臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度易字第356號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林金龍上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107 年度偵字第2045號），本院北港簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（原案號：107 年度港簡字第143 號），改由本院刑事庭依通常訴訟程序審理，判決如下：
主 文丙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○基於賭博之犯意，於民國106 年
9 、10月間，撥打電話或親自前往甲○○（涉犯圖利聚眾賭博罪部分，業經本院判處罪刑確定，下稱甲案）在雲林縣○○鄉○○村○○路住處（下稱甲○○住處）所經營之簽賭站，簽賭今彩539 ，再由甲○○以電話報號之方式告知上游組頭。賭博方式係由賭客圈選2 個號碼為2 星，3 個號碼為3星，4 個號碼為4 星，再以今彩539 開獎號碼作為依據，2星每注之簽注金為新臺幣（下同）80元、3 星為65元、4 星為60元。簽中2 星、3 星、4 星，分別可得53、570 、7500倍不等彩金，如未簽中，所下注之賭金悉歸甲○○之上游組頭所有，而甲○○每次從中牟利1000餘元，因認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第
1 項亦有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，無非係以被告之供述、證人甲○○之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表、員警職務報告、甲案彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、臺灣雲林地方檢察署106 年度速偵字第865 號（即甲案）聲請簡易判決處刑書、本院106 年度港簡字第237 號（即甲案）判決書各1份及甲案扣案物照片9 張等為其主要論據。
肆、訊據被告固不否認有於上開時間向甲○○簽賭乙情，惟辯稱：我只有以打電話方式向甲○○簽賭，我沒有去過她家簽賭等語（見本院356 號卷第31、41頁）。經查：
一、被告於上開時間，以持用門號092138****號行動電話（號碼詳卷，下稱本案行動電話）撥打甲○○住處之690**** 號市內電話（號碼詳卷，下稱本案市內電話）之方式，向甲○○簽賭今彩539 （賭博方式如上所述），而甲○○接受被告簽注後，再以電話報號之方式告知上游組頭，如被告未簽中，所下注之賭金悉歸甲○○之上游組頭所有，而甲○○可從中抽取傭金等情，核與證人甲○○之證述情節相符（見警卷第10至16頁；本院356 號卷第32至37頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、員警職務報告、甲案彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單及甲案扣案物照片9 張附卷可憑（見警卷第6 至7 頁、第17頁、第19至23頁、第27至30頁），此部分之事實固堪認定。
二、按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。再按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。查被告固於偵訊時陳稱：
我有用電話向甲○○下注，也有去她家簽注云云（見偵卷第10頁），惟被告於警詢陳稱：我是用本案行動電話向甲○○簽注等語（見警卷第3 頁），於本院則供稱：我不曾去甲○○住處簽賭，我都是用本案行動電話撥打電話向甲○○簽注等語（見本院356 號卷第40至41頁），所述前後不一，已有可疑。再查證人甲○○於甲案警詢時僅陳稱：本案市內電話是我收牌（即接受簽注）使用等語（見警卷第15頁），又甲案判決書，亦僅記載甲○○接受賭客「以電話下注」等語（見偵卷第5 頁），究竟甲○○是否有讓不特定賭客至其住處簽注，不無疑問。對此，證人甲○○於本院審理時結證稱：賭客都是撥打本案市內電話向我下注，沒有賭客到我家簽注，被告也不曾到過我家等語（見本院356 號卷第33至37頁），不僅明確否認被告有到其住處簽注，更否認有提供其住處供不特定賭客進出簽注，而依甲案扣案物照片所示，警方於甲○○住處扣得之帳冊資料，寫有包含被告持用之本案行動電話在內、多人之行動電話或市內電話號碼（見警卷第27頁），在檢察官未能提出其他事證之情形下，自不能排除被告僅以本案行動電話向甲○○簽注之可能性，也無法排除甲○○僅接受賭客以撥打本案市內電話之方式下注之可能，本於罪疑唯輕原則，應認被告僅以本案行動電話撥打本案市內電話向甲○○簽注，而甲○○住處也未供不特定賭客自由進出簽注。
伍、賭博罪之解釋：刑法第266 條第1 項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。」社會秩序維護法第84條則規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9000元以下罰鍰。」此兩種處罰規定之適用情形為何，涉及刑法賭博罪之處罰範圍，應有進一步釐清之必要，爰探究如下：
