臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度易字第894號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 許榮祐上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1165號），本院判決如下：
主 文許榮祐犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。犯罪所得農藥桶貳個均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額新臺幣陸佰元；犯罪所得底座螺絲肆顆沒收之；應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣壹萬元。
事 實
一、許榮祐意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之接續犯意，於民國106 年10月18日14時30分，騎乘普通重型機車（車牌號碼000-000 號，下稱本案機車），並攜帶客觀上可供為兇器使用之板手1 支，前往位在雲林縣○○鎮○○里○○○段○○○ ○號農地、莊寶珠所有之農地倉庫（下稱本案倉庫），持上開板手，撬開該倉庫之鎖頭（並未損壞），入內後先竊得農藥桶2 個，並以本案機車將之載離現場。許榮祐復承前攜帶兇器竊盜之接續犯意，騎乘本案機車，並後掛拖車返回本案倉庫，再以前開板手將抽水馬達之底座螺絲拴開，接續竊得倉庫內之抽水馬達1 個、底座螺絲4 顆，旋騎乘本案機車（後掛拖車）將之載離現場。而許榮祐騎乘本案機車離去時（即同日約15時許），為路過不知情之莊寶珠友人王清俊目睹拖車上抽水馬達不慎掉落地面而幫忙撿拾，搬上拖車。嗣經警獲報後，循線於同日16時20分，前往雲林縣○○鄉○○村○村00號之許榮祐住處，當場扣得莊寶珠遭竊之抽水馬達1 個，而查悉上情。
二、案經莊寶珠訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項及第2 項分別定有明文。查本案下列所引被告許榮祐以外之人於審判外之陳述，原則上雖不得作為證據使用，然或經被告表示同意作為證據使用（見本院卷第69頁），或經本院審理時提示，並告以要旨，使檢察官及被告表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第96至98頁、第103 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認為該等供述證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於上開時地騎乘本案機車竊取本案倉庫內之抽水馬達1 個、底座螺絲4 顆等物，惟矢口否認有竊取本案倉庫內之農藥桶2 個，辯稱：我竊取的是2 個肥料桶，我已經變賣給蕭宇隆所經營之印泰環保企業社，就是警方在該處所扣得之2 個肥料桶云云（見本院卷第70頁）。經查：
㈠被告所坦承之事實，核與告訴人莊寶珠之指述、證人王清俊
之證述情節相符（見警卷第5 至6 頁、第11頁及反面；偵卷第37頁），並有贓物認領保管單1 紙、現場查證照片12張（見警卷第25頁、第30至35頁）在卷可佐，此部分堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟被告於初次警詢時卻陳稱：當日我和
李枝傳一起去本案倉庫行竊，竊得1 個抽水馬達及2 個農藥桶，其中2 個農藥桶被李枝傳拿走了云云（見警卷第1 至2頁），則被告究竟是竊得「農藥桶」或「肥料桶」？有無將之變賣給蕭宇隆所經營之印泰環保企業社？被告所述前後不一，已有可疑。
㈢被告陳稱：當日是我自己去行竊，我先竊取2 個肥料桶，騎
乘本案機車先載回家，後來我去買酒，再將2 個肥料桶載去回收場變賣，之後因為我打算竊取的抽水馬達很重，所以我將本案機車後掛拖車，再返回本案倉庫竊取抽水馬達，但馬達不小心半路掉在地上，有人幫忙撿起來，我再將抽水馬達載回家云云（見本院卷第101 至106 頁），惟查被告侵入本案倉庫行竊，該處有不少務農民眾，如證人王清俊即屬之，而告訴人亦表示：我每天都會用到農藥桶，當日上午還有使用，下午要使用時才發現失竊等語（見偵卷第37頁），足見被告之竊盜行為實易為他人察覺，被告為降低風險，縱使無法一次將竊得之物載離現場，亦應縮短竊盜之時間，何以其竊得肥料桶後，先將之載至莿桐鄉家中，再去買酒，後將肥料桶載運至位在斗六市之印泰環保企業社變賣，竟又將本案機車後掛拖車後，再返回位在虎尾鎮之本案倉庫竊取抽水馬達？其辯詞顯然與常情不符。
㈣證人蕭宇隆證稱：被告於106 年10月18日13時許，將2 個肥
料桶拿至我經營之印泰環保企業社變賣等語（見警卷第7 頁反面），固可認定被告確有至該處變賣2 個肥料桶之事實，惟被告於警詢陳稱：我於106 年10月18日14時30分許至本案倉庫竊得2 個肥料桶等語（見警卷第3 頁反面），其自承之犯罪時間在證人蕭宇隆證稱被告變賣肥料桶之後，自難認警方於印泰環保企業社扣得之2 個肥料桶為被告本案竊取之物。且對照證人王清俊證稱：我於當日15時許，至我耕種的農田（雲林縣虎尾鎮惠來里），看到被告騎乘機車用後掛拖車載1 個抽水馬達掉落地上，我協助被告將該抽水馬達搬上拖車等語（見警卷第11頁及反面），足認被告先於當日14時30分許竊得2 個農藥桶並載離現場後，再將本案機車後掛拖車，返回本案倉庫竊取抽水馬達，而於15時許為證人王清俊目睹該抽水馬達落地之情形，此時間差距、順序上應較為合理，益徵被告於當日13時許至印泰環保企業社變賣之2 個肥料桶與本案無關。
