臺灣雲林地方法院刑事判決 107年度訴字第969號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 許献章指定辯護人 魏光玄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第6196號），本院判決如下：
主 文許献章販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許献章明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106 年12月1 日中午12時前某時，許献章持用不詳行動電話門號與許樹雄持用不詳行動電話門號聯繫後，於106 年12月1 日中午12時許，在雲林縣麥寮鄉六輕工業區大排水溝旁某處路邊，由許献章將第一級毒品海洛因1 包（重量約3.5 公克），以新臺幣（下同）15,000元之代價，販賣與許樹雄，惟許樹雄當場僅交付5,000 元之購毒款，尾款1 萬元部分，則與許献章約定當天晚上或翌日給付，嗣許献章於106 年12月1 日晚上8 時28分及晚上9 時15分，持用不詳廠牌行動電話門號0000000000號（未扣案）與持用行動電話門號0000000000號之許樹雄聯繫，催討上開購毒尾款，惟許樹雄表示需向他人收取其販毒之價金後，始有辦法償還（通話內容詳如附表所示），嗣於106 年12月2日晚上，許献章持用不詳行動電話門號與許樹雄持用不詳行動電話門號聯繫後，於106 年12月2 日晚上7 時許，由許樹雄在雲林縣麥寮鄉市區某釣蝦場附近路邊，將該賒欠之1 萬元購毒尾款交付予許献章。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人許樹雄107 年2 月27日警詢時之陳述，屬被告許献章以外之人於審判外之言詞陳述，而被告及其辯護人對於許樹雄在警詢陳述之證據能力，於本院準備程序中聲明異議，而證人許樹雄在警詢之陳述，並未經檢察官舉證證明有何刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定所列之事由存在，依上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人許樹雄在警詢所為之陳述，無證據能力。
二、參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。
細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第
159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102年9 月3 日102 年度第13次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。
經查，證人許樹雄於107 年2 月27日、107 年10月15日以證人身分於偵查中向檢察官所為之具結證述，雖經被告及辯護人主張無證據能力，但其係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，符合取證之合法程序，且亦未見「顯有不可信」之情況，故上開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於附表所示時間，持用行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之許樹雄聯繫等情之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其未曾販賣毒品給許樹雄，上開通話之目的是要向許樹雄催討他之前向其借款5 萬元，還剩下2 萬元的尾款，未曾與許樹雄在雲林縣麥寮鄉六輕工業區大排水溝旁某處路邊見過面，而是在附表所示之通話後隔了半個月，與許樹雄在許安村位於雲林縣麥寮鄉瓦村21號之住處見面，許樹雄當場償還2 萬元尾款給其，許安村在場也有見聞云云。辯護人則為被告辯護稱：被告否認有如起訴書所載106 年12月1 日出售第一級毒品海洛因予許樹雄之行為，且本案證據清單僅有第三人許樹雄之證詞及監聽譯文，但依監聽譯文內容無法確認是否為交易毒品，亦有可能是返還借貸金錢，且許樹雄於偵查中亦自承確實有向被告借款，補強證據不足。再者，許樹雄本身有諸多毒品犯行，為了獲得刑法恩惠及檢警的善意對待，有高度虛構被告犯罪之可能性。又許樹雄之證述有諸多前後矛盾、不合理之處，對於交付金錢是借貸的返還或毒品欠款，有多次翻異證詞之行為，金額、數量亦多次更換，最後對於購毒尾款之聯絡方式證述記不清楚，可知證人許樹雄顯非可信實在之人云云。經查：
