證明書之內容不無係精神科醫師應被告於門診時之要求所為，則被告於案發時是否確曾因服用安眠藥使蒂諾斯致產生夢遊情形，已非無疑。次細繹被告於臺大醫院雲林分院及何正岳診所就診之病歷紀錄，其中雖曾分別記載：「就診日期：2017/06/07診所取得FM2 ，Stilnox 磨粉IV injection ,Stilnox 會夢遊、恍惚，偶爾打一次」（見本院卷第147 頁）、「就診日：0000000 平常多需服用1# Stilnox就能睡，但是有時會產生夢遊現象」（見本院卷第111 頁）等語，惟針對本院所詢被告服用安眠藥使蒂諾斯後是否會出現夢遊情形乙節，業據何正岳診所函復略以：「據病歷記載，沈嘉壹曾於初診時提及曾出現過夢遊現象（107 年5 月21日）。故之後建議個案不可過量服用安眠藥，且將就診之安眠藥劑量控制在每日2 顆，故於後續的就診紀錄中便未再提及出現夢遊的副作用」（見本院卷第107 頁）；臺大醫院雲林分院亦明確函復：「本院開立（使蒂諾斯錠）劑量為1 天10毫克（一天一顆）於睡眠使用，但個案曾因在他院已開立過（使蒂諾斯錠）卻不告知本院，還希望本院開立，待本院查詢雲端藥歷後，告知個案已在他院開立不能在本院重複開立，個案才坦承在他院開立（使蒂諾斯錠）。個案曾在初診評估時之病史中陳述曾經將安眠藥物磨粉靜脈注射（非正常使用方式），會夢遊、恍惚，偶爾注射一次，在本院接受治療時，個案口頭承諾不會再磨粉注射。整體在本院精神科開立（使蒂諾斯錠）過程中，個案不曾抱怨出現意識不清或夢遊行為，僅在107 年12月18日就診時要求開立診斷書表示自己因為服用（使蒂諾斯錠）才去敲廟的保險箱。個案在本院就診期間（106 年6 月7 日至107 年12月18日前）無反應其記憶障礙或夢遊等現象」等語（見本院卷第99至100 頁），綜此可知被告於107 年5 月21日在何正岳診所提及自己服用使蒂諾斯後會有夢遊現象之時間係在本案案發之後，且其於106 年6 月7 日雖曾告知臺大醫院雲林分院精神科醫師其之前以不正常方式服用安眠藥物後，有出現過夢遊情形，然此僅為被告自陳之病史之一，又自此之後，被告未曾再向醫師反應服用該院開立之安眠藥使蒂諾斯後曾再次產生夢遊狀況，是諸此均難逕認被告自陳於107 年2 月13日凌晨1 時2 分許前往福德宮土地公廟前，曾以靜脈注射方式服用使蒂諾斯3 至4 顆，因而產生夢遊行為，致為本案犯行等情為真。
⒉再酌諸本院上揭勘驗福德宮土地公廟內監視器攝得案發當時
錄影畫面之結果，可見被告於107 年2 月13日凌晨1 時2 分許，曾手持1 支螺絲起子嘗試開啟該土地公廟內之香油錢捐獻箱，於檔案播放時間2 分6 秒至5 分30秒間，錄影畫面顯示被告嘗試以不同方法欲撬開、破壞香油錢捐獻箱之箱門，且曾「轉頭面向畫面右方發呆約10秒，右手仍握著螺絲起子，左手則掐著螺絲起子尖端，整個人呈現思索貌…被告將螺絲起子自洞內抽起後，右手拿著螺絲起子再次插入捐獻箱下方箱體與箱門之縫隙中，左手則握住螺絲起子尖端，突然間被告轉頭向畫面右方（即入口方向）盯了幾秒鐘，似在注意外頭有無動靜，經確認畫面右方動靜後，被告復轉頭面向捐獻箱彎身繼續動作」、「之後被告蹲下，手中拿著抽出的螺絲起子，眼睛由下往上掃視捐獻箱外觀，視線停留在捐獻箱上方一陣子後，再次將手中之螺絲起子插進捐獻箱右側下方箱體與箱門之縫隙中…隨後起身，右手直接伸去抓鎖頭，意圖使用蠻力將鎖頭拆下」、「被告用右手接過左手所持之螺絲起子，從上往下插入捐獻箱與懸掛鎖頭位置之縫隙並施力。