一、立法理由之觀察：按刑法第266 條第1 項立法理由以：「在私宅賭博於社會秩序尚無大礙，且過去破獲賭案，僅限於平民，達官巨富，於私宅狂賭，鮮有過問，實不公平。與其事實上查禁困難，不如就賭博罪構成要件，加以相當之限制，較為易於執行。」社會秩序維護法第84條立法理由則以：「賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1項第8 款為本條第1 款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第266 條賭博罪之不足。」兩相對照可知，社會秩序維護法第84條之處罰規定與刑法第266 條第1 項前段賭博罪之規範內容互斥，須不構成賭博罪之賭博行為，方有補充適用社會秩序維護法第84條處罰規定之可能，而從條文文義即可輕易辨識兩者之分際：必在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物者，始有賭博罪之適用，否則除賭博處所屬「職業賭博場所」而符合社會秩序維護法第84條規定外，別無其他處罰規定。
二、實務見解之歧異：上開區分固然明確，惟賭博罪自24年1 月1 日刑法制定公布迄今均未修正，立法者原先所構想，視行為人賭博場所是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」而判斷賭博罪之標準，時至今日卻因科技發展，電話、傳真甚至網際網路之普及，行為人不必親自到場賭博，而可透過電話、傳真、網際網路等方式，快捷進行遠距離賭博，則此時行為人賭博之處所如何認定？又如何判斷該等處所是否為「公共場所」或「公眾得出入之場所」？司法實務見解不一，如臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號（下稱高院座談會），正是討論兩派不同見解：
㈠甲說：
凡以電話、傳真、網際網路等方式賭博者，均成立賭博罪。
理由如下：
⒈刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一
定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108 號判決意旨參照）。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343 號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決參照）。
⒉刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射
倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。行為人雖在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅，使用電話、傳真、通訊軟體等通訊工具向組頭下注簽賭，仍與其親自前往組頭住處下注簽賭之情形無異，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其公然賭博犯罪之成立。
㈡乙說：
以電話、傳真、網際網路等方式賭博者，如通訊內容不具有公開性，即不構成賭博罪。理由如下：
⒈刑法處罰犯罪行為乃以各種犯罪行為對於法益具有實害或發
生實害之危險為必要，則各經明文之犯罪行為，當需有其所欲保護之法益，否則科以刑罰即失其正當性。而刑法第266條公然賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護「善良風俗」之社會法益，然「善良風俗」之概念甚為抽象，則於確立此一處罰規定之正當性時，有必要就其所保護之上開法益予以具體化。參以刑法第266 條係於24年制定，其後構成要件並未有任何修正，而依當時之社會發展狀況，賭博之活動並無如現代甚為方便之有線、無線通訊裝置使用，亦未出現時下常見之遠距通訊簽賭之模式，通常是由參與賭局之賭客親至現場，此亦應為立法當時立法者所預見之情形。則立法者於本條規定賭博財物須在公共場所或公眾得出入之場所為之，始構成犯罪，應係考量賭博犯罪在該等場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣。則倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，一般民眾單憑行為外觀無從知悉其等對賭情事，因尚不具備前述敗壞社會良善風氣之危害性，即非公然賭博罪所欲處罰之範疇。
⒉以現今廣為民眾所使用行動電話下載之通訊軟體LINE為例，