㈠上開被告所坦承之事實，核與證人許樹雄之證述情節相符，
並有本院107 年1 月15日雲院忠刑誠決107 聲監可8 字第1070000561號函1 紙（見警卷第15頁）、本院106 年11月1 日
106 年度聲監字第995 號通訊監察書1 紙（見警卷第16頁正反面）、門號0000000000通聯調閱查詢單1 紙（見警卷第18頁）、門號0000000000號門號可攜式服務查詢結果、中華電信資料查詢各1 紙（見本院卷第173 頁至第175 頁）、彰化縣警察局員林分局108 年4 月10日員警分偵字第1080009834號函附通訊監察光碟1 片（見本院卷第203 頁，光碟於第20
5 頁存放袋內）及附表所示之通訊監察譯文（譯文內容及出處均詳如附表所示）在卷可稽，核屬相符，是被告有於附表所示之時間，持用附表所示之門號與許樹雄聯繫等情之事實，應堪認定。
㈡被告有於上開時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與證人許樹雄，交易及還款方式如事實欄所示：
⒈證人許樹雄於偵查中具結證述：（提示106 年12月1 日晚上
8 時28分、晚上9 時15分0000000000與0000000000通訊監察譯文，問：有無印象？）106 年12月1 日中午12時，在麥寮鄉六輕一條大排水溝旁我向許献章買1 萬5,000 元海洛因，我只有給他5 千元、賒帳1 萬元，隔天在麥寮市區街上我再交付1 萬元給許献章。（交易前你們有無聯繫？）有，當天許献章可能打我另一支電話與我聯繫，那支電話我已經很久沒用了，現在也忘記號碼，因為我向林宗賢買15萬海洛因，我給他一部分的錢並約定何時再給另一部分的錢，後來林宗賢跟斗六綽號「和尚」來搶我，該次我被搶了35萬及4 支手機，當時我媽媽也有報案，我記得那天是禮拜五晚上。（上開譯文中，你說「有些人跟我按這兩天，我收一收齊全再拿給你」為何意？）許献章要跟我拿賒欠的1 萬元，因為我也有在賣毒品，所以我跟他說我去收別人對我的毒品欠款後再還他錢，這次欠款就是我跟許献章拿的海洛因1 萬元欠款。
（你如何稱呼許献章？）大頭。（除了毒品外，你是否會與許献章見面？）都是為了交易毒品，但有一次我是另外向許献章借5 萬元。（你與許献章是否有仇怨或債務糾紛？）沒有，我不會故意陷害他，且5 萬元的我也已經還他了。我確實有跟許献章買海洛因。許献章沒有跟我買毒品，我是在大排溝跟許献章買毒品等語（見偵卷第44頁至第45頁、第57頁至第59頁）。
⒉證人許樹雄於本院審理時具結證述：（你之前回答106 年12
月1 日中午12時，有跟被告買1 萬5,000 元的海洛因，有無這件事情？）有。（你之前回答當時是先拿5,000 元給許献章，並賒欠1 萬元，是否正確？）正確。（那賒欠的1 萬元是何時還給許献章的？）好像是在麥寮街上還給他的。（是在麥寮街上的什麼地方？）我忘記了，我記得是在街上還給他的。（是否是在麥寮市區？）對，旁邊有一家釣蝦場，我記得不遠的地方有一間釣蝦場。（還給許献章的1 萬元是收來的嗎？）對。是我之前販賣毒品收來的錢。（你將賒欠的
1 萬元還給許献章時，有無其他人在場？）有，但是我不認識，有兩個。（你是怎麼拿錢給許献章的？）我騎機車在那邊等他過來拿錢，他過來我就直接經過車窗拿給他。（錢有沒有用東西包起來？）沒有。（拿給許献章之後，他就開車走了嗎？）對。（中間有無跟你講什麼話？）沒有，是我跟他講說我錢還你了。（那天你跟他的對話內容，就只有「我錢還你了」，還有無講其他內容？）沒有。（還錢過程有多久？）不到5 分鐘。（你之前有跟許献章借過5 萬元嗎？）有。（何時借的？）在106 年12月1 日毒品交易之後才借的。（是在哪裡借的？）在瓦村，在我住的那邊。（當時為何要跟許献章借5 萬元？）因為我要還錢給人家。（借款的這5 萬元與毒品有無關係？）沒有。（這5 萬元何時還清？）我被收押之前沒多久，把最後一筆還清了。（你何時被收押？）107 年2 月31日還是1 月31日，我忘記了。（是在哪邊還清的？）在瓦村。（你與被告通話電話是0000-00000