嗣被告突然抬頭看向畫面右方入口處，接著又轉頭看向畫面左方，似在查看周遭動靜，之後又回過頭繼續用力試圖將捐獻箱撬開」、「被告嘗試撬開箱門，後發覺仍行不通時即蹲下，頭微微抬起端詳捐獻箱外觀，並伸出右手摸遍捐獻箱底部，整個人呈現思索貌」，又於檔案播放時間6 分46秒時，自監視器錄影畫面中可見被告於短暫步出土地公廟後，再次自畫面右方進入土地公廟內，且「面向監視器鏡頭，眼睛一直盯著鏡頭方向。被告發現監視器後，直直走向鏡頭，並伸出左手撥弄鏡頭，欲調整監視器鏡頭方向。之後被告見無法調整鏡頭方向即放棄，再度轉身朝畫面右方離開」，復於檔案播放時間9 分43秒時，被告「再度自畫面右方迅速出現，手裡拿著螺絲起子，快速朝捐獻箱鎖頭或箱體、箱門縫隙處（被告背對監視器鏡頭，其身體遮住施力位置）施力，嘗試撬開箱門」等情，有本院勘驗筆錄及錄影畫面擷圖在卷可憑（見本院卷第69至87頁），則依本院上開勘驗結果，足見被告或站或蹲，先後將手中之螺絲起子自不同角度插入香油錢捐獻箱箱體與箱門間之縫隙，輔以不同施力方法，加以用手拉扯附掛在捐獻箱上之鎖頭，欲藉此等方式撬開、破壞捐獻箱箱門之主觀意圖，至為明顯，且被告於監視器攝錄期間，行動自如，未見遲疑，其於行為當下，亦知觀察周遭環境動態，嗣於發現土地公廟內設置之監視器鏡頭時，嘗試以手撥開監視器鏡頭未果，復於短暫離開現場後又再度返回土地公廟內，以背對鏡頭方式再度嘗試撬開、破壞香油錢捐獻箱之箱門，此等舉動，實與一般行竊者於著手實施竊盜犯行時多會提高警覺、留意周遭人員出入狀況，或採取避險措施（例如避開監視器鏡頭拍攝之範圍、破壞監視器設備等）之情況高度相似，是依案發當時之監視器錄影畫面所呈影像，得以知悉被告於案發時並無其所稱有意識不清、混亂，甚至夢遊之情形，反而依該錄影畫面中攝得被告試圖以手扳動監視器鏡頭之舉，適足佐證被告於案發時見土地公廟內設有監視器設備時，主觀上不欲其行為被監視器拍攝而企圖撥開鏡頭以躲避查緝之情，由此堪認被告辯稱其在案發時完全沒有意識到自己在從事何種行為、可能是服用安眠藥後產生夢遊行為，才會去廟裡嘗試撬開或破壞香油錢捐獻箱云云，容與客觀事證未合，洵難採信。
⒊另參諸被告於本院審理時就其服用安眠藥使蒂諾斯之效果，
曾稱：「我每次打3 顆使蒂諾斯之後都一定會不省人事，但不知道是不是每次都會夢遊，案發那天我因為睡不著所以我才注射大量的使蒂諾斯」、「當時因為我睡不著，所以我就想說用打的方式服用使蒂諾斯，即便打了之後可能會睡不著或夢遊，但我沒有管那麼多，我還是先注射了，但也不是每次都會夢遊。我自己都沒有發現我有夢遊的情況，是別人跟我講的」、「我若睡覺睡不著我就會使用，大概是每隔兩天打一次，打的劑量約2 至3 顆，不一定每次都會夢遊」等語（見本院卷第392 至393 頁），則被告既自承自己不是每次服用使蒂諾斯之後均會產生夢遊現象，且以往之夢遊經驗，亦係經由旁人告知始得知，何以其能如此確定本案犯行係因服用使蒂諾斯後產生之夢遊行為所致？且被告既稱以上開方式服用使蒂諾斯後，必定會不省人事，則其就本院所詢為何在福德宮土地公廟內持螺絲起子企圖撬開、破壞香油錢捐獻箱過程中，有時會呈現思索、左右觀望情形之問題時，答以：「人在半知半覺之間也會去思考，我現在回想我有可能去做這件事情，但當下我是半睡半醒的狀態」等語（見本院卷第391 頁），豈不與其前揭所陳「不省人事」之狀態自相矛盾？又被告於本院囑託醫院進行精神鑑定（詳後述）及本院審理過程中，均曾表示「對於鑑定報告第5 頁寫我注射使蒂諾斯4 顆這件事情，我現在也記不得到底我是注射幾顆使蒂諾斯，至於鑑定報告第5 頁寫我依稀記得去觸碰監視器的這件事情，我類似有印象有這件事情，我回想可能有這件事情，其他的事情我全部都不記得了」等語（見本院卷第358 至
