臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度易字第272號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張蓁騏律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6556號），本院判決如下：
主 文乙○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪所得新臺幣貳佰貳拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；傳真機（扣案物照片編號3 、
5 ）貳臺、六合彩簽單手冊壹本、印章陸個、IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹張）、六合彩簽單貳張、今彩539 簽單貳張、六合彩通告對帳單貳張、今彩539 通告對帳單貳張、今彩539 帳單陸張、六合彩帳單貳張，均沒收之。
事 實
一、乙○○基於意圖營利經營賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國106 年4 月間某日起，至同年10月24日止，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○ 號住處，自任組頭，非法經營「香港六合彩」、「今彩539 」等賭博，聚集不特定之多數人以電話、網路通訊軟體LINE、傳真下注之方式簽賭，乙○○則於上開住處以IPHONE廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）或2 臺傳真機（扣案物照片編號3 、5 ）接受簽注。賭博方式係以核對當期之香港六合彩6 組中獎號碼、今彩539 為5 組中獎號碼作為兌獎依據，由賭客自1 至49號49個號碼、1 至39號39個號碼任意簽選號碼下注，賭客所簽選之號碼與香港賽馬會、臺灣彩券所開出之六合彩、今彩539 號碼相互核對後決定輸贏，每下注1組號碼金額為新臺幣（下同）65元至80元不等，凡六合彩對中號碼者，2 星（簽中2 個號碼）每注可贏得5700元、3 星（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7000元、4 星（簽中4 個號碼）每注可贏得75萬元；而今彩539 對中號碼者，2 星（簽中2 個號碼）每注可贏得5300元、3 星（簽中3 個號碼）每注可贏得5 萬7000元、4 星（簽中4 個號碼）每注可贏得80萬元；如賭客未簽中，簽注之賭金則歸乙○○所有，上開經營期間，乙○○共獲得222 萬元之不法利益。嗣於106 年10月24日17時40分許，為警持搜索票在上開住處扣得傳真機
2 臺、IPHONE廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）、六合彩簽單手冊1 本、印章
6 個、六合彩簽單2 張、今彩539 簽單2 張、六合彩通告對帳單2 張、今彩539 通告對帳單2 張、539 帳單6 張及六合彩帳單2 張等物。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第53至54頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備及審理中均坦承不諱（見警卷第1 至3 頁；偵卷第6 至7 頁；本院卷第53至61頁、第66頁、第104 至106 頁、），並有本院106年聲搜字第724 號搜索票、雲林縣警察局斗六分局106 年10月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片23張（見警卷第4 頁、第6 至12頁、第33至44頁）在卷可佐，復有扣案之傳真機（扣案物照片編號3 、5 ）2 臺、IPHONE廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號、0000000000號
SIM 卡各1 張）、六合彩簽單手冊1 本、印章6 個、六合彩簽單2 張、今彩539 簽單2 張、六合彩通告對帳單2 張、今彩539 通告對帳單2 張、今彩539 帳單6 張及六合彩帳單2張（附於警卷第17至32頁）等物可證，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照）；次按聚眾賭博係指聚集不特定之多數人參與賭博；再按在公共或公眾得出入之場所賭博，僅係刑法第266 條之犯罪成立要件，若同法第267條及第268 條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為限（司法院25年4 月18日院字第1479號解釋文參照），故縱使參與賭博之賭客不成立賭博罪，仍無解行為人圖利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪之罪責。是核被告所為，係犯刑法第26
8 條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。查本案被告自106 年4月間某日起，至同年10月24日為警查獲時止，雖有多次圖利提供賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行，惟其經營賭場之行為具有反覆性及延續性之特徵，應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一行為。又被告以一行為而犯刑法第268 條前、後段之圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪論處（最高法院79年度台非字第206號判決意旨可資參照）。