㈤告訴人於警詢、偵查迄本院審理時，均否認警方於印泰環保
企業社所扣得的2 個肥料桶為其失竊之物，並拒絕領回該2個肥料桶，故由警方交由蕭宇隆代為保管（見警卷第7 頁反面、第27頁），而告訴人於本院審理時結證稱：我失竊的是農藥桶而不是肥料桶，我以前有用過肥料桶，家中還有1 個肥料桶並未失竊，原本我種植蒜頭、高麗菜需要施肥，現在我種植空心菜不用施肥，平常我是用2 個農藥桶，1 個用來除草，1 個用來除蚊子等語（見本院卷第93至94頁），並提出其後來自行購買、與失竊農藥桶相同樣示之農藥桶照片5張（見本院卷證物袋），確實與警方於印泰環保企業社扣得之2 個肥料桶外觀不同，亦可見肥料桶與農藥桶兩者之功能迥異，告訴人應無錯認之理，況告訴人本案尚遭被告竊取價值較農藥桶為高之抽水馬達1 個，並遭被告摔壞已無法使用，被告及其家屬均表示無法賠償等語（見本院卷第73頁），在此情形告訴人仍願意領回該損壞之抽水馬達，則扣案之2個肥料桶若是告訴人所失竊，其明知被告並無賠償能力，何以竟不願意領回而甘受損失？再參以告訴人於本院審理時陳稱：希望被告能改過，請法院依法判決等語（見本院卷第10
5 頁），亦可認告訴人欠缺攀誣被告之動機，其指述應可採信。
二、綜上所述，被告所辯與事實不符，要難憑採，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告行竊時所使用之板手1 支，可用於撬開質地堅硬之本案倉庫鎖頭，當屬足以殺傷人生命、身體之器械，自係具有危險性之兇器無訛，是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。
㈡按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，係指毀損或超
越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同（最高法院69年度台上字第2415號判決意旨參照），查本案被告雖以板手撬開本案倉庫之鎖頭而侵入其內，然告訴人證稱該倉庫門鎖並未損壞（見本院卷第101 頁），是被告所為自與刑法第
321 條第1 項第2 款之「毀越門扇或安全設備」之要件不符，公訴意旨認被告行為該當此款，容有誤會，惟此僅涉及加重條件之變更，而非罪名有所不同，尚無庸變更起訴法條。㈢被告前因施用毒品案件、公共危險等案件，經本院以105 年
度聲字第917 號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106 年4月23日徒刑執行完畢出監等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第111 至141 頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有贓物、竊盜等刑事
案件紀錄（參前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，其本案竊取告訴人財物之價值非低，且迄今未能賠償告訴人，所為實非可取，惟考量被告雖對於竊取之物究竟是肥料桶或農藥桶乙節有所爭辯，但已承認絕大部分之犯罪事實，兼衡被告自陳高職畢業之學歷、未婚亦無子女、從事勞力工作、月收入約新臺幣（下同）3 萬元、與父母同住之生活狀況（見本院卷第104 至105 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第1 項前段、第2 項分別定有明文。經查：
㈠被告竊取之2 個農藥桶並未扣案，至於其價額，告訴人證稱
：該2 個農藥桶我使用大概半年以上，還未滿1 年，全新的農藥桶價格1 個大概是1800元，遭竊取的農藥桶我同意用每個600 元估算其價額等語（見本院卷第94至95頁），被告對此表示沒有意見（見本院卷第96頁），本院依估算認定，該
2 個農藥桶價額各為600 元。故該失竊的2 個農藥桶，均應依刑法第38條第1 項前段規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額600 元。
㈡被告竊取之底座螺絲4 顆並未扣案，為免被告保有原物，仍
應依刑法第38條第1 項前段規定宣告沒收之。惟告訴人陳稱該4 顆螺絲價值相當低微（見本院卷第74頁），本院考量追徵其價額欠缺預防犯罪之功能，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告追徵其價額。
㈢被告竊取之1 個抽水馬達雖已由告訴人領回，惟告訴人陳稱
：該抽水馬達遭被告摔壞，也無法修理等語（見本院卷第73頁），可見該抽水馬達雖經發還告訴人，但告訴人實際領回的卻是1 個已損壞無法使用、修理、價值大受減損之抽水馬達，相較於被告竊取前該抽水馬達原可正常使用之狀態，如此情形是否還可認為被告該犯罪所得已經實際合法發還被害人？是否仍應宣告沒收或追徵？實有究明之必要。爰論述如下：
⒈依沒收修正理由以「任何人都不得保有犯罪所得」此一普世
基本法律原則下所引申沒收適用裁判時法之說明，刑法第2條立法修正理由一㈡即指出，民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而同法第38條之2 立法理由二更謂犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。