0 是嗎？）對。（你在106 年12月1 日中午12時許，有向被告買毒品1 萬5,000 元，交易地點是否記得？）地點在許厝村那邊，那裡有一條隔離水道。（許厝村是六輕工業區嗎？）對，靠近六輕工業區。（你們是如何約在那邊的？）當時是我坐被告的車子去的。（你的意思是被告開車載你到六○○○區○○○○道嗎？）對，我的車子停在麥寮工業區的路邊，被告開車載我過去水道。（所以你車子停的地方與你們交易毒品的地方不一樣嗎？）不一樣。（你們是如何約在麥寮工業區路邊，被告去載你的？）那時候我打電話問被告在哪裡，他說在那附近。（所以被告就去你車子停的地方，再載你到你們交易毒品的地方嗎？）對。（交易完之後呢？）交易完他就載我回我放車子的那裡。（當時被告車上還有別人？）有兩個人。（這兩個人是否是剛剛你回答檢察官，你還錢給被告時所看到的那兩個人？）不同人，但我也不認識。（被告載你到水道邊的時候，那兩人還在車上嗎？）也有下車。（為什麼不在你停車的地方交易就好，為何要特別載到水道？）因為我停車的地方是大馬路。（為何不上車之後，在車上交易就好？）因為被告把毒品放在車子的後車廂。（被告從車子後車廂回到車上跟你交易就好，為何要特地從你放車子的地方開到水道那裡？）我上車跟被告講，這個問題是被告載我，不是我載他，車子是他在開不是我在開，而且一般拿毒品，不可能在路邊大庭廣眾之下拿毒品給我，一定會迴避一下。（你剛有講被告是開車，在車子裡面直接交易就好啦？）是被告說我們載你到那邊去那邊交易，因為我們在水道那邊也有施用毒品。（被告賣給你的毒品是什麼？）海洛因。（重量多少你記得嗎？）被告拿約1 錢給我。（你當場有付給被告錢嗎？）有，我付了5,000 元。（剩下不足的部分呢？）不足的部分，我就是隔天還給他。（你當時怎麼跟被告講？）我就說我晚上或隔天還給你。（你是交易的時候才告訴被告說錢不夠，還是之前聯繫的時候就有跟被告講？）到場才講。（在106 年12月1 日這天之前，有跟被告交易過毒品嗎？）以前我忘了，但在這一天之後我還有跟被告拿，也是在後安有一間廟的旁邊巷子，裡面有住工人，我們在三樓，是被告出來帶我。（你說的之後，是在這件事情之後多久？）隔蠻久的，我記得不是很清楚，應該有5 、
6 個月。（106 年12月1 日中午交易完的隔天，你拿1 萬元還給被告，你們如何約在還款地點？）我有打電話給被告，被告也有打電話給我。（監聽譯文中並沒有顯示，你們要約在隔天的什麼時候？什麼地點？）我們有另外再打電話。（所以106 年12月1 日這兩通電話以外，你們還有另外再打電話嗎？）對，因為被告中間有換手機。（所以被告隔天是用另一支手機打給你嗎？）對。（你剛剛說在地檢署開完庭之後，許献章有跟你講這條5 萬元，為何許献章要跟你講？）許献章跟我說這是我欠5 萬元的錢，而不是賣毒品的錢。（為何許献章要跑來跟你講這條是你欠我5 萬元的錢，而不是賣毒品的錢？）我跟被告說被監聽到了，只要有我都承認。（提示警卷第17頁106 年12月1 日晚上8 時28分通訊監察譯文，這通許献章打給你是在講什麼事情？）就是要我還錢給他。（所以是許献章主動打電話給你，要跟你討錢嗎？）對。（許献章這通電話是要跟你討什麼錢？）有一半是我跟許献章借5 萬元的尾款8,000 元，有一半是我跟許献章買毒品的錢。（照你所述，106 年12月1 日晚上8 時28分之前，你就已經跟許献章借了5 萬元也已經跟許献章買了毒品是嗎？）對。（你記得買毒品海洛因的時間，是在這通電話之前多久買的？）我通常都是在還錢的前一、兩天買毒品。（所以買毒品的時間，是你之前所說106 年12月1 日中午12時買的嗎？）對。（跟你確認，你跟許献章買毒品的時間就是106年12月1 日中午12時許，那個時候你給許献章5,000 元，賒欠1 萬元，而許献章交給你一包毒品海洛因，是否如此？）對。（關於賒欠的1 萬元，你們在106 年12月1 日中午，你就跟被告說當天晚上或隔天就會給被告這賒欠的1 萬元嗎？）對。（所以106 年12月1 日當天晚上8 時許，許献章才會主動打電話，要跟你要這1 萬元賒欠款嗎？）對。（提示警卷第17頁106 年12月1 日晚上8 時28分54秒監聽譯文，許献章之所以會主動打電話給你的目的，就是要跟你要毒品賒欠款1 萬元嗎？）