臺灣雲林地方法院刑事裁定 107年度聲字第337號聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受 刑 人 侯宗寧上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，聲請更定累犯之刑（107 年度執字第631 、632 號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人侯宗寧前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第458 號判決處有期徒刑1 年2月，並已於民國102 年1 月29日執行完畢，刑滿後於106 年
5 月29日等又犯罪，經本院以106 年度訴字第712 號判處有期徒刑9 年、8 月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，是於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1。次按裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。又按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第47條第1 項、48條、刑事訴訟法第477 條第1 項，分別定有明文。查本案檢察官聲請更定累犯之案件，經本院以106年訴字第712 號判決判處應執行有期徒刑9 年、8 月，於10
7 年1 月15日判決確定，迄今仍未執行完畢等情，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署
107 年度執字第631 、632 號執行指揮書各1 份附卷可佐（見本院卷第15至49頁、第57至60頁），是檢察官向本院聲請裁定該案更定累犯，程序上並無違誤。
三、按刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度
訴字第458 號判決應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲案）；再因違反毒品危害防制條例、搶奪、竊盜等案件，經本院以101 年度聲字第357 號裁定定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱乙案）；又因偽證案件，經本院以102 年度訴字第75號判決有期徒刑5 月（下稱丙案），上開甲、乙、丙案經接續執行，即100 年11月30日至102 年1 月29日執行甲案，102 年1 月30日至106 年5 月29日執行乙案，106 年5 月30日至同年10月29日執行丙案，惟受刑人嗣於105 年10月5日即縮短刑期假釋出監，該假釋於106 年12月29日經撤銷等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。
㈡受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106 年度
訴字第712 號判處有期徒刑9 年、8 月確定（即檢察官本件聲請更定累犯之案件，下稱丁案），該案雖於上開假釋經撤銷之前即106 年12月27日判決，惟按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、
2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），故不論該假釋有無經撤銷，均不影響核准該假釋前，甲案已於102 年1 月29日執行完畢之效力，是受刑人丁案之犯罪時間為106 年5 月29日至同年7 月12日間（見本院卷第61至100 頁丁案判決書），均為甲案執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，本應論以累犯，然丁案之原審法院依卷內所附受刑人之前科資料（經本院調卷後影印附卷，見本院卷第133 至161 頁），已足以發覺受刑人有累犯之事實，卻疏未注意詳查及此，致漏未適用刑法第47條規定論以累犯，依前揭說明，本件即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。從而，檢察官聲請本件更定其刑，尚難准許，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第六庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 楊雯君中 華 民 國 107 年 5 月 1 日