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何經法院判刑確定之紀錄（見本院卷第119 至121 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，然不思以正當手段賺取金錢，竟利用上開住處非法經營「香港六合彩」、「今彩539 」等賭博，提供賭博場所並聚眾賭博，從中獲取不法利益，且經營期間非短、接受下注之金額非低，助長賭博歪風及投機心理，影響社會善良風氣及政府行政管理非微，實值非難，惟考量其犯後坦承犯行，且供出經營情形，兼衡其自陳高職畢業之學歷、未婚亦無子女、目前獨居、以直銷為業、偶爾回家幫忙採收蔬菜以維持基本生活之生活狀況（見本院卷第68至69頁）等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其本案始終坦承犯行，就犯罪所得部分亦不爭執，且為保全犯罪所得之追徵，前經本院扣押222 萬元之存款在案，本院認被告經此偵、審程序及刑與沒收（詳後述）之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，是本院認為前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另為使緩刑發揮督促效力，並衡量本案犯罪情節與被告之經濟狀況等情，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於本判決確定後6 個月內，向公庫支付5 萬元，作為緩刑之負擔。
肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告前揭犯罪事實，乃基於賭博之犯意與不特定之多數賭客以上開方式對賭，是被告尚涉犯刑法第266條第1 項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，無非係以被告之供述，以及上開論罪科刑部分之證據等為其主要論據。而此部分之事實固堪認定，惟被告行為是否該當刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，則有疑問。
四、賭博罪之解釋：刑法第266 條第1 項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。」社會秩序維護法第84條則規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9000元以下罰鍰。」此兩種處罰規定之適用情形為何，涉及刑法賭博罪之處罰範圍，應有進一步釐清之必要，爰探究如下：
㈠立法理由之觀察：
按刑法第266 條第1 項立法理由以：「在私宅賭博於社會秩序尚無大礙，且過去破獲賭案，僅限於平民，達官巨富，於私宅狂賭，鮮有過問，實不公平。與其事實上查禁困難，不如就賭博罪構成要件，加以相當之限制，較為易於執行。」社會秩序維護法第84條立法理由則以：「賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1項第8 款為本條第1 款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第266 條賭博罪之不足。」兩相對照可知，社會秩序維護法第84條之處罰規定與刑法第266 條第1 項前段賭博罪之規範內容互斥，須不構成賭博罪之賭博行為，方有補充適用社會秩序維護法第84條處罰規定之可能，而從條文文義即可輕易辨識兩者之分際：必在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物者，始有賭博罪之適用，否則除賭博處所屬「職業賭博場所」而符合社會秩序維護法第84條規定外，別無其他處罰規定。
㈡實務見解之歧異：
上開區分固然明確，惟賭博罪自24年1 月1 日刑法制定公布迄今均未修正，立法者原先所構想，視行為人賭博場所是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」而判斷賭博罪之標準，時至今日卻因科技發展，電話、傳真甚至網際網路之普及，行為人不必親自到場賭博，而可透過電話、傳真、網際網路等方式，快捷進行遠距離賭博，則此時行為人賭博之處所如何認定？又如何判斷該等處所是否為「公共場所」或「公眾得出入之場所」？司法實務見解不一，如臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號（下稱高院座談會），正是討論兩派不同見解：
⒈甲說：
凡以電話、傳真、網際網路等方式賭博者，均成立賭博罪。
理由如下：
⑴刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一
定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照）。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343 號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決參照）。
⑵而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一
射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。行為人雖在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅，使用電話、傳真、通訊軟體等通訊工具向組頭下注簽賭，仍與其親自前往組頭住處下注簽賭之情形無異，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其公然賭博犯罪之成立。
⒉乙說：
以電話、傳真、網際網路等方式賭博者，如通訊內容不具有公開性，即不構成賭博罪。理由如下：
⑴刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發