其通訊方式有多數人可共同參與聊天、傳遞訊息之「群組」，及個人對個人之「個人聊天室」。其中「個人聊天室」是該通訊軟體使用者個人與個人間選擇「聊天」功能後所開啟之虛擬空間，該虛擬空間僅有該個人與個人可用以對話或傳遞訊息，至於其他使用者無從知悉其內之狀態或內容，對於其他人而言，形同是一個封閉、隱密之空間。故倘若透過上開通訊軟體LINE之「個人聊天室」向他人下注，雖堪認該「個人聊天室」屬一供該聊天室使用者表示簽賭、接受簽賭意思之賭博場所，惟因該簽注內容或活動並非其他人可得知悉，不具公開性，自無從造成如前所述刑法公然賭博罪所欲防止之法益危害。實務上亦有認為賭客透過電腦主機或智慧型手機，與賭博網站連線並下注對賭，如無證據證明其等通信內容具有公開性，或為其他網路使用者所知悉，亦不得以刑法公然賭博罪相繩（臺灣高等法院103 年度上易字第1475號判決意旨）。是如透過通訊軟體LINE之「個人聊天室」向他人下注之情形，與刑法第266 條第1 項所規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」之客觀構成要件已有未合，自不能等同視之。
⒊縱使實務上針對賭博網站簽注認為是屬於在公眾得出入場所
賭博財物，然其理由亦係以該賭博網站是屬不特定多數人得共見共聞（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343 號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決參照），則可知判斷是否構成公然賭博罪，除賭博場所之確認外，更須確定是否屬不特定多數人均可共見共聞之狀態。至甲說以通訊技術發展僅係賭博行為態樣及刑法上賭博場所概念之改變，透過各種通訊技術簽賭仍與本人親自前往下注無異，然此僅能解釋「賭博場所」不限於有形空間，至於「賭博場所」是否屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，似未能作同一解釋。又縱使在公共場所、公眾得出入之場所，以行動電話通訊軟體LINE之個人聊天室下注，其賭博之活動、內容實際上仍具有隱密性，亦不因此造成前述社會良善風氣之危害。
三、賭博罪保護之法益：保護法益是刑法之功能之一，法益更是檢驗刑事立法合憲性之基礎，當吾人對於犯罪構成要件有所疑義時，毋寧應從該罪之保護法益探討。而賭博罪之保護法益，通常有下列看法：
㈠社會的公序良俗：
論者有認為，賭博財物雖係個人處分財產之行為，但卻對社會有極其不良之後果，因為賭勝者，足生僥倖心態，且揮霍無度，成日醉心賭博而不務正業，至於賭輸者，則傾家蕩產，每至鋌而走險，衍生為數甚多的犯罪問題，造成社會不安，是賭博罪並非破壞個人法益之財產罪，其所要保護之法益乃社會之公序良俗（參閱林山田，刑法各罪論【下冊】，95年11月，第567 頁），此亦為國內絕大多數學說所採取之見解，雖然反對論者質疑：幾乎所有犯罪都會侵害社會善良風俗，對於特定犯罪仍然應提出更具體之內容判斷是否可作為刑法保護之法益，而如果以「勤奮的國民生活方式」作為公序良俗之內容，認為賭博會增長人民不勞而獲的心態，敗壞社會風氣，使人沉迷忘返、費時失業，也敗壞個人之品德，違反理想的國民生活方式，但此應僅為「道德上的訴求」，而「單純的違反道德」依照德國學界通說，並沒有侵害任何法益，不應該將此種行為犯罪化，因為價值判斷因人而異，沒有一定客觀的驗證標準，不能成為刑法上承認之法益，況且人民根本不會因為刑法設有處罰賭博之規定，就養成「勤奮的理想國民生活方式」等語（參閱蔡聖偉，第八篇：賭博罪保護法益之探討，收錄於：刑法問題研究【一】，初版，第349 至351 頁），惟誠如其他論者所言：大法官會議解釋（如釋字第666 、646 、617 、514 、490 、487 、407 號等）已多次肯認善良風俗或風俗道德是一種應加以保護的價值利益，而從人類歷史經驗來看，甚至現今所謂之民主法治社會，法律乃至法律所保護的價值利益，多僅係建構在特定多數人的價值觀或利益觀之上，而人類的價值觀或利益觀在不同時代、不同國家、不同社會、不同文化社群裡，往往會有所差異。在此等現實面的考量下，應可將所謂之善良風俗理解為：基於社會特定多數人之集體負面情緒，以及對於此種行為所可能伴隨之其他負面作用的集體憂慮（參閱吳耀宗，「火車性愛趴事件」與刑法誘媒性交猥褻罪，月旦法學雜誌第206 期，101 年7 月，第206 至208 頁），如果我們社會絕大多數人對於非法賭博行為無法忍受，並對於非法賭博可能引發賭輸者從事竊盜、強盜等財產犯罪的負面作用感到憂慮，未嘗不可以在合乎比例原則之要求下，以刑罰保護、避免絕大多數人民陷入集體憂慮，尤其是非法賭博可能引發其他犯罪的脈絡下，大法官會議釋字第544 號解釋理由書更明揭：「施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範。」故以「社會的公序良俗」作為賭博罪之保護法益，應是可以支持的見解。至於論者所質疑：人民根本不會因為刑法設有處罰賭博之規定，就養成「勤奮的理想國民生活方式」等語，但其實以反面觀察：如果刑法設有賭博罪禁止非法賭博行為，原本已有勤奮的理想生活方式之人民，接觸、參與非法賭博行為之機會降低，也有較低可能被非法賭博影響而喪失原有之勤奮生活方式，此亦應為前述避免非法賭博造成集體憂慮作用之一環。
㈡財產危險：