⒉按刑法修正後犯罪所得之沒收機制，刑法第38條之1 第1 項
前段規定屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收，同條第2 項規定第三人取得犯罪所得之沒收，同條第3 項則規定上開沒收如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就此機制之運作，學說上雖有主張如犯罪行為人將犯罪所得轉讓給第三人，仍應對犯罪行為人追徵該犯罪所得之價額，並就該受轉讓之第三人進行第三人沒收，然民法第183 條針對不當得利之受領人無償讓與第三人，規定因此免返還義務，應可作為刑法第38條之2 第2 項因對行為人過苛不宣告沒收的理由等語，惟：
⑴刑法第38條之1 立法理由三㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所
得之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由三㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由四關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1 沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第
1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2 項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3 項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。
⑵就上揭刑法第38條之1 沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪
所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為類似不當得利之衡平措施，其來有自。是以上開論者所主張刑法沒收規定之適用，應有所誤會，基本的質疑在於，犯罪所得如何同時既屬於犯罪行為人又被第三人取得？至於所謂民法第183 條規定可作為過苛免予宣告沒收之理由，然民法第183 條係規定：「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」乃規定「受領人因此免返還義務者」，而非「受領人因此免返還義務」，即受領人是否仍具返還義務，應依同法第182 條規定視受領人是否知無法律上原因為斷，在犯罪行為人取得犯罪所得之情形，豈不知無法律上原因？如何能謂無返還義務而認為宣告沒收過苛？如未能據此認定過苛，則刑法對犯罪行為人與第三人均沒收犯罪所得之正當性為何？與修法後已申明沒收並非刑罰有無牴觸？⒊準此，參諸民法第182 條規定：「不當得利之受領人，不知
無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1 項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2 項）。」，如將此規定對照刑法第38條之
1 沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1 第2 項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1 第2 項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，從而，刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」其所謂「合法」發還，應本於上旨作解釋，回復合法財產秩序者始不予宣告沒收或追徵，雖已發還但尚不足回復合法財產秩序者，仍應沒收或追徵（類似結論，認為宣告沒收時其利得客體雖仍存在，但因減損等原因而低於不法取得當時之價值時，減損的「差價」也是所稱的替代價額，除宣告沒收原利得客體之外，亦應一併宣告沒收其「差價」，參閱林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌第251 期，第22頁）。⒋依上開說明，本案告訴人雖經領回失竊之抽水馬達，但其領
回之抽水馬達已受損而無法修理，而告訴人陳稱該抽水馬達原先購買之價格為4 萬多元，但已使用超過4 年以上，殘餘的價格至少有1 萬元等語，被告對此表示並無意見（見本院卷第73頁），本院依此估算，告訴人雖領回抽水馬達，但仍受有至少1 萬元價額之減損，此部分並未回復合法財產秩序，依上開說明，仍應予以沒收或追徵，而此部分減損之價值並無原物可供沒收，屬全部不能沒收之情形，應依刑法第38條之1 第3 項規定追徵其減損之價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
刑事第四庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 108 年 1 月 19 日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。