生實害之危險為必要，則各經明文之犯罪行為，當需有其所欲保護之法益，否則科以刑罰即失其正當性。而刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，然「善良風俗」之概念甚為抽象，則於確立此一處罰規定之正當性時，有必要就其所保護之上開法益予以具體化。參以刑法第266 條係於24年制定，其後構成要件並未有任何修正，而依當時之社會發展狀況，賭博之活動並無如現代甚為方便之有線、無線通訊裝置使用，亦未出現時下常見之遠距通訊簽賭之模式，通常是由參與賭局之賭客親至現場，此亦應為立法當時立法者所預見之情形。則立法者於本條規定賭博財物須在公共場所或公眾得出入之場所為之，始構成犯罪，應係考量賭博犯罪在該等場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣。則倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑行為外觀無從知悉其等對賭情事，因尚不具備前述敗壞社會良善風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。
⑵以現今廣為民眾所使用行動電話下載之通訊軟體LINE為例，
其通訊方式有多數人可共同參與聊天、傳遞訊息之「群組」，及個人對個人之「個人聊天室」。其中「個人聊天室」是該通訊軟體使用者個人與個人間選擇「聊天」功能後所開啟之虛擬空間，該虛擬空間僅有該個人與個人可用以對話或傳遞訊息，至於其他使用者無從知悉其內之狀態或內容，對於其他人而言，形同是一個封閉、隱密之空間。故倘若透過上開通訊軟體LINE之「個人聊天室」向他人下注，雖堪認該「個人聊天室」屬一供該聊天室使用者表示簽賭、接受簽賭意思之賭博場所，惟因該簽注內容或活動並非其他人可得知悉，不具公開性，自無從造成如前所述刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害。實務上亦有認為賭客透過電腦主機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，如無證據證明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知悉，亦不得以刑法公然賭博罪相繩（臺灣高等法院103 年度上易字第1475號判決意旨）。是如透過通訊軟體LINE之「個人聊天室」向他人下注之情形，與刑法第266 條第1 項所規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」之客觀構成要件已有未合，自不能等同視之。
⑶縱使實務上針對賭博網站簽注認為是屬於在公眾得出入場所
賭博財物，然其理由亦係以該賭博網站是屬不特定多數人得共見共聞（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343 號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決參照），則可知判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更須確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態。至甲說以通訊技術發展僅係賭博行為態樣及刑法上賭博場所概念之改變，透過各種通訊技術簽賭仍與本人親自前往下注無異，然此僅能解釋「賭博場所」不限於有形空間，至於「賭博場所」是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，似未能作同一解釋。又縱使在公共場所、公眾得出入之場所，以行動電話內所下載通訊軟體LINE之個人聊天室下注，其賭博之活動、內容實際上仍具有隱密性，亦不因此造成前述社會良善風氣之危害。
㈢賭博罪保護之法益：
保護法益是刑法之功能之一，法益更是檢驗刑事立法合憲性之基礎，當吾人對於犯罪構成要件有所疑義時，毋寧應從該罪之保護法益探討。而賭博罪之保護法益，通常有下列看法：
⒈社會的公序良俗：
論者有認為，賭博財物雖係個人處分財產之行為，但卻對社會有極其不良之後果，因為賭勝者，足生僥倖心態，且揮霍無度，成日醉心賭博而不務正業，至於賭輸者，則傾家蕩產，每至鋌而走險，衍生為數甚多的犯罪問題，造成社會不安，是賭博罪並非破壞個人法益之財產罪，其所要保護之法益乃社會之公序良俗（參閱林山田，前揭書，第567 頁），此亦為國內絕大多數學說所採取之見解，雖然反對論者質疑：幾乎所有犯罪都會侵害社會善良風俗，對於特定犯罪仍然應提出更具體之內容判斷是否可作為刑法保護之法益，而如果以「勤奮的國民生活方式」作為公序良俗之內容，認為賭博會增長人民不勞而獲的心態，敗壞社會風氣，使人沉迷忘返、費時失業，也敗壞個人之品德，違反理想的國民生活方式，但此應僅為「道德上的訴求」，而「單純的違反道德」依照德國學界通說，並沒有侵害任何法益，不應該將此種行為犯罪化，因為價值判斷因人而異，沒有一定客觀的驗證標準，不能成為刑法上承認之法益，況且人民根本不會因為刑法設有處罰賭博之規定，就養成「勤奮的理想國民生活方式」等語（參閱蔡聖偉，第八篇：賭博罪保護法益之探討，收錄於：刑法問題研究【一】，初版，第349 至351 頁），惟誠如其他論者所言：大法官會議解釋（如釋字第666 、646 、
617 、514 、490 、487 、407 號等）已多次肯認善良風俗或風俗道德是一種應加以保護的價值利益，而從人類歷史經驗來看，甚至現今所謂之民主法治社會，法律乃至法律所保護的價值利益，多僅係建構在特定多數人的價值觀或利益觀之上，而人類的價值觀或利益觀在不同時代、不同國家、不同社會、不同文化社群裡，往往會有所差異。在此等現實面的考量下，應可將所謂之善良風俗理解為：基於社會特定多數人之集體負面情緒，以及對於此種行為所可能伴隨之其他負面作用的集體憂慮（參閱吳耀宗，「火車性愛趴事件」與刑法誘媒性交猥褻罪，月旦法學雜誌第206 期，第206 至20
8 頁），如果我們社會絕大多數人對於非法賭博行為無法忍受，並對於非法賭博可能引發賭輸者從事竊盜、強盜等財產犯罪的負面作用感到憂慮，未嘗不可以在合乎比例原則之要求下，以刑罰保護、避免絕大多數人民陷入集體憂慮，尤其是非法賭博可能引發其他犯罪的脈絡，大法官會議釋字第54