359 、394 頁），由此可知被告對於自己於案發前究係服用多少劑量之使蒂諾斯乙節，前後所述不一，且果若被告確曾因以靜脈注射方式大量服用使蒂諾斯而產生意識不清、完全不知道自己於案發當時所作所為之情形，何以其會不記得所有行竊經過，卻可回想起或記得自己在案發過程中曾經用手觸碰監視器乙事？此等片斷、選擇性之記憶，不僅悖於常情，更與被告一再堅稱自己服用大量使蒂諾斯後就會不省人事、渾然不知自己曾經做過哪些行為之情顯然矛盾，自此益證被告迭次辯稱本案係因其在107 年2 月13日凌晨1 時2 分許前，曾以靜脈注射方式服用3 至4 顆使蒂諾斯，之後即陷於不省人事、甚至毫無意識之夢遊狀態，致為本案犯行云云，難以憑信，洵非可採。
⒋末以，本案經本院囑託彰化基督教醫療財團法人彰化基督教
醫院對被告進行精神鑑定，鑑定結果略以：「個案過去有長期安眠藥濫用及海洛因使用史，就醫並不規律，多以領取安眠藥為目的，且伴隨疑似酒精成癮狀況，目前整體認知能力落於邊緣水準範圍，內部能力不一致，多受到專注力不佳及反應偏慢等因素影響表現，與過去學經歷成就相較略為退化之跡象，與一般同齡者平均水準相較略低，但推估在一般狀況下，其行為判斷及控制能力應無顯著異常；個案對於犯行多推論為安眠藥所致，但其過去安眠藥影響生活的程度仍未能有明確佐證，且無法排除海洛因、酒精使用的影響…個案自稱之『夢遊』，實為鎮靜安眠藥物的一種副作用，稱為『前行性失憶』，通常此種現象所產生的影響，是服藥者在藥物作用時的記憶，但其他的動作功能影響並不嚴重…一般而言，行為上會與完全未服藥時的差異，是在服藥作用下，其行為會呈現比較『失抑制』（講話比較豪放、行為比較放縱），如一般所謂的『酒後失態』、『酒醉三分醒』的現象。但很少因為物質，產生出『原本就不曾存在的衝動』，只是其自我控制能力變差而已，多數此類患者最常見的前行性失憶行為，是半夜起來吃東西或打電話給人漫談但第二天忘記談話內容…鑑定團隊傾向相信個案在犯行時，其心智狀態有受到鎮靜安眠藥物的影響，且因原本就有長期的物質濫用，因此相關副作用可能更明顯。但藥物的主要影響，應為犯行時無法完整保存當時的記憶，並可能加上自我抑制的能力變較差…，惟其動機、一般操作功能所受的影響有限，此部分可從個案能針對香油錢箱做出意圖偷竊的相關行為可以為證…個案犯行時應受不遵醫囑使用之鎮靜藥物影響，無法形成完整的犯罪記憶，其自我克制的能力可能有稍微降低，但並沒有證據證明個案在犯行當時，其對現實的認識，有明顯低於常人之處」，有該院精神科彰基精鑑字第1080400003號精神鑑定報告書附卷可稽（見本院卷第355 至365 頁）。上開鑑定意見，雖依被告過往就診之病歷資料及被告於鑑定時之陳述內容，綜合推論被告有長期以不正常方式服用過量安眠藥之物質濫用行為，並認被告於本案行為時確有可能因上揭服用超量安眠藥之舉致其自我抑制能力變差，然縱使如此，鑑定意見仍認被告未遵醫囑方式服用安眠藥物，主要係影響被告對於行為當時之記憶能否完整保存，並不會使被告主觀上萌生原本不存在之衝動、意念，亦不會影響被告從事客觀行竊行為之能力，亦即縱令被告確曾於案發前以靜脈注射方式服用過量之使蒂諾斯，然此僅可能影響被告對於案發當時行為經過之完整記憶，不代表被告會因此在毫無意識下從事從未計畫或思考過之犯罪行為，則被告主觀上是否具有實施竊盜犯行之意圖及故意，要與其是否服用安眠藥無關。則依上開鑑定意見，仍無從佐證被告前揭辯稱本案係其服用過量使蒂諾斯後曾產生夢遊現象，並於欠缺意識狀態下所犯等情屬實，自無從援為有利於被告之認定，復依鑑定報告所載，亦堪認被告於行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨視其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因上開原因致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形。