此為德國學說多數見解，因為德國刑法針對賭博行為所設的相關規定，都有「未經官署許可」此一構成要件要素，由此可從兩個方向立論：其一，不勞而獲的得利誘惑本身，就存在有財產危險，應將賭博行為理解為透過賭癮剝削所形成的財產危險，人們因為賭博的天性而無法防護自己的財產，所以賭博罪規定之目的是在於「將自然之賭癮的經濟上剝削置於官方的監督與約束之下」。其二，由國家控制賭博的意義在於擔保賭客的輸贏都取決於運氣，而不是決定在賭場經營者的操控（參閱蔡聖偉，前揭文，第345 至346 頁）。我國賭博罪雖無類似德國「未經官署許可」此一構成要件要素之規定，然我國定有公益彩券發行條例，其實際效果，亦等同於若政府許可之賭博行為，並不會該當賭博罪或社會秩序維護法之違序行為，故上開德國學界之見解，亦有參考價值。惟論者已有力檢討：基於自我負責原則之尊重，透過賭博招致的自我損害不應該受處罰，而且處罰賭博者意味：「國家為了保護你的『財產』，所以要限制你的『自由』」，似有法益失衡之處。甚至從被害者學（被害人理論）觀察，如果被害人本身可以經由適當的手段保護自己的法益，卻任意不用時，刑法並沒有介入之必要，既然賭博者有意識地投入到財產危險當中，國家刑罰權並無必要介入。至於所謂透過國家控制、維持賭局之公平云云，但對於有人在賭局作弊之特殊情形，本已有如詐欺罪等規範適用，並無必要將參與賭博之行為全部予以犯罪化（參閱蔡聖偉，前揭文，第355 至35
7 頁），故認為如賭博罪之保護法益是個人財產法益，實存有疑問，況且，德國刑法第285 條規定之參與未受許可之賭博罪，參與之賭博必須是「公開、公然」（oeffentlich ）之情形，但此所謂之「公開、公然」，與我國刑法上之「公然」概念並不相同，是指不確定的對象與不確定之人數能夠參與的情形，所重視的是對於參與者的範圍沒有限定，任何人都能夠依其意願參與，至於賭局是否公然地舉行，並非所問（參閱蔡聖偉，前揭文，第344 頁；另參閱李聖傑、潘怡宏編譯，德國刑法典，初版，第365 至366 頁），相較於我國賭博罪要件是在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，不論不特定之人是否可任意加入、參與賭博，上開德國賭博罪所謂「公開、公然」之解釋，反而近似我國刑法第268 條之聚眾賭博罪，蓋刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限（臺灣高等法院85年度上易字第7671號判決意旨可供參照），綜合兩國賭博罪構成要件之差異，可以發現：如果賭局是不特定人可自由加入，會提高行為人參與賭博之機會，招致之財產危險亦隨之升高，但我國賭博罪並不以此為要件，縱然在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之賭局不允許他人參加，依舊成立賭博罪，故我國賭博罪規範之對象距離德國學說所主張之財產危險，顯然較為疏遠，是以論者即指出：我國賭博罪之所以加上「在公共場所或公眾得出入之場所」此一賭博地點之要素，應是立法者考量賭博罪所要保護的是「善良風俗」，倘賭博此種「傷風敗俗」之行為隱密不彰，尚可忍受（按：如同前揭賭博罪立法理由：「在私宅賭博於社會秩序尚無大礙」），但若公然為之，便會敗壞人心而有處以刑罰之必要，如刑法妨害風化罪章當中，第234 、23
5 條有「公然」要件之規定，亦應基於類似之考量等語（參閱蔡聖偉，前揭文，第344 頁），洵屬的論。
四、準此，賭博罪之保護法益應為社會的公序良俗此一社會法益，行為人侵害的並非自身相關權益，而是影響他人乃至整體社會風氣。事實上，不論是否在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，賭博行為均有可能造成行為人僥倖心態、不事生產、甚至引發其他犯罪，那何以我國立法者以「在公共場所或公眾得出入之場所」此一賭博地點之要素作為賭博行為成罪與否之分界？誠如前揭高院座談會乙說所主張：「立法者應係考量在該等場所進行毒品，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣」等語，此方為賭博罪限於處罰「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之合理解釋，相對於此，高院座談會甲說卻主張：「刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。」等語，但其所論述的僅是「賭博行為」之不良後果，並非針對「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之「賭博罪」為立論，否則豈謂應適用刑法賭博罪之「在公園休閒聚賭，賭資寥寥數百元」會使參與者養成心存僥倖、不勞而獲之心態，但應適用社會秩序維護法第84條之「在非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所浪擲豪賭，賭資動輒數萬元」卻不會養成同樣心態？甚至依違反社會秩序維護法案件處理辦法第13條規定：「本法第84條所稱職業賭博場所，係指具有營利性之賭博場所而言。」可見社會秩序維護法第84條所處罰之「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之違序行為，必須賭博場所提供者基於營利目的而提供、設置該場所，始屬「職業賭博場所」（參本院81年6 月
1 日座談會結論及司法院第二廳研究意見），在此情形，參與賭博者多有一定成本之支出（必須讓賭場負責人「抽頭」），且既非公開聚賭，賭博者常有未必被查獲之僥倖心態，依常理，其賭博之規模、金額應非低微，相對於此，在「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物之「賭博罪」卻是公開為之，被查獲之風險甚高、場所提供者未必有營利意圖而抽頭（場所或許根本為「公共場所」，無所謂提供者可言），則賭客賭博之規模、金額實未必高於前者，甲說之立論，恐失諸輕重。