4 號解釋理由書更明揭：「施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範。」故以「社會的公序良俗」作為賭博罪之保護法益，應是可以支持的見解。至於論者所質疑：人民根本不會因為刑法設有處罰賭博之規定，就養成「勤奮的理想國民生活方式」等語，但其實以反面觀察：如果刑法設有賭博罪禁止非法賭博行為，原本已有勤奮的理想生活方式之人民，接觸、參與非法賭博行為之機會降低，也有較低可能被非法賭博影響而喪失原有之勤奮生活方式，此亦應為前述避免非法賭博造成集體憂慮作用之一環。
⒉財產危險：
此為德國學說多數見解，因為德國刑法針對賭博行為所設的相關規定，都有「未經官署許可」此一構成要件要素，由此可從兩個方向立論：其一，不勞而獲的得利誘惑本身，就存在有財產危險，應將賭博行為理解為透過賭癮剝削所形成的財產危險，人們因為賭博的天性而無法防護自己的財產，所以賭博罪規定之目的是在於「將自然之賭癮的經濟上剝削置於官方的監督與約束之下」。其二，由國家控制賭博的意義在於擔保賭客的輸贏都取決於運氣，而不是決定在賭場經營者的操控（參閱蔡聖偉，前揭文，第345 至346 頁）。我國賭博罪雖無類似德國「未經官署許可」此一構成要件要素之規定，然我國定有公益彩券發行條例，其實際效果，亦等同於若政府許可之賭博行為，並不會該當賭博罪或社會秩序維護法之違序行為，故上開德國學界之見解，亦有參考價值。惟論者已有力檢討：基於自我負責原則之尊重，透過賭博招致的自我損害不應該受處罰，而且處罰賭博者意味：「國家為了保護你的『財產』，所以要限制你的『自由』」，似有法益失衡之處。甚至從被害者學（被害人理論）觀察，如果被害人本身可以經由適當的手段保護自己的法益，卻任意不用時，刑法並沒有介入之必要，既然賭博者有意識地投入到財產危險當中，國家刑罰權並無必要介入。至於所謂透過國家控制、維持賭局之公平云云，但對於有人在賭局作弊之特殊情形，本已有如詐欺罪等規範適用，並無必要將參與賭博之行為全部予以犯罪化（參閱蔡聖偉，前揭文，第355 至35
7 頁），故認為如賭博罪之保護法益是個人財產法益，實存有疑問，況且，德國刑法第285 條規定之參與未受許可之賭博罪，參與之賭博必須是「公開、公然」（oeffentlich ）之情形，但此所謂之「公開、公然」，與我國刑法上之「公然」概念並不相同，是指不確定的對象與不確定之人數能夠參與的情形，所重視的是對於參與者的範圍沒有限定，任何人都能夠依其意願參與，至於賭局是否公然地舉行，並非所問（參閱蔡聖偉，前揭文，第344 頁；另參閱李聖傑、潘怡宏編譯，德國刑法典，初版，第365 至366 頁），相較於我國賭博罪要件是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，不論不特定之人是否可任意加入、參與賭博，上開德國賭博罪所謂「公開、公然」之解釋，反而近似我國刑法第268 條之聚眾賭博罪，蓋刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限（臺灣高等法院85年度上易字第7671號判決意旨可供參照），綜合兩國賭博罪構成要件之差異，可以發現：如果賭局是不特定人可自由加入，會提高行為人參與賭博之機會，招致之財產危險亦隨之升高，但我國賭博罪並不以此為要件，縱然在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之賭局不允許他人參加，依舊成立賭博罪，故我國賭博罪規範之對象距離德國學說所主張之財產危險，顯然較為疏遠，是以論者即指出：我國賭博罪之所以加上「在公共場所或公眾得出入之場所」此一賭博地點之要素，應是立法者考量賭博罪所要保護的是「善良風俗」，倘賭博此種「傷風敗俗」之行為隱密不彰，尚可忍受（按：如同前揭賭博罪立法理由：「在私宅賭博於社會秩序尚無大礙」），但若公然為之，便會敗壞人心而有處以刑罰之必要，如刑法妨害風化罪章當中，第234 、23
5 條有「公然」要件之規定，亦應基於類似之考量等語（參閱蔡聖偉，前揭文，第344 頁），洵屬的論。
㈣準此，賭博罪之保護法益應為社會的公序良俗此一社會法益
，行為人侵害的並非自身相關權益，而是影響他人乃至整體社會風氣。事實上，不論是否在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，賭博行為均有可能造成行為人僥倖心態、不事生產、甚至引發其他犯罪，那何以我國立法者以「在公共場所或公眾得出入之場所」此一賭博地點之要素作為賭博行為成罪與否之分界？誠如前揭高院座談會乙說所主張：「立法者應係考量在該等場所進行毒品，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣」等語，此方為賭博罪限於處罰「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之合理解釋，相對於此，高院座談會甲說卻主張：「刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。」等語，但其所論述的僅是「賭博行為」之不良後果，並非針對「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之「賭博罪」為立論，否則豈謂應適用刑法賭博罪之「在公園休閒聚賭，賭資寥寥數百元」會使參與者養成心存僥倖、不勞而獲之心態，但應適用社會秩序維護法第84條之「在非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所浪擲豪賭，賭資動輒數萬元」卻不會養成同樣心態？甚至依違反社會秩序維護法案件處理辦法第13條規定：「本法第84條所稱職業賭博場所，係指具有營利性之賭博場所而言。」可見社會秩序維護法第84條所處罰之「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之違序行為，必須賭博場所提供者基於營利目的而提供、設置該場所，始屬「職業賭博場所」（參本院81年
