臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度易字第449號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 幸聖智上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6228、7076號、107 年度偵字第2375號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文幸聖智犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應追徵不能沒收之犯罪所得價額共新臺幣肆萬伍仟元。又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。
事 實
一、幸聖智與劉信宏於民國106 年3 月2 日0 時許，前往臺中市○○○○街○○○ 號蜜雪兒汽車旅館506 號房，與黃耀圳會面，幸聖智向黃耀圳借款後，由506 號房2 樓走至1 樓，見1樓車庫牆壁旁邊箱子內有多臺iPAD平板電腦，且黃耀圳與劉信宏尚在506 號房2 樓，幸聖智竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取黃耀圳所有之iPAD平板電腦11臺（每臺價值新臺幣【下同】9000元，共價值9 萬9000元，下稱本案平板電腦）。幸聖智於得手後，與劉信宏於同日凌晨2 時許，搭載林哲緯所駕駛之不詳車號汽車，返回雲林縣斗六市，幸聖智並在車上將竊得之本案平板電腦各朋分給劉信宏5 臺、林哲緯1臺（劉信宏、林哲緯涉犯收受贓物罪嫌部分由本院另行審結），自己則保留5 臺。同日9 、10時許，幸聖智將其保留之
5 臺本案平板電腦交給林哲緯，囑其至雲林縣○○市○○路○○號正喆行動通訊館變賣，林哲緯旋持該5 臺本案平板電腦至正喆行動通訊館變賣得款3 萬元後，於同日將贓款交給幸聖智（林哲緯涉犯媒介贓物罪嫌部分亦由本院另行審結）。
二、幸聖智意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於106 年10月22日11時27分許，在雲林縣○○市○○里○○路○○號，由鄧柏凱所管理之福德宮，持以鐵片貼雙面膠、綁釣魚線製成之工具（下稱釣魚工具）試圖釣取香油錢箱內之金錢，惟因其操作不慎，將釣魚工具掉落香油錢箱內，而幸聖智為順利竊得其內金錢，將原本竊盜之犯意提昇為攜帶兇器竊盜之犯意，旋於同日13時59分許，攜帶客觀上可供為兇器使用之砂輪機1 支返回福德宮，以該砂輪機鋸開香油錢箱，竊取香油錢箱內之現金約5000元得手，並取出釣魚工具後逃逸。幸聖智嗣於不詳時間，將該砂輪機及釣魚工具丟棄在不詳處所。理 由
壹、程序部分：本案被告幸聖智所犯之罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依刑事訴訟法第273 條之1 規定，進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第
273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見警2129號卷第2 至3 頁；偵6228號卷第24至27頁；本院卷一第98至100 頁、第109 至110 頁），並分別有下列證據可佐：
㈠犯罪事實一：
共同被告劉信宏、林哲緯之證述（見偵6228號卷第46至47頁、第62至63頁）；告訴人黃耀圳之指訴、證人即正喆行動通訊館負責人曾玉梅之證述（見警0685號卷第4 至5 頁、偵17
947 號卷第18 頁、偵6228號卷第14頁、第55頁）、曾玉梅提出之讓渡書及共同被告林哲緯身分證影本各1 紙（見偵6228號卷第56至57頁）。
㈡犯罪事實二：
告訴人鄧柏凱之指訴（見警2129號卷第1 頁及反面）、現場及監視錄影翻拍照片6 張（見警2129號卷第7 至9 頁）。
二、犯罪事實二之部分，公訴意旨雖謂被告竊得現金約6000元至7000元等語，固以告訴人鄧柏凱於警詢之指述為據，惟被告於偵訊時辯稱：我印象中我偷的金額沒有那麼多，應該只有5000多元等語（見偵6228號卷第25頁），經本院再次向告訴人鄧柏凱確認，其陳稱：我無法確定失竊金額多少，只有被告本人知道等語（見本院卷二第33頁），另佐以告訴人鄧柏凱陳稱被告母親已支付5000元作為補償等語（見本院卷一第
117 頁），本於罪疑唯輕原則，應採對被告有利之認定，應認被告竊得之現金為5000元。
三、綜上所述，被告上開自白均核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行皆洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告犯罪事實二行竊時所使用之砂輪機1 支，可用於鋸開質地堅硬之香油錢箱，當屬足以殺傷人生命、身體之器械，自係具有危險性之兇器無訛。
㈡按所謂「犯意變更」，係指行為人在著手實行犯罪行為之前
或行為繼續中，就同一被害客體，改變或提昇原來之犯意，在另一新犯意支配下而實行其他犯罪行為，按重行為吸收輕行為之法理，應依其中較重犯意所實行之犯罪行為整體評價為一罪。核與另起新犯意而實行其他犯罪行為，應分論併罰之數罪不同（最高法院103 年度台上字第1724號判決意旨參照）。本案犯罪事實二之部分，被告原本基於竊盜之犯意，欲以釣魚工具竊取福德宮香油錢箱之金錢，惟因其操作不慎，致釣魚工具掉落香油錢箱內，被告為求順利竊得香油錢箱內之金錢，乃提昇原來之竊盜犯意為攜帶兇器竊盜罪，旋於同日13時59分許，攜帶足供兇器使用之砂輪機1 支返回福德宮，並以該砂輪機鋸開香油錢箱而竊取其內金錢，依上開說明，應論以被告較重犯意之刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪而為整體評價。
㈢核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜
罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有財產犯罪之紀錄
，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷一第9 至17頁），素行非佳，且欠缺尊重他人財產權之觀念，考量被告犯罪事實一、二竊取之財物價值，念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且被告之母親已賠償5000元給告訴人鄧柏凱，但被告迄今完全未賠償告訴人黃耀圳（見本院卷一第113 頁），兼衡被告自陳大學肄業之學歷、從事電腦維修工作、月薪約3 至4 萬元、已婚、育有2 名年幼子女由母親及配偶照顧、入監前獨居之生活狀況（見本院卷一第112至113 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準，而因本案所宣告之罪刑，各為得易科罰金及不得易科罰金，依刑法第50條第1 項第1 款但書，本院自不得定其應執行刑，但依同條第2 項規定，本案判決確定後，被告仍得請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