五、至於高院座談會甲說所主張「刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。」等語，姑不論是否可因為吾人無法忍受「近似犯罪」之行為，所以就算違反立法者原先之預設甚至構成要件之文義解釋，一概為避免處罰漏洞，竟透過司法解釋納入處罰之觀點，此有無僭越立法權限之質疑，單純比較所謂科技發展、賭博方式變異之前後情形，有無甲說所憂心之狀況：參司法院25年9 月25日院字第1536號解釋，司法行政部原呈內容：「打花會者祇購花會券，如買彩票然。其購券方法，即由代收花會者送至各家銷售，然後由花會總機關發表號碼或花樣以定輸贏。仍由代收花會者分送號單或花樣單於各家，如彩票公布號碼然。花會為祕密機關，並不當眾開彩。故購券者，不能認為在公共場所賭博。」可知依當時實務見解，認為代收花會者至各家銷售花會券，供民眾購券下注，輸贏結果仍由代收花會者送至各家，因為花會是秘密機關，並不當眾開獎，所以購券下注之民眾，並非在公共場所賭博。試問所謂「代收花會者」是否等同於今日之傳真、電話、網際網路等通訊方式？一樣都是賭客不必親自到場參與賭博即可遠距下注，何以時至今日，要將使用傳真、電話、網際網路等通訊方式列入賭博罪處罰之列？再從甲說結論觀察，亦有所疑義：所謂以傳真、電話、網際網路等通訊方式向組頭下注者即應論以賭博罪，那若行為人親自至組頭住處下注，是否仍然構成賭博罪？甲說所援引最高法院94年度台非字第108號判決意旨：「透過通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定。」本院贊同，但如此一來，根本之問題即在於：行為人究竟親自是到場簽賭或透過通訊或電子設備方式為之並非重點，因為縱使是賭客親自到場簽賭之情形，仍然必須判斷其簽賭之處所是否為「公共場所」或「公眾得出入之場所」。
六、按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異（司法院【79】廳刑一字第309 號、【77】廳刑一字第1611號函文可參），在行為人親自前往簽賭之情形固屬明確，簽賭之處所縱是組頭住家，若該住處供不特定賭客前往簽賭，已非單純之住宅，而成為公眾得出入之場所，但如果組頭住家並未提供讓不特定賭客自由進入，組頭僅是單純在家中接聽電話、傳真、或收受網際網路訊息等方式接受賭客下注，其與賭客間之賭博行為，是否仍在公眾得出入之場所進行？㈠部分實務見解認為：以電話簽賭會構成賭博，是因為組頭有
提供其家用電話（或傳真電話或下注網址帳號密碼資料）供賭客簽賭之主觀犯意，亦即有將電話或其他通訊資料公開給欲簽賭之不特定賭客，而使其住處或通訊資料在該等方式之下公開、形同使不特定賭客可以該方式就「下注簽賭」一事自由出入，獲得該資料且有犯意之不特定賭客亦果以此方式下注簽賭等語（參法務部法檢字第10504509180 號函文），但此見解將「賭博處所」供不特定人自由進出，擴張到「下注簽賭一事」供不特定人自由「進出」，是否已逾越文義解釋之範疇，非無疑義，且此種觀點，容易與上述德國刑法賭博罪「公開、公然」（oeffentlich ）之解釋混淆，詳言之，德國刑法賭博罪所謂之參與「公開、公然」賭博，係指該賭局處於不特定人可自由加入之狀態，猶如上開實務見解所稱「使不特定賭客就『下注簽賭』一事自由出入」，與我國刑法賭博罪之規範要件、目的迥異已如前述，我國賭博罪所關心之重點在於社會公序良俗之維護，要禁止行為人在「公共場所或公眾得出入之場所」賭博財物，以免他人觀見生效尤之心，至於該賭局是否可讓不特定人自由加入，並非所問，是以，對於我國賭博罪「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」要件之解釋，仍應回歸賭博罪保護法益作檢視。㈡高院座談會乙說主張：「判斷是否構成公然賭博罪，除賭博
場所之確認外，更須確定是否是不特定多數人均可共見共聞之狀態。」等語，本院同之，此應是基於賭博罪乃保護社會公序良俗，避免他人易於觀見賭博行為，而生對社會風氣敗壞之憂慮，甚至生效尤之心的當然解釋，但於此應於清楚辨別者在於：必先有「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物」之情事，方會再進一步判斷該賭博行為是否處於「不特定多數人均可共見共聞」之「公然」狀態，意即應基於罪刑法定原則、嚴格遵守文義解釋之立場，先確認行為人有在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物後，再本於賭博罪保護社會公序良俗之法益，目的性限縮賭博罪構成要件之適用，排除雖在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，但因為特殊個案狀況，該賭局並未達於不特定多數人均可共見共聞之公然狀態之情形，此理觀諸司法院25年1 月30日院字第1403號解釋文：「刑法第266 條第1 項之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。