對。（106 年12月1 日中午12時許你有與許献章買賣毒品海洛因交易，這次交易你們如何聯絡？）被告打電話給我。（是你要買毒品，為何是被告打給你？）因為剛好他有過來麥寮這邊。（提示偵卷第41頁至第45頁證人許樹雄107 年2 月27日偵訊筆錄，『（問：交易前你們有無聯繫？）有，當天許献章可能打我另一支電話與我聯繫，那支電話我已經很久沒用了，現在也忘記號碼，……』，你是否曾經這樣說過？這樣的內容是否實在？）有。實在。（所以代表你在106 年12月1 日間，除了0000000000號行動電話之外，你還有另外使用其他行動電話嗎？）沒有，那是我女友的電話。（所以你的意思是許献章知道你女友的電話，所以打你女友的電話跟你聯絡嗎？）對。（那你為何回答「許献章可能打我另一支電話與我聯繫」，而不是回答「許献章打我女友的電話跟我聯絡」呢？）有時我都會拿我女友那支電話來用。（你拿你女友的電話來用，是為了逃避什麼事情嗎？還是有什麼目的？）不是，因為我住的那裡，有時收訊會收不到。（許献章為何會知道你女友的電話？）因為我曾經用過我女友的電話打給許献章過。（你剛剛作證的時候有提到106 年12月2 日晚上，被告有打電話跟你聯絡要你付購毒款1 萬元嗎？）對。（106 年12月2 日晚上，許献章是打你哪一支行動電話跟你聯絡？）我不記得。（你明確記得106年12月2 日晚上許献章確實有打電話跟你聯絡嗎？）對。（提示本院卷第263 頁至第264 頁通訊監察譯文，為何譯文中
106 年12月2 日並無你以門號0000-000000 號與許献章的通話紀錄存在？）但被告當天有去過我家找我。我不知道那天被告是否是打我女友的那支行動電話。（106 年12月2 日晚上許献章有打電話跟你聯絡，要跟你收賒帳購毒款1 萬元這件事情，為何距離現在那麼久你還記得？）106 年12月2 日那天我的車子壞掉，那是因為我女友開車跟人家擦撞，所以我才會記得那一天。（你女友車子跟人家擦撞只發生過一次嗎？）對。（你自己的車子有跟人家擦撞過嗎？）沒有。（你女友是開你的車子，還是你女友自己的車？）我女友是開我的車子，因為那天跟我女友擦撞的對方有打電話過來，本來我女友瞞著我這件事情，後來才被我發現。（為何你女友開車跟人家發生擦撞而你的車子壞掉，會跟許献章跟你拿購毒尾款產生連結？）我那天手機好像沒有帶，所以當時是用我女友的手機。（所以你才會接到跟你女友擦撞的對方打電話給你女友的電話，是這樣嗎？）對。（所以你才會發現你女友開你的車子跟人家發生擦撞這件事情嗎？）對。（你的車子壞的很不明顯嗎？）只有照後鏡擦撞到，有刮傷而已。（所以你女友沒有跟你講你就不知道？）對。（為何那天你帶你女友的手機，你會想到是那天還許献章購毒尾款？）之前我們就有約晚一點會還，或是隔天晚上還。（106 年12月
2 日你們相約要給付購毒尾款，有沒有可能是你用你女友的手機主動打電話給許献章，跟他約地點？）也有這可能性。（所以你的意思是106 年12月2 日你們要約你要付許献章購毒尾款的聯絡方式，其實你現在是記不清楚的嗎？）對等語（本院卷二第64頁至第87頁、第99頁至第102 頁）。
⒊本院審酌：
⑴被告於警詢時表示：（你與許樹雄是否認識？有無金錢糾紛
及仇恨？）我們認識沒有幾個月，我與他沒有金錢糾紛及仇恨等語（見偵卷第82頁）。證人許樹雄亦於本院審理時具結證述：（你與許献章如何認識？）在工地認識的。（你與許献章有無仇怨關係？）沒有等語（見本院卷二第64頁）。被告於本院審理時稱：（你與許樹雄有無仇恨或糾紛嗎？）沒有等語（見本院卷一第223頁至第224頁）。是認證人許樹雄與被告並無仇怨，當無甘冒偽證罪之風險而攀誣被告之動機。
⑵證人許樹雄於107 年10月15日偵查中具結證稱：（上開譯文
中，你說「有些人跟我按這兩天，我收一收齊全再拿給你」為何意？）許献章要跟我拿賒欠的1 萬元，因為我也有在賣毒品，所以我跟他說我去收別人對我的毒品欠款後再還他錢，這次欠款就是我跟許献章拿的海洛因1 萬元欠款等語（偵卷第58頁）。明確證述自己也有在賣毒品，要向他人收取毒品欠款後才能將本案購毒尾款還給被告，並未掩飾自己也有在賣毒品之事實，而觀諸證人許樹雄之前案紀錄，其所涉販賣毒品案件於107 年4 月30日經本院以107 年度訴字第224號刑事判決判處應執行有期徒刑10年6 月，許樹雄上訴後，於臺灣高等法院臺南分院以107 年度上訴字第666 號案件審理時，因其撤回上訴而於107 年7 月16日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷一第177 頁至第