6 月1 日座談會結論及司法院第二廳研究意見），在此情形，參與賭博者多有一定成本之支出（必須讓賭場負責人「抽頭」），且既非公開聚賭，賭博者常有未必被查獲之僥倖心態，依常理，其賭博之規模、金額應非低微，相對於此，在「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之「賭博罪」卻是公開為之，被查獲之風險甚高、場所提供者未必有營利意圖而抽頭（場所或許根本為「公共場所」，無所謂提供者可言），則賭客賭博之規模、金額實未必高於前者，甲說之立論，恐失諸輕重。
㈤至於高院座談會甲說所主張「刑法對於賭博行為之非難程度
，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。」等語，姑不論是否可因為吾人無法忍受犯罪近似之行為，所以就算違反立法者原先之預設甚至構成要件之文義解釋，一概為避免處罰漏洞，仍透過司法解釋納入處罰之觀點，有無僭越立法權限之質疑，單純比較所謂科技發展、賭博方式變異之前後情形，有無甲說所憂心之狀況：參司法院25年9 月25日院字第1536號解釋，司法行政部原呈內容：「打花會者祇購花會券，如買彩票然。其購券方法，即由代收花會者送至各家銷售，然後由花會總機關發表號碼或花樣以定輸贏。仍由代收花會者分送號單或花樣單於各家，如彩票公布號碼然。花會為祕密機關，並不當眾開彩。故購券者，不能認為在公共場所賭博。」可知依當時實務見解，認為代收花會者至各家銷售花會券，供民眾購券下注，輸贏結果仍由代收花會者送至各家，因為花會是秘密機關，並不當眾開獎，所以購券下注之民眾，並非在公共場所賭博。試問所謂「代收花會者」是否等同於今日之傳真、電話、網際網路等通訊方式？一樣都是賭客不必親自到場參與賭博即可遠距下注，何以時至今日，要將使用傳真、電話、網際網路等通訊方式列入賭博罪處罰之列？再從甲說結論觀察，亦有所疑義：所謂以傳真、電話、網際網路等通訊方式向組頭下注者即應論以賭博罪，那若行為人親自至組頭住處下注，是否仍然構成賭博罪？甲說所援引最高法院94年度台非字第108 號判決意旨：「透過通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定。」本院贊同，但如此一來，根本之問題即在於：行為人究竟親自是到場簽賭或透過通訊或電子設備方式為之並非重點，因為在親自到場簽賭之情形，仍然必須判斷該簽賭之處所是否為「公共場所」或「公眾得出入之場所」。
㈥按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，
聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異（司法院【79】廳刑一字第309 號、【77】廳刑一字第1611號函文可參），在行為人親自前往簽賭之情形固屬明確，簽賭之處所縱是組頭住家，若該住處供不特定賭客前往簽賭，已非單純之住宅，而成為公眾得出入之場所，但如果組頭住家並未提供讓不特定賭客自由進入，組頭僅是單純在家中接聽電話、傳真、或收受網際網路訊息等方式接受賭客下注，其與賭客間之賭博行為，是否仍在公眾得出入之場所進行？⒈部分實務見解認為：以電話簽賭會構成賭博，是因為組頭有
提供其家用電話（或傳真電話或下注網址帳號密碼資料）供賭客簽賭之主觀犯意，亦即有將電話或其他通訊資料公開給欲簽賭之不特定賭客，而使其住處或通訊資料在該等方式之下公開、形同使不特定賭客可以該方式就「下注簽賭」一事自由出入，獲得該資料且有犯意之不特定賭客亦果以此方式下注簽賭等語（參法務部法檢字第10504509180 號函文），但此見解將「賭博處所」供不特定人自由進出，擴張到「下注簽賭一事」供不特定人自由「進出」，是否已逾越文義解釋之範疇，非無疑義，且此種觀點，容易與上述德國刑法賭博罪「公開、公然」（oeffentlich ）之解釋混淆，詳言之，德國刑法賭博罪所謂之參與「公開、公然」賭博，係指該賭局處於不特定人可自由加入之狀態，猶如上開實務見解所稱「使不特定賭客就『下注簽賭』一事自由出入」，與我國刑法賭博罪之規範要件、目的迥異已如前述，我國賭博罪所關心之重點在於社會公序良俗之維護，要禁止行為人在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，以免他人觀見生效尤之心，至於該賭局是否可讓不特定人自由加入，並非所問，是以，對於我國賭博罪「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」要件之解釋，仍應回歸賭博罪保護法益作檢視。⒉高院座談會乙說主張：「判斷是否構成公然賭博罪，除賭博
場所之確認外，更須確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態。」等語，本院同之，此應是基於賭博罪乃保護社會公序良俗，避免他人易於觀見賭博行為，而生對社會風氣敗壞之憂慮，甚至生效尤之心的當然解釋，但於此應予清楚辨別者在於：必先有「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」之情事，方會再進一步判斷該賭博行為是否處於「不特定多數人均可共見共聞」之「公然」狀態，意即應基於罪刑法定原則、嚴格遵守文義解釋之立場，確認行為人有在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，再本於賭博罪保護社會公序良俗之法益，目的性限縮賭博罪構成要件之適用，排除雖在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，但因為特殊個案狀況，該賭局並未達於不特定多數人均可共見共聞之公然狀態之情形，此理觀諸司法院25年1 月30日院字第1403號解釋文：「刑法第266 條第1 項之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。違警罰法第45條第1 款之行為，亦以於道路或公共處所為要件。故在住宅或店鋪內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與前開法條未符。」