⒌綜上各節，被告著手本案犯行時，主觀上有行竊之意圖及犯
罪故意乙節，已堪認定，至被告另辯稱其並未缺錢花用，無行竊必要云云，惟是否不缺錢花用乙事，僅有被告個人主觀陳述，難以認定該情屬實，且是否缺錢花用僅為可能之犯罪動機，然並非缺錢花用之人始有可能著手行竊，況缺錢花用與否與主觀上是否有行竊故意乙節，實屬二事，自無從據此推翻本院前揭認定被告本案所為已該當竊盜罪之主、客觀構成要件之結果，故被告此部分所辯，亦無可取。
㈢關於被告著手事實欄一所示竊盜行為之時間，起訴意旨雖認
被告係於107 年2 月13日凌晨1 時6 分許，以前揭方式試圖撬開或破壞福德宮土地公廟內之香油錢捐獻箱，然被告係於
107 年2 月13日凌晨1 時2 分許步行進入福德宮土地公廟後方著手前述撬開、破壞香油錢捐獻箱企圖竊取財物之行為乙情，有本院上揭勘驗筆錄暨錄影畫面擷圖可按（見本院卷第69至87頁），而卷內亦乏足資證明福德宮土地公廟內監視器錄影畫面顯示時間與實際時間存有落差之相關證據，堪認被告實係於107 年2 月13日凌晨1 時2 分許在福德宮土地公廟內著手行竊甚明。是起訴書所載被告為本案竊盜犯行之時間，顯然有誤。又被告固以其在案發後觀看員警撥放之福德宮土地公廟內監視器錄影畫面時，曾看到自己將扣案之衣架1支（沒收部分詳後述）放入香油錢捐獻箱上方洞口內，試圖釣取捐獻箱中金錢之過程，據以坦認自己曾使用該扣案之衣架著手行竊云云（見本院卷第62、389 至390 頁），惟本院當庭勘驗員警向證人王智成所取得案發當時福德宮土地公廟內之監視器錄影畫面，於檔案播放過程中僅見被告著手行竊當時係持未扣案之螺絲起子1 支嘗試以不同角度施力，另曾徒手拉扯附掛於香油錢捐獻箱上之鎖頭，設法撬開或破壞香油錢捐獻箱之箱門，然始終未見被告持扣案之衣架插入香油錢捐獻箱上方洞口，企圖釣取箱內現金之行為，有前開勘驗筆錄暨錄影畫面擷圖可考（見本院卷第69至87頁），則被告是否確如其所陳曾持扣案之衣架著手行竊，顯非無疑，又被告對於該扣案之衣架究係何人所有、如何取得等節俱無法清楚說明（見本院卷第62、390 頁），自難單憑其在案發後片面供述之內容作為認定犯罪事實之依據。是依「有疑利歸被告原則」，應認被告於案發時僅曾持未扣案之螺絲起子1 支著手本案竊盜犯行。上開說明部分，於無礙案件同一性之判斷及被告防禦權之行使之範圍內，本院自得審究，並予以更正如事實欄一所示，附此敘明。
㈣綜上所述，被告歷來所辯核屬卸責之詞，要無值採，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告著手事實欄一所示之竊盜行為而不遂後，刑法第321 條於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前刑法第321 條原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」，而修正後刑法第321 條則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之」。此次修正，不僅於刑法第32
1 條第1 項明文該條係就同法第320 條第1 項、第2 項所定竊盜罪、竊佔罪之罪刑訂定加重處罰之要件，並就該條第1項各款修正法條文字用語，及明定「門『窗』」為該條項第