五、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。經查：㈠犯罪事實一之部分，被告竊得11臺本案平板電腦，將其中6
臺朋分給共同被告劉信宏、林哲緯，自己僅保留5 臺，復囑共同被告林哲緯前往至正喆行動通訊館變賣得款3 萬元，應如何對被告宣告沒收或追徵？⒈依沒收修正理由以「任何人都不得保有犯罪所得」此一普世
基本法律原則下所引申沒收適用裁判時法之說明，刑法第2條立法修正理由一㈡即指出，民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而同法第38條之2 立法理由二更謂犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。
⒉按刑法修正後犯罪所得之沒收機制，刑法第38條之1 第1 項
前段規定屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收，同條第2 項規定第三人取得犯罪所得之沒收，同條第3 項則規定上開沒收如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就此機制之運作，學說上雖有主張如犯罪行為人將犯罪所得轉讓給第三人，仍應對犯罪行為人追徵該犯罪所得之價額，並就該受轉讓之第三人進行第三人沒收，然民法第183 條針對不當得利之受領人無償讓與第三人，規定因此免返還義務，應可作為刑法第38條之2 第2 項因對行為人過苛不宣告沒收的理由等語，惟：
⑴刑法第38條之1 立法理由三㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所
得之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由三㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由四關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1 沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第
1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2 項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3 項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。
⑵就上揭刑法第38條之1 沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪
所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為類似不當得利之衡平措施，其來有自。是以上開論者所主張刑法沒收規定之適用，應有所誤會，基本的質疑在於，犯罪所得如何同時既屬於犯罪行為人又被第三人取得？至於所謂民法第183 條規定可作為過苛免予宣告沒收之理由，然民法第183 條係規定：「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」乃規定「受領人因此免返還義務者」，而非「受領人因此免返還義務」，即受領人是否仍具返還義務，應依同法第182 條規定視受領人是否知無法律上原因為斷，在犯罪行為人取得犯罪所得之情形，豈不知無法律上原因？如何能謂無返還義務而認為宣告沒收過苛？如未能據此認定過苛，則刑法對犯罪行為人與第三人均沒收犯罪所得之正當性為何？與修法後已申明沒收並非刑罰有無牴觸？⒊準此，參諸民法第182 條規定：「不當得利之受領人，不知
無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1 項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2 項）。」，如將此規定對照刑法第38條之
1 沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1 第2 項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1 第2 項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序。
⒋本案被告雖竊得11臺本案平板電腦，但被告將其中6 臺無償
贈與給共同被告劉信宏、林哲緯，此6 臺本案平板電腦已非屬於被告，而可能係共同被告劉信宏、林哲緯涉犯收受贓物之犯罪所得，應於其等被訴贓物案件宣告沒收（最高法院10
6 年度台上字第1778號判決意旨可資參照），並無不能沒收而應宣告追徵價額之問題。而屬於被告之5 臺本案平板電腦，雖經被告變賣得款3 萬元，但收購該5 臺本案平板電腦之正喆行動通訊館經營者並不符合第三人沒收之要件，自應對被告追徵此部分犯罪所得之替代價額，而為回復被告「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，自應以該5 臺本案平板電腦失竊時之價值計算價額。查告訴人黃耀圳於警詢時陳稱：本案平板電腦1 臺價值9000元等語（見警0658號卷第4 頁反面）；於本院準備程序又改稱：我購買本案平板電腦1 臺價格為9900元，但當時市價為1 萬2000多元，我未留存本案平板電腦購買價格的資料等語（見本院卷一第103 至104 頁），則既乏證據可資佐證，應採對被告有利之認定，以1 臺9000元計算其價額，因該5 臺本案平板電腦已由第三人善意取得，而無從原物沒收，應依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告追徵不能沒收之犯罪所得價額共4 萬5000元。
㈡犯罪事實二被告雖竊得現金5000元，因被告母親已代為賠償
給告訴人鄧柏凱5000元，應認犯罪所得已實際合法發還被害人者，而不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第四庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 108 年 1 月 31 日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
中華民國刑法第321 條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。