199 頁），而證人許樹雄於該案件中並未主張其毒品來源為被告乙節，為本院職務上已知之事項（本案陪席法官為該案件之審判長，曾參與該案之審理、判決），亦有本院107 年度訴字第224 號刑事判決書1 份在卷可查（本院卷二第185頁以下），且證人許樹雄上開販賣毒品案件，早於107 年7月16日判決確定，之後並無其他販賣毒品案件在偵查、審理中，亦無為求供出毒品來源獲邀減刑之寬典，而出言誣陷被告之動機。
⑶細譯附表所示之通訊監察譯文，附表編號1 為被告主動撥打
給證人許樹雄，詢問證人許樹雄在哪裡，經證人許樹雄回稱：「我在外面處理一些事情，晚一點再打給你。」後，即結束通話。嗣附表編號2 為時隔47分鐘後，證人許樹雄回撥給被告之通話，接通後，證人許樹雄未待被告開口討債，旋即向被告表示：「有些人跟我按這二天，我收一收齊全再拿給你好嗎？」、「我有在收了，再給我二天。」、「我收齊全啦。」等語後，被告即回稱：「好啦」、「好啦」等語，並結束通話，有附表所示之通訊監察譯文在卷可憑。自上開通話歷程觀察，可知證人許樹雄於106 年12月01日晚上8 時28分54秒接到被告第一通來電時，即已知悉被告此通電話之來意就是要來催討債務，才會在第二通回撥時，未待被告開口，就向被告表示要等他收齊全後才能給被告錢，被告亦表示「好啦」，顯見雙方於當天晚上通話前，確實有發生債權債務關係。而就當天所提及之債務究竟是消費借貸，抑或是本案之購毒尾款，被告之辯解與證人許樹雄之證述互有齟齬。然被告辯稱：通話目的是要向許樹雄催討他之前向我借款5萬元，還剩下2 萬元的尾款，未曾與許樹雄在雲林縣麥寮鄉六輕工業區大排水溝旁某處路邊見過面，而是在該次通話後隔了半個月，與許樹雄在許安村位於雲林縣麥寮鄉瓦村21號之住處見面，許樹雄當場償還2 萬元尾款給我，許安村在場也有見聞云云，由被告之上開辯解，可知證人許樹雄於檢警偵辦本案時，早已將消費借貸之尾款還清，此亦與證人許樹雄證稱：（107 年1 月2 日償還5 萬元的尾款8,000 元，就已經把這5 萬元借款全部還清了嗎？）對等語（見本院卷二第84頁）相符。是不論依被告或證人許樹雄之還款版本，於本案107 年2 月27日第一次警詢時，證人許樹雄均已將上開5 萬元借款還清，證人許樹雄更無為使自己不用償還該筆債務而構陷被告之必要，益徵證人許樹雄於偵查中具結證述：（除了毒品外，你是否會與許献章見面？）都是為了交易毒品，但有一次我是另外向許献章借5 萬元。（你與許献章是否有仇怨或債務糾紛？）沒有，我不會故意陷害他，且5萬元的我也已經還他了等語（見偵卷第58頁），即屬可信。
佐以被告於107 年10月15日第一次接受偵訊時辯稱：（提示
106 年12月1 日晚上8 時28分0000000000與0000000000通訊監察譯文，問：106 年12月1 日中午在雲林縣麥寮鄉六輕工業區大排水溝旁，你販賣1 萬5,000 元、約3.5 公克海洛因予許樹雄，許樹雄交付5,000 元給你、賒欠1 萬元，隔天在麥寮鄉市區市區許樹雄還你現金1 萬元，有無此事？）0000000000是我所持用的電話，但當時大家毒品拿來拿去的，我對這件事沒有印象等語（見偵卷第59頁）。可知被告在看完譯文後，並未否認毒品交易之存在，亦未否認該次通話與毒品交易有關，反倒避重就輕的表示「但當時大家毒品拿來拿去的，我對這件事沒有印象」，惟查，倘若該次通話確與毒品交易無關，而僅是被告單純向證人許樹雄催討5 萬元消費借貸之尾款，則此係對被告相當有利之事實，被告大可直接說明原委，乃竟捨此不為，反而稱「當時大家毒品拿來拿去的」，與趨吉避凶之人性不符，足徵該次通話與毒品之交易有關。而參諸附表所示之譯文，可知係被告要向證人許樹雄討債，而此通話又與毒品交易有關，依此推論，被告當然是要催討購毒款無疑，而被告立於催討購毒款之債權人地位，自屬毒品之出賣人，方符合常情。
⑷證人許樹雄有施用及販賣第一級毒品之前案紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷一第179 頁至第