甚明。是以，雖有實務見解認為：組頭以電話接受不特定多數人簽賭，因不特定多數人處於隨時可以簽賭之狀態，且賭客又可以將簽賭電話門號加以散播，一般民眾顯得以群起效尤而下注簽賭，此種賭博型態較傳統賭博所造成之不良影響有過之而無不及，於社會善良風俗難謂無影響，此正是賭博罪所規範的對象；至於外人可否知悉個別賭客與組頭間如何簽賭及其內容如何，並非重點，於賭博罪之成立不生影響（傳統的六合彩賭博，賭客大都秘密前往簽賭，外人無從得知其簽賭過程及內容，但均認為成立賭博罪），自不能以此而否定於公眾得出入之場所賭博之事實等語（可參閱臺灣高等法院臺南分院107 年度上易字第167 號判決意旨），雖著眼於賭博罪之保護法益，卻忽略賭博罪構成要件之解釋範圍，恐有倒果為因之嫌。質言之，此縱屬賭博罪理應規範之事務，然立法者疏忽或未及注意，而未將之納入構成要件規範，本於罪刑法定原則，自應由立法者考慮是否修法補充，而非由司法者逕以踰越文義解釋之方式，強加適用、處罰。
⒊準此，本院認為，鑒於以傳真、電話、網際網路等通訊方式
進行賭博之特殊性，在文義解釋之範圍內，可以認為有複數賭博處所。析言之，以網路簽賭為例，該線上簽賭網站之虛擬空間，可認為是行為人之賭博處所，此亦即最高法院94年度台非字第108 號判決所言：「所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。」，除此之外，行為人利用電腦、手機連結上網進行賭博之「實際處所」（即使用電腦、手機之地點），亦合於文義解釋之「賭博處所」，但此時應該更進一步判斷，該等行為人雖同時在上開兩種處所賭博財物，但是否至少有一種處所是公共場所或公眾得出入之場所？如果有，則在該處所之賭博行為，是否處於不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態？就網站虛擬空間而言，是否不特定多數人均可連結上該網站（宛如公共場所或公眾得出入之處所），並見聞賭博之過程？就使用手機或電腦之實際處所而言，該處所是否為公共場所或公眾得出入之處所，如是，依行為人使用手機或電腦之實際狀況，是否不特定多數人得以見聞賭博之過程？㈦賭博罪行為階段之檢討：
理解賭博罪關於「公共場所或公眾得出入之場所」之賭博處所的限制之後，有一個尚待補充的問題：賭博行為態樣多端，隨著賭博行為種類之不同，賭博行為有各式各樣的階段過程，是否賭博行為只要其中一部分是在「公共場所或公眾得出入之場所」進行，並且處於不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態，就可論以賭博罪？依賭博行為之態樣，○○○區○○○○○段：
⒈賭客下注，但下注之意思表示尚未到達組頭：
在此情形，或有論者謂：賭客若在公共場所或公眾得出入之場所對外表達簽賭下注之意，該意思表達又處於不特定多數人得以見聞之公然狀態，對於社會之公序良俗亦有妨害，自應繩以賭博罪等語，惟賭博罪之保護法益固然是吾人解釋構成要件之重要參考，但終究不能失諸構成要件之文義解釋與涵攝範圍，而賭博罪處罰之對象係在公共場所或公眾得出入之場所「賭博財物」之行為，並非處罰在公共場所或公眾得出入之場所「談論、宣稱賭博」之行為（與此相較，德國刑法第284 條第4 項則有處罰「宣傳」公然賭博之行為，參閱李聖傑、潘怡宏編譯，前揭書，第365 頁），又賭博罪屬必要共犯中之對向犯，係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（最高法院意旨81年台非字第233 號判例要旨可資參照），當賭客雖已下注，但下注之意思表示尚未到達組頭之時，組頭尚未參與賭博，賭客之行為僅屬賭博之預備或未遂，均非賭博罪處罰之對象，此觀諸司法院25年1 月30日院字第1401號解釋文：「㈠丑某幫助開設花會之子某，向各處收集所押花會單及賭資，雖係幫助他人為賭博之行為，但花會單及賭資，係由各處收集而得，中途搜獲，尚未達賭博既遂之程度，依法不得沒收。㈡押打花會之寅某，攜帶已押花會單，前往花會場所押打花會，係賭博之預備行為，不能論罪。」應明。
⒉賭客與組頭達成簽賭之意思合致，並進行賭博至輸贏決定：
此等情形，應屬賭博行為無疑，但亦有區分不同賭博態樣之必要，如把玩撲克牌、麻將、象棋等賭博方式，自是整個賭局都屬賭博行為；但如簽賭六合彩之情形，賭客下注而組頭接受下注之時，可認為是賭博行為，但下注完成之後，直到開獎之前，應無賭博行為可言，而開獎作為賭博輸贏之依據，自亦屬賭博行為之一部，不過所謂之「開獎」，應該限制於足以讓不特定多數人得以共見共聞、知悉「本次賭博」情事者為限，舉例而言，以球賽輸贏作為賭博標的，該球賽雖是在公共場所或公眾得出入之場所進行，其輸贏亦為不特定之多數人得共見共聞，但此是「球賽之輸贏」處於公然之狀態，而非「賭博之輸贏」處於公然狀態；又如簽注香港六合彩，該六合彩係香港合法經營之彩票，固然有在公共場所或公眾得出入之場所開獎、並為不特定多數人得以共見共聞之情形，但其「開獎」是「進行合法香港六合彩簽注」之開獎，而非謂凡以「香港六合彩開獎結果」為賭博標的之行為，其「開獎」亦隨之在公共場所或公眾得出入之場所進行而處於「公然」狀態，此應係基於賭博罪保護社會公序良俗之法益下之當然解釋，蓋不特定多數人雖然共見共聞香港六合彩之開獎過程，亦不會聯想到原來有私下賭盤以之作為賭博標的，或許更精確的說，也許會猜想有人以之作為賭博標的（如同公開球賽也有可能私下簽賭），但終究只是見聞者自己之臆測，而非行為人所造成的影響。
⒊輸贏決定後，收受賭金之行為：
一般簽賭情形，常見輸贏結果揭曉之後，再由組頭支付彩金給賭客，或向賭客收受賭金之情形，此時交付、收受賭金之行為，是否屬於賭博行為之一部分？此從賭博罪與社會秩序維護法第84條處罰規定之區分，可以明顯辨別。質言之，「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之行為，僅屬社會秩序維護法第84條規定之違序行為而非賭博罪處罰之對象，如果行為人以賒欠方式，在非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物，試問是否會因為其之後償還賭資之地點在公共場所或公眾得出入之場所，其原本之違序賭博行為就變成賭博罪？又或者，私下進行之賭博行為，是否會因為事後公然催討賒欠之賭資（甚至是催討多年前的賭債），就變成賭博罪處罰之對象？由此可知，賭博罪設定之處罰範圍，只到賭博輸贏決定為止，蓋從賭博罪保護社會公序良俗的角度觀察，不特定共見共聞之多數人，也會認為賭博至輸贏揭曉之時已經終了，應認為賭博罪之法益侵害斯時已終局結束，屬於所謂「實質犯罪終了」（materiel