違警罰法第45條第1 款之行為，亦以於道路或公共處所為要件。故在住宅或店鋪內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與前開法條未符。」應明，詳言之，在此解釋文情形，賭博情事雖為公眾所易見（可謂「公然」），惟因賭博場所並非公共場所或公眾得出入之場所，仍無賭博罪之適用；但相對而言，縱使賭博場所屬公共場所或公眾得出入之場所，亦應基於保護法益作目的性限縮解釋，判斷行為人之賭博是否已達「不特定多數人均可共見共聞」之「公然」狀態（應採相同結論，可參閱張天一，新型態賭博方式於賭博罪章之適用問題─評臺灣臺北地方法院104 年度簡字第158 號判決暨臺灣高等法院104 年度上易字第1975號判決，月旦裁判時報，第72期，107 年6 月，第45至46頁）。
㈢準此，本院認為，鑒於以傳真、電話、網際網路等通訊方式
進行賭博之特殊性，在文義解釋之範圍內，可以認為有複數賭博處所。析言之，以網路簽賭為例，該線上簽賭網站之虛擬空間，可認為是行為人之賭博處所，此亦即最高法院94年度台非字第108 號判決所言：「所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種。」，除此之外，行為人利用電腦、手機連結上網進行賭博之「實際處所」（即使用電腦、手機之地點），亦合於文義解釋之「賭博處所」，但此時應該更進一步判斷，該等行為人雖同時在上開兩種處所賭博財物，但是否至少有一種處所是公共場所或公眾得出入之場所？如果有，則在該處所之賭博行為，是否處於不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態？就網站虛擬空間而言，是否不特定多數人均可連結上該網站（宛如公共場所或公眾得出入之處所），並見聞賭博之過程？就使用手機或電腦之實際處所而言，該處所是否為公共場所或公眾得出入之處所，如是，依行為人使用手機或電腦之實際狀況，是否不特定多數人得以見聞賭博之過程？
七、賭博罪行為階段之檢討：理解賭博罪關於「公共場所或公眾得出入之場所」之賭博處所的限制之後，有一個尚待補充的問題：賭博行為態樣多端，隨著賭博行為種類之不同，賭博行為有各式各樣的階段過程，是否賭博行為只要其中一部分是在「公共場所或公眾得出入之場所」進行，並且處於不特定多數人均可共見共聞之「公然」狀態，就可論以賭博罪？依賭博行為之態樣，○○○區○○○○○段：
㈠賭客下注，但下注之意思表示尚未到達組頭或雙方意思尚未合致：
在此情形，或有論者謂：賭客若在公共場所或公眾得出入之場所對外表達簽賭下注之意，該意思表達又處於不特定多數人得以見聞之公然狀態，對於社會之公序良俗亦有妨害，自應繩以賭博罪等語，惟賭博罪之保護法益固然是吾人解釋構成要件之重要參考，但終究不能失諸構成要件之文義解釋與涵攝範圍，而賭博罪處罰之對象係在公共場所或公眾得出入之場所「賭博財物」之行為，並非處罰在公共場所或公眾得出入之場所「談論、宣稱賭博」之行為（與此相較，德國刑法第284 條第4 項則有處罰「宣傳」公然賭博之行為，參閱李聖傑、潘怡宏編譯，前揭書，第365 頁），又賭博罪屬必要共犯中之對向犯，係2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（最高法院81年台非字第23
3 號判例要旨可資參照），當賭客雖已下注，但下注之意思表示尚未到達組頭或雙方意思尚未合致，組頭既然尚未參與賭博，賭客之行為僅屬賭博之預備或未遂，均非賭博罪處罰之對象，此觀諸司法院25年1 月30日院字第1401號解釋文：
「㈠丑某幫助開設花會之子某，向各處收集所押花會單及賭資，雖係幫助他人為賭博之行為，但花會單及賭資，係由各處收集而得，中途搜獲，尚未達賭博既遂之程度，依法不得沒收。㈡押打花會之寅某，攜帶已押花會單，前往花會場所押打花會，係賭博之預備行為，不能論罪。」應明。
㈡賭客與組頭達成簽賭之意思合致，並進行賭博至輸贏決定：
此等情形，應屬賭博行為無疑，但亦有區分不同賭博態樣判斷之必要，如把玩撲克牌、麻將、象棋等賭博方式，自是整個賭局都屬賭博行為；但如簽賭六合彩之情形，賭客下注而組頭接受下注、雙方意思合致之時，可認為是賭博行為，但下注完成之後，直到開獎之前，應無賭博行為可言，而開獎作為賭博輸贏之依據，自亦屬賭博行為之一部，不過所謂之「開獎」，應該限制於足以讓不特定多數人得以共見共聞、知悉「本次賭博」情事者為限，舉例而言，以球賽輸贏作為賭博標的，該球賽雖是在公共場所或公眾得出入之場所進行，其輸贏亦為不特定之多數人得共見共聞，但此是「球賽之輸贏」處於公然之狀態，而非「賭博之輸贏」處於公然狀態；又如簽注香港六合彩，該六合彩係香港合法經營之彩票（或依我國公益彩券發行條例所發行之公益彩券亦然），固然有在公共場所或公眾得出入之場所開獎、並為不特定多數人得以共見共聞之情形，但其「開獎」是「進行合法香港六合彩簽注」之開獎，而非謂凡以「香港六合彩開獎結果」為賭博標的之行為，其「開獎」亦隨之在公共場所或公眾得出入之場所進行而處於「公然」狀態，此應係基於賭博罪保護社會公序良俗之法益下之當然解釋，蓋不特定多數人雖然共見共聞香港六合彩之開獎過程，亦不會聯想到原來有私下賭盤以之作為賭博標的，或許更精確的說，也許會猜想有人以之作為賭博標的（如同公開球賽也有可能私下簽賭），但終究只是見聞者自己之臆測，而非行為人造成的影響。
