臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度簡上字第41號上 訴 人即 被 告 劉東慶上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院108 年度簡字第25號中華民國108 年3 月29日第一審簡易判決（臺灣雲林地方檢察署107 年度毒偵字第1906號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭審理，判決如下：
主 文原判決關於劉東慶施用第二級毒品之罪刑部分撤銷。
劉東慶施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即附表編號１所示之物沒收銷燬；附表編號２所示之物沒收部分）駁回。
事 實
一、劉東慶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7 年9 月25日下午6 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○0 ○
0 號租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，以打火機點火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時許，在上址租屋處前，因另案通緝而為警查獲，並於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動向警方坦承犯行而接受裁判，並扣得如附表編號１、２所示之物，復經警徵得其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告劉東慶以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告於本院審理程序時均陳明同意作為證據使用（見本院10
8 年度簡上字第41號卷〈下稱本院卷〉第122 頁至第124 頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中
均坦承不諱（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第1 頁至第3 頁；雲林地檢署107 年度毒偵字第1906號偵查卷〈下稱偵卷〉第15頁至第17頁；本院108 年度易字第12號卷〈下稱原審卷〉第59頁；本院卷第
122 頁、第128 頁至第129 頁），且警方於107 年9 月25日徵得被告同意後採尿送驗，經送往詮昕科技股份有限公司以氣相/ 液相層析質譜儀法檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司107 年10月15日報告編號7A000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號OD00000000號）1紙（見偵卷第45頁）、真實姓名與代號對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號OD00000000號）各1紙（見警卷第14頁；偵卷第47頁）、衛生福利部草屯療養院
107 年10月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙（見偵卷第61頁）、搜索同意書、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份（見警卷第6 頁、第8 頁至第12頁）、雲林縣警察局斗六分局108 年5 月29日雲警六偵字第1080010070號函檢附員警職務報告1 紙（見本院卷第81頁至第83頁）、本院公務電話紀錄1 紙（見本院卷第99頁）、扣案物及現場照片11張（見警卷第19頁至第23頁；偵卷第73頁、第79頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號１、２所示之物可佐，堪為補強證據，足以擔保被告任意性之自白。是被告之自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，被告確實於上開時、地施用第二級毒品犯行無訛。
㈡查被告曾因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第141
號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以106 年度毒聲字第37號裁定強制戒治後，於
106 年11月10日因停止強制戒治釋放出所，並由雲林地檢署檢察官以106 年度戒毒偵字第23號、第24號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷第11頁至第33頁），而被告本件施用第二級毒品之犯行，是其於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本案毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，所為與毒品危害防制條例第23條第2 項之規定相符，自應依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告本案犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因①公共危險案件，經本院以103 年度六交簡字第98
號判決判處有期徒刑4 月確定；②又因公共危險案件，經本院以103 年度六交簡字第186 號判決判處有期徒刑5 月確定，①②2 案接續執行，於104 年5 月27日縮刑期滿執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，應為累犯，又依司法院釋字第775 號解釋意旨，為免發生罪刑不相當之情形，本院審酌被告前於80年間，因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，應已深知毒品之危害，其竟再犯施用第二級毒品甲基安非他命之罪；且被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢未滿1 年即再犯本案，顯見執行結果不足使被告警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，確具有特別惡性。案經綜據以上所有情節加以判斷後，可見被告於本案所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得
減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑，該犯罪嫌疑人即主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首的要件。查本案被告施用第二級毒品之犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於107 年9 月25日因另案（即公共危險）通緝為員警調查時，主動表示附表編號１、２所示之物均在上址租屋處內，並供承施用第二級毒品，此有被告之警詢筆錄（見警卷第1 頁至第3 頁）、雲林縣警察局斗六分局108 年
5 月29日雲警六偵字第1080010070號函檢附員警職務報告（見本院卷第81頁至第83頁）、本院公務電話紀錄（見本院卷第99頁）各1 份在卷可參，堪認員警僅係因另案（即公共危險）通緝而查獲被告，實無足資懷疑被告有違反毒品危害防制條例犯行之具體事證，而被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動向員警表示附表編號１、２所示之物均在上址租屋處內，並坦認上開施用第二級毒品甲基安非他命情事，而受裁判，已符合上揭自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告於警尚未為發覺上開犯行前，即主動交出附表編號１、２所示之物，且坦認上開犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。
被告上訴意旨主張本件有刑法第62條前段自首規定之適用，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，竟無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，實在不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。惟衡以被告犯後業已坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告自陳擺攤販賣鳳梨，月收入新臺幣約40,000元，為國中畢業之教育程度，未婚，現與母親同住之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分：按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。是本件被告係就本案判決有關施用第二級毒品之罪部分提起上訴，其效力及於此部分的沒收判決。雖原判決就本案罪刑有如前述應撤銷之事由，然關於此部分相關扣案物沒收部分，原判決理由業已敘明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1 瓶（驗餘淨重0.1602公克，即附表編號１），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。又因毒品之包裝袋不易與毒品分離，是以，外包裝之玻璃瓶罐應連同毒品，依上述規定，一併沒收銷燬之。㈡另扣案之吸食器1 組（即附表編號２），是被告所有供其本案施用毒品之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第59頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。㈢至於扣案之愷他命1 包（即附表編號３）檢察官表示由警察以行政措施沒入，本院無庸宣告沒收，並就沒收部分適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第2 項前段等規定等語，經核並無違誤，是被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 張國忠
法 官 潘韋丞法 官 陳韋仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳映佐中 華 民 國 108 年 8 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：扣案物┌──┬──────┬──┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註 │├──┼──────┼──┼─────────┤│１ │甲基安非他命│1瓶 │1.送驗淨重0.1655公││ │（含玻璃瓶1 │ │ 克，驗餘淨重0.16││ │個，檢品編號│ │ 02公克（見偵卷第││ │B0000000） │ │ 61頁之衛生福利部││ │ │ │ 草屯療養院107 年││ │ │ │ 10月16日草療鑑字││ │ │ │ 第0000000000號鑑││ │ │ │ 驗書）。 ││ │ │ │2.雲林縣警察局斗六││ │ │ │ 分局扣押物品目錄││ │ │ │ 表（見警卷第12頁││ │ │ │ ）。 │├──┼──────┼──┼─────────┤│２ │吸食器 │1組 │雲林縣警察局斗六分││ │ │ │局扣押物品目錄表（││ │ │ │見警卷第12頁） ││ │ │ │ │├──┼──────┼──┼─────────┤│３ │愷他命 │1包 │1.毛重0.85公克。 ││ │ │ │2.雲林縣警察局斗六││ │ │ │ 分局扣押物品目錄││ │ │ │ 表（見警卷第12頁││ │ │ │ ）。 │└──┴──────┴──┴─────────┘