le Tatbeendigung）（概念可參閱薛智仁，相續共同正犯概念之商榷，月旦刑事法評論，第1 期，第103 頁）。
㈧結論：
賭博罪處罰之對象，不僅行為人須在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，且其賭博行為必須為不特定多數人可共見共聞所足當之，而所謂賭博行為，包括賭客與組頭（莊家）達成賭博之意思合致，並進行賭博至輸贏決定為止，雖然以傳真、電話、網際網路等通訊方式進行賭博有其特殊性，而可能一次賭博行為，分別在虛擬空間（電話中、網路上）、實際處所（使用電腦、手機、電話等處所）同時進行，但仍然應該依照上開標準分別檢視，該等處所是否屬於公共場所或公眾得出入之場所，又賭博行為是否為不特定多數人可共見共聞之公然狀態（類似見解，可參閱臺灣高等法院104 年度上易字第1975號判決、103 年度上易字第1475號判決）。
五、經查：㈠被告以其前揭住處經營賭博，然其僅以傳真、電話、LINE等
方式接受賭客下注，賭客並不會至該處簽賭等情，業據被告供述明確（見本院卷第54至55頁），又被告陳稱以LINE接受下注時，是與賭客採取一對一方式，並未成立群組等語（見本院卷第110 至111 頁），而本案就被告接受下注之方式，除了被告上開陳述外，檢察官並未提出其他證據證明。如此一來，被告所使用網路、傳真、電話之「虛擬空間」並未供不特定人瀏覽觀看，至於被告收受網路訊息、傳真等簽注訊息之處所在上開住處，而該住處既未提供不特定賭客出入，自非公眾得出入之場所，又被告即便以扣案之IPHONE廠牌行動電話（搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1張）接受下注之地點可能在上開住處以外之處所，亦無證據證明該處屬於公共場所或公眾得出入之場所，更無法證明依被告使用該行動電話之狀態，其接受簽注之賭博行為已處於不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態。再者，被告與不特定賭客對賭之標的為香港六合彩、今彩539 等賭博，雖有公開開獎之情事，但其「開獎」是「進行合法香港六合彩、金彩539 簽注」之開獎，並非被告就其經營之賭博另有「公開開獎」之情，理由已如前述。另縱使被告收受或交付賭資是在公共場所或公眾得出入之場所，惟賭博行為至輸贏揭曉之時已經終了，法益侵害斯時已終局結束，業據本院論斷如上，其後交付收受賭資彩金之行為，並非賭博行為之一部，亦不合於賭博罪之構成要件。
㈡綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，並無法證
明被告本案之賭博行為，有任何一部分是在公共場所或公眾得出入之場所進行（更不論是否處於公然之狀態），仍有合理懷疑之存在，與刑法第266 條第1 項前段賭博罪之構成要件不符，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨主張其所涉罪嫌，與前開論罪科刑之部分，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於被告所為是否符合社會秩序維護法第84條「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物」之處罰規定，則屬另外問題。
伍、沒收：
一、犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項分別定有明文。查：㈠本案被告係成立圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，並不構
成賭博罪，則其經營賭博所獲得之利益，究竟是圖利供給賭場罪所得，抑是圖利聚眾賭博罪所得，又或是非屬賭博罪之賭博行為所得？實不無疑問。經查：
⒈所謂之「聚眾賭博」，係指聚集眾人共同賭博，或誘惑他人
入賭，自己本身未參與賭博，否則有可能另成立賭博罪（參閱林山田，刑法各罪論【下冊】，5 版，第573 頁），是以「聚眾賭博」之行為與「賭博」行為（無論是否成立賭博罪）實截然可分，「供給賭博場所」之行為更不在話下，自有必要釐清行為人之利得是源自何種行為。
⒉本案被告接受不特定賭客簽賭，並未收取手續費或其他額外
費用，難認其提供（網路、傳真、電話虛擬）之賭博場所有所利得，至於聚眾賭博之行為有無利得？按司法院（82）廳刑一字第7745號函文司法院刑事廳研究意見略以：經營六合彩之某甲與顧客對賭，若簽中之機率與某甲所賠之倍數相當（如簽中之機率為千分之一，簽中者由某甲賠給一千倍），則甲輸贏之機率不確定，應僅論以（常業）賭博罪。惟若顧客簽中之機率與某甲所賠之倍數不相當（如簽中之機率為千分之一，簽中者由某甲賠給五百倍），則某甲顯可從中獲利，自有意圖營利聚眾賭博（供給賭博場所）罪之適用等語。而類似論理，列為高院暨所屬法院刑事庭具參考價值裁判之臺灣高等法院104 年度上易字第1470號裁判要旨亦謂：「得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於『射倖性』，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之『莊家優勢』，自有其必要，即該『射倖性』與『莊家優勢』係同時存在，『射倖性』為賭博之基本運作原理，所指為對『個別』賭客輸贏與否之不確定性，並以此作為招攬賭博之誘因，而『莊家優勢』則係莊家對『整體』賭客終將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖。賭博性電玩之經營方式雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對任何『單一賭客』均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保『莊家優勢』，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質『抽頭』之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。」可知相對於單純賭客之勝負僅繫於不確定之輸贏射倖性，與賭客對賭之莊家組頭，絕大多數會以賠率不相當之方式，確保自己能穩定獲利，而依本案被告所經營賭博之模式及賠率計算，其顯然具有所謂之「莊家優勢」，此正為其經營賭博之目的所在，而其藉由不相當之賠率所穩定賺取之利益，有如實質上自整體賭客抽取部分成數之金額，應屬其自任組頭、聚眾賭博之犯罪所得。