㈢輸贏決定後，收受賭金之行為：
一般簽賭情形，常見輸贏結果揭曉之後，再由組頭支付彩金給賭客，或向賭客收受賭金之情形，此時交付、收受賭金之行為，是否屬於賭博行為之一部分？此從賭博罪與社會秩序維護法第84條處罰規定之區分，可以明顯辨別。質言之，「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物」之行為，僅屬社會秩序維護法第84條規定之違序行為而非賭博罪處罰之對象，如果行為人以賒欠方式，在非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物，試問是否會因為其之後償還賭資之地點在公共場所或公眾得出入之場所，其原本之違序賭博行為就變成賭博罪？又或者，私下進行之賭博行為，是否會因為事後公然催討賒欠之賭資（甚至是催討多年前的賭債），就變成賭博罪處罰之對象？答案顯然均為否定。由此可知，賭博罪設定之處罰範圍，只到賭博輸贏決定為止，蓋從賭博罪保護社會公序良俗的角度觀察，不特定共見共聞之多數人，也會認為賭博至輸贏揭曉之時已經終了，應認為賭博罪之法益侵害斯時已終局結束，屬於所謂「實質犯罪終了」（materielle Tatbeendigung）（概念可參閱薛智仁，相續共同正犯概念之商榷，月旦刑事法評論，第1 期，第103 頁）。
八、最高法院新近見解：上開賭博罪解釋之爭議，經檢察總長提起非常上訴，最高法院各以2 案判決表示見解：
㈠107 年度台非字第174 號判決（經列為最高法院具參考價值裁判）意旨：
⒈刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規
定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。
⒉關於賭博行為，刑法第266 條第1 項規定：「在公共場所或
公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第26
8 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1 條之1 規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9000元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266 條第1 項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266 條第1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
㈡108 年度台非字第148 號判決意旨則謂：
刑法第266 條第1 項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。
九、最高法院上述判決意旨之區辨：㈠實務有見解認為，最高法院上述判決立論之基礎事實不同，
107 年度台非字第174 號判決乃針對行為人透過其所設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至賭博網站賭博，因而認定此賭博活動及內容具有一定封閉性，屬一其他人無從知悉對賭情事之封閉、隱密空間，不具公開性，故非屬刑法第266 條第1 項前段之公共場所或公眾得出入之場所。相對於此，倘組頭提供其私人住宅供不特定之人得以出入賭博，該場所仍屬公眾得出入之場所，依108 年度台非字第148 號判決意旨，賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問，賭客仍應成立賭博罪（臺灣高等法院臺南分院108 年度上易字第324 號判決意旨可資參照）。
㈡惟本院認為，最高法院上述判決應有本質之差異：
⒈107 年度台非字第174 號判決謂：「於電腦網路賭博而個人
經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博」，相對於此，依照108 年度台非字第148 號判決意旨，組頭雖提供其私人住宅供不特定之人得以出入賭博，但組頭是以網路LINE通訊軟體之方式（僅雙方私訊）接受甲賭客下注，試問就「組頭與甲賭客之間的賭博」，是否屬於107 年度台非字第
174 號判決所稱在「一個封閉、隱密之空間」進行而他人無從得悉組頭與甲賭客之對賭情事？又如果組頭並非在已提供不特定之人得以出入賭博之住宅以LINE接受甲賭客下注，而是在其他未供人出入賭博之私人住宅收受LINE訊息，是否又非108 年度台非字第148 號判決意旨所謂之賭博罪？此差別之正當性何在？⒉108 年度台非字第148 號判決雖舉司法院院字第1371、1921
、4003號解釋意旨，謂「如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷」，而立論賭博場所如屬於公共場所或公眾得出入之場所，不論賭客是親自到場下注，或以電話、傳真、網路等方式，均屬賭博罪等語，惟應予辨明者在於，司法院院字第1371號解釋文係：「刑法第266 條第1 項所謂公共場所。