2 款之加重構成要件（依法條文義解釋及實務向來見解，修正前之「門扇」不包含窗戶，窗戶應解釋為同款之「其他安全設備」）外，該條之法定刑亦將併科罰金數額，自10萬元以下提高為50萬元以下，是經比較修正前、後之刑法第321條第1 項加重竊盜罪之法定刑，應以修正前之規定較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段規定，本案即應適用被告行為時即修正前之刑法第321 條規定論處。故核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項之攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈡被告已著手於事實欄一所示竊盜犯行之實施，然未得手而未
遂，本院考量其犯罪情節顯較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又依本院囑託精神鑑定之結果，可知被告行為時之心神狀態及認知、識別能力，並無符合刑法第19條第1 項、第2 項所定行為應予不罰或得減輕其刑之情狀，已如前述，故自無從適用該條規定減免被告之刑責，併予敘明。
㈢爰審酌被告曾因詐欺案件經法院判決處刑及執行，另有2 次
施用毒品犯行，經雲林地檢署檢察官作成附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第379 至382 頁），素行難謂端正；被告犯後始終將自己不循正當途徑獲取所需之行為一味歸咎於自己長年濫用藥物之結果，且本案前經雲林地檢署檢察官作成緩起訴處分，惟僅因被告自陳想嘗試被關的感覺（見本院卷第36
2 、394 頁），故意不履行緩起訴條件，致該緩起訴處分被撤銷，顯見被告絲毫不珍惜檢察官給予之自新機會，難認已有悔意，亦足認其守法意識薄弱，應予非難；惟念及被告本案並未實際竊得福德宮土地公廟內之財物，所生損害輕微，且證人王智成亦表示願意原諒被告，請求本院從輕量刑（見本院卷第47頁）；兼衡被告自陳為高職畢業之智識程度，現從事鐵工工作，日薪1,800 元，未與家人同住，家中尚有1名就讀高職2 年級之兒子及1 名就讀國小3 年級之女兒賴其扶養之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第91、404 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、關於沒收：被告持以著手本案竊盜犯行之螺絲起子1 支，未據扣案，被告亦供稱該支螺絲起子是其在福德宮土地公廟附近之工地隨手撿得，並非其所有之物，案發後已不記得將該支螺絲起子置於何處等語（見本院卷第61至62、389 頁），卷內復乏其他事證足認該支螺絲起子確為被告所有且現仍存在，是尚無從依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至扣案之衣架1 支，無從認定係被告所有且為供其持以著手本案竊盜犯行之物，業已詳述如前，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第321 條第1 項第3 款、第2 項（修正前）、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 9 日
刑事第六庭 法 官 蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭蕉杏中 華 民 國 108 年 8 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。