199 頁），足見證人許樹雄確有購買毒品海洛因以供己施用或販賣之需求。
⑸綜上所述，證人許樹雄之證述與事實相符，可以採信，被告
有於事實欄所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因與證人許樹雄乙情，已堪認定。
㈢被告及辯護人之辯護均不可採：
⒈被告有為本案之犯行，業經本院論述、認定如前，本案除證
人許樹雄之證述及監聽譯文勾稽互核相符外，經綜合判斷被告於偵查中之辯解，本於論理法則、經驗法則論證被告之販賣毒品行為，已足資補強證人許樹雄之證詞，是被告空言未販賣毒品給證人許樹雄、辯護人稱補強證據不足云云，均不足採。
⒉證人許樹雄並無攀誣被告之動機，亦無為了獲得減刑寬典而
誣陷被告之可能，均已說明如前，辯護人稱證人許樹雄可能為了獲得刑事上之恩惠而誣指被告云云，並不足採。
⒊證人許樹雄並未迴避其與被告有5 萬元消費借貸之事實，亦
證述其與被告於附表所示之通話時間，除了積欠被告購毒款外，亦有5 萬元消費借貸之尾款8,000 元未付，且證人之記憶當會隨著時間淡忘，此為眾所周知之情事，因此證人之證述內容僅要重要性之問題與客觀事證並無歧異，就細節性之事項縱與過去曾發生之事實略有出入，亦無悖於常情，是縱然證人許樹雄就相關細節之證述內容有些許矛盾之處，亦非表示證人之證述即全然不可採信，況證人許樹雄對於其有於上開時間、地點，向被告購買毒品海洛因乙情，始終堅指不移，並無矛盾之處，自無僅因細節上略有出入，即得認為證人許樹雄之證詞全然不可採信，進而推論被告全無販賣毒品給證人許樹雄之情事。是辯護人稱證人之證述有前後矛盾之處，不可採信云云，亦無足對被告為有利之認定。
⒋至被告雖辯稱：許安村有於附表所示之通話後隔了半個月，
見聞許樹雄還款2 萬元之消費借貸款項給被告云云，然查，許安村於本院審理時具結證述：我知道許樹雄有向許献章借款5 萬元。（大概何時借的？）我沒有印象，我只知道許樹雄有向許献章借款5 萬元，詳細情況我不知道。（時間距離現在大概多久？）差不多有兩、三年吧，我記不清楚。（就你所知，許樹雄有沒有還錢給許献章？）我記不清楚。（你有無看到許樹雄交錢給許献章過？）沒有看到。（請你回想，從許献章借錢給許樹雄後，你最後一次聽到許献章跟你說許樹雄還沒有還錢大概隔多久？）10天左右吧，我記不清楚，我只知道，借錢那時候他們二人剛好在我家，最後有沒有還清我不清楚等語（本院卷二第88頁至第90頁）。明確證述不知悉證人許樹雄是否有還錢給被告，而證人許安村與被告為遠親關係，又為被告之友性證人，自無說謊讓被告陷於更不利地位之可能。是認被告辯稱許安村有見聞上開通話後半個月，被告與證人許樹雄在證人許安村之住處見面，證人許安村並有見聞許樹雄當場還款2 萬元給被告，是否可信，即非無疑。況證人許樹雄同時積欠被告購毒款及借款，亦合乎常情，縱然被告之上開返還借款2 萬元之辯解為真，亦無從據此反推被告與證人許樹雄間之毒品交易即不存在，是被告此部分之辯解亦無從對其為有利之認定。
㈣毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡
諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而海洛因及甲基安非他命等毒品既經政府公告列管，未經許可不得持有、販售，自無一定之市場行情或公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售之理，且被告與證人許樹雄間並無特殊之情誼關係，則被告出售海洛因給證人許樹雄，顯有從中賺取價差或量差，堪信被告有基於營利之意圖而於事實欄所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因給證人許樹雄，洵堪認定。
㈤綜上所述，被告及辯護人之辯解，為臨訟卸責之詞，均不足
採，被告有於上開時、地，販賣第一級毒品與證人許樹雄之犯行，應堪認定。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之