㈡按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估
算認定之，刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。查被告坦認其本案經營賭博不法獲利為222 萬元等語（見本院卷第10
5 頁），雖然其未必知悉自己之行為僅成立圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，而不成立賭博罪，而圖利聚眾賭博罪之利得如前所述，應該限於其藉由不相當之賠率所穩定賺取之利益，則被告是否將自己非屬賭博罪之賭博行為、基於射倖性所獲之利益亦計算在內，不無疑慮，惟被告每次贏的賭博，理論上都是（非屬賭博罪）之「賭博行為」所得，在計算該等「賭博行為」所有之所得時，並不需要扣除其他次賭博輸的金錢，但被告應無此認知，而會將他次賭博輸的金錢列入經營成本計算，兩相折抵下，差距應屬有限，況依本院審理時當庭提示扣案之今彩539 帳單6 張及六合彩帳單2 張，被告自承其上數字即為自己應該收取之款項，劃掉的數字是有收到錢的部分，單位是「元」等語（見本院卷第59、69頁），而該等帳單上劃掉的數字加計逾1000萬，雖然被告又陳稱：有時候賭客已經倒債，無法追償的也會將款項劃掉等語（見本院卷第60頁），且該等帳單記載之情形複雜，並無法單純依劃記判斷被告實際收得之款項，但足見被告經營賭博之規模龐大，是本院綜合上情，認被告自承本案犯罪所得為
222 萬元為可採，考量被告本案經營賭博之犯罪情節，認為宣告沒收、追徵該等犯罪所得，並無過苛之虞，亦非維持被告生活條件之必要，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，宣告沒收該等犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢刑法第38條之1 第3 項規定：「第1 項及第2 項之犯罪所得
，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」足見沒收修正後，犯罪所得之沒收已不以原物為限，則扣押被告之金錢，苟能認定係其犯罪所得之款項、變得之物或財產上利益及其孳息，自得沒收，反之，如不足以認定，應屬刑事訴訟法第133 條第2 項規定為保全追徵而酌量扣押之被告固有財產，尚非得沒收之特定物（利益），自不能視為「已扣案」之特定犯罪所得而逕宣告沒收，置追徵價額於不論，否則依刑法第38條之3 第1 、2 項沒收之法律效果規定，沒收裁判確定時，沒收標的之所有權或其他權利將移轉為國家所有，僅第三人對沒收標的之「權利」或因犯罪而得行使之「債權」不受影響，恐影響被告之原有債權人自被告固有財產取償之權利，至於檢察官待本案判決確定後，是否以及如何自扣案之款項執行追徵，則屬另一問題。查本案被告陳稱其收受賭博款項均是收受現金，並未接受賭客匯款等語（見本院卷第57頁），檢察官亦未舉證被告有收受賭客匯款之情形，又被告經扣押之郵局帳戶（帳號詳見本院聲扣卷第
7 頁），該帳戶內有多筆轉帳匯入之款項（見偵卷第49至75頁），被告陳稱該等匯款大部分是從事直銷的款項，有的則是合會款項等語（見本院卷第70頁），至於定期存款部分，更有自本案犯罪前即存入之情形（見偵卷第48頁），且被告經營賭博期間非短，該帳戶款項進出頻繁，被告又非以經營本案賭博為唯一之收入支出，故該等扣案款項，並無法認定係被告本案犯罪所得之款項、變得之物或財產上利益及其孳息，並非經扣案之特定犯罪所得，本院尚無從逕宣告沒收而不予追徵價額，應予敘明。
二、犯罪所用之物：扣案之傳真機（扣案物照片編號3 、5 ，見偵卷第25、27頁）2 台、IPHONE廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張）、六合彩簽單手冊1 本、印章6 個、六合彩簽單2 張、今彩539 簽單2 張、六合彩通告對帳單2 張、今彩539 通告對帳單2 張、今彩539 帳單6 張及六合彩帳單2 張等物均為被告所有，且供其犯本案之罪所用之物等情，業經被告供承明確（見偵卷第6 頁反面；本院卷第55至56頁、第105 頁），考量該等物品與被告犯行關係密切，爰均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。至於其餘扣案物，被告否認與本案犯行有關（見本院卷第55至56頁），亦均屬日常生活常見之物，並無證據證明係供被告本案犯罪所用或預備之物，檢察官請求依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，尚非有據，無從准許。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款，第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第四庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君中 華 民 國 107 年 8 月 30 日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。