或公眾得出入之場所。不以法令所容許者為限。如供賭博用之花會場、輪盤賭場等。亦仍屬於公眾得出入之場所。賭博花會之人。雖不親自赴場。而由跑風者轉送押賭。但既係基於自己犯罪之意思。即應依照正犯處斷。」顯指「跑風者」與下注者因屬於賭博罪之共同正犯，下注者應對「跑風者」親自到場下注之行為負責，論罪結果乃與下注者親自到場（公眾得出入之場所）下注無異，下注者自應論以賭博罪。但不可忽視「跑風者」實有在公眾得出入之場所，與賭博經營者「為當面之接觸」（可參閱張天一，前揭文，第46頁），是否可比附援引至以電話、網路、傳真，根本無人與賭博經營者「為當面之接觸」之情形，不無疑義。
⒊本院認為，回歸刑法第266 條第1 項前段賭博罪之文義解釋
範圍，必須在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，始該當本罪，組頭雖提供私人住宅供不特定之人得以出入賭博，該處所雖屬公眾得出入之場所，但組頭與各別賭客間之賭博行為，是否一律在該處所發生？到場簽賭之賭客固無庸論，自然是在該處所與組頭進行賭博，惟以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體下注之賭客，是否亦在該處所與組頭對賭？以通訊軟體下注為例，組頭與賭客之賭博行為，根本不是發生在組頭提供之住宅，而是發生在通訊軟體、網路上的虛擬空間，此時其等之賭博處所是否屬於公共場所或公眾得出入之場所，要與組頭提供不特定之人得以出入賭博之住宅無關，他人縱使能自由出入該住宅，但如何能見聞發生在封閉、隱密之通訊軟體中之賭博情事，行為人如何能造成社會公序良俗之侵害？是應以107 年度台非字第174 號判決意旨為可採，不僅須辨明行為人賭博之「真正處所」（不問實體或虛擬空間）為何、是否屬於公共場所或公眾得出入之場所，更要本於賭博罪之保護法益，判斷賭博內容有無「公開性」。
十、結論：賭博罪處罰之對象，不僅行為人須在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，且其賭博行為必須為不特定多數人可共見共聞所足當之，而所謂賭博行為，包括賭客與組頭（莊家）達成賭博之意思合致，並進行賭博至輸贏決定為止，雖然以傳真、電話、網際網路等通訊方式進行賭博有其特殊性，而可能一次賭博行為，分別在虛擬空間（電話中、網路上）、實際處所（使用電腦、手機、電話等處所）同時進行，但仍然應該依照上開標準分別檢視，該等處所是否屬於公共場所或公眾得出入之場所，又賭博行為是否為不特定多數人可共見共聞之公然狀態（類似見解，可參閱臺灣高等法院104 年度上易字第1975號判決、103 年度上易字第1475號判決）。
陸、準此：
一、甲○○接受賭客簽注後，雖再以電話報號之方式告知上游組頭，惟甲○○與上游組頭間應成立圖利聚眾賭博罪之共同正犯，甲○○有如代理上游組頭接受賭客下注，是以向甲○○簽注之賭客是否成立賭博罪，仍應從賭客與甲○○間之簽注行為判斷。
二、本案甲○○住處並無法認定供不特定人自由進出簽賭，業如前述，該處所即非公眾得出入之場所，縱使採取108 年度台非字第148 號判決之見解，也難認被告撥打本案市內電話向甲○○簽注之行為成立賭博罪。
三、而依本院見解，被告以本案行動電話撥打本案市內電話向甲○○簽注之方式，雖然行動電話具有攜帶性，但檢察官並未舉證證明被告使用本案行動電話簽注的實際處所位在公共場所或公眾得出入之場所，並不能排除被告、甲○○使用（行動）電話之實際處所均非公共場所或公眾得出入之場所，如此自不符賭博罪賭博場所之要件，且縱使被告是在公共場所或公眾得出入之場所撥打電話，但就其單方之言論而言，只是著手賭博之行為，並非賭博行為本身，其與甲○○雙方達成賭博意思合致之處所應在「電話中」，故賭博行為之真正處所應是「電話中」，而一般電話通訊內容具有隱私合理期待（可參照通訊保障及監察法第3 條第2 項），他人並無法得知其等賭博之內容，就「電話通訊」此一虛擬空間而言，原則上（除非開啟擴音供不特定人見聞）並非公共場所或公眾得出入之場所，且此等電話中之賭博內容自欠缺公開性，難認合於賭博罪之構成要件。至於被告所簽賭之今彩539 ，雖然其開獎在公共場所或公眾得出入之場所為之，但此「開獎」是進行「符合公益彩券發行條例、合法之今彩539 」之開獎，而非謂凡以「今彩539 開獎結果」為賭博標的之行為，其「開獎」亦隨之在公共場所或公眾得出入之場所進行而處於「公然」狀態，理由業如前述，此部分也難以賭博罪相繩。
柒、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，並無法證明被告本案之賭博行為，有任何一部分是在公共場所或公眾得出入之場所進行（更不論是否處於公然之狀態），仍有合理懷疑之存在，與刑法第266 條第1 項前段賭博罪之構成要件不符，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。至於其所為是否符合社會秩序維護法第84條「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物」之處罰規定，則屬另外問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第五庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 108 年 9 月 5 日