第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海洛因，則其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告所為犯罪事實欄所示販賣第一級毒品海洛因既遂犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，然被告販賣第一級毒品既遂次數僅有1 次、對象僅有1 人，且販賣金額尚非鉅大，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，自被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣第一級毒品既遂罪之最低刑度（即無期徒刑），尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令，明知毒品海洛因對於國民身體健康之戕害，竟販賣第一級毒品與他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，且其前有偽證之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，又再涉犯本案，且犯後矢口否認犯行，未見悔意，本應予以嚴懲，惟念及被告販賣毒品所獲不法利益不多，兼衡被告為國中肄業之智識程度，另案入監前在六輕從事工程之工作，月收入3 萬元，嗣因罹患腦中風導致目前仍存右側肢體輕度無力及語言功能障礙之情況，已婚，家中尚有父母、配偶及2 名已成年之女兒等一切情狀，量處如主文所示之刑。
叁、沒收部分：
一、關於本案犯罪工具：被告持用如附表所示之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），因僅係被告催討購毒尾款所用，而販賣毒品既遂之時點為被告交付毒品與證人許樹雄之時，因此後續被告持用上開門號催討債務，已屬販賣第一級毒品既遂後所用之物，難認係供犯罪所用之物，復無證據證明被告於106 年12月1 日中午交易前是持用上開手機與證人許樹雄聯繫交易毒品事宜，從而，本案不予沒收上開手機。
二、關於本案犯罪所得：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第
1 項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。經查，被告本件販賣毒品犯行，已收取販賣毒品之價金，雖未扣案，但既為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 許佩如
法 官 張文俊法 官 黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜中 華 民 國 108 年 8 月 21 日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│ 1 │①106 年12月01│A ：0000-000000（許献章） │通訊監察譯文出││ │日晚上8 時28分│ ↑ │處：員警分偵字││ │54秒 │B ：0000-000000（許樹雄） │第0000000000號││ │ ├─────────────────┤卷第17頁。 ││ │ │B ：喂。 │ ││ │ │A ：你在哪裡。 │ ││ │ │B ：啊。 │ ││ │ │A ：你在哪裡。 │ ││ │ │B ：我在外面處理一些事情，晚一點再│ ││ │ │ 打給你。 │ ││ │ │A ：好。 │ │├──┼───────┼─────────────────┤ ││ 2 │②106 年12月01│A ：0000-000000（許樹雄） │ ││ │日晚上9 時15分│ ↑ │ ││ │12秒 │B ：0000-000000（許献章） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │B ：喂。 │ ││ │ │A ：大頭。 │ ││ │ │B ：嗯。 │ ││ │ │A ：有些人跟我按這二天，我收一收齊│ ││ │ │ 全再拿給你好嗎？ │ ││ │ │B ：嗯。 │ ││ │ │A ：我有在收了，再給我二天。 │ ││ │ │B ：好啦。 │ ││ │ │A ：我收齊全啦。 │ ││ │ │B ：好啦。 │ │└──┴───────┴─────────────────┴───────┘