臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度簡上字第43號上 訴 人即 被 告 楊建文上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國109 年5 月19日10
9 年度虎簡字第126 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：109 年度偵字第2447號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實楊建文意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
9 年4 月3 日晚間10時許，至雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，徒手竊取鍾金遠所種植之蒜頭85公斤（價值合計新臺幣【下同】3,400 元，業已發還給鍾金遠）得手後，將該批蒜頭放置在車牌號碼000-0000號自用小客車內。嗣經警於同日晚間11時許，在雲林縣○○鄉○○路之產業道路執行勤務，因而查獲上情。
貳、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告楊建文於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且同意當作證據使用，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於前揭時、地，徒手拔取被害人鍾金遠所種植之蒜頭，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：鍾金遠是我父親很要好的朋友，他之前有當面跟我說他們家有種蒜頭，如果需要的話，可以自己去拔，我有跟警察說這件事，但警察就說這是公訴罪，一定要移送法辦（本院簡上卷第68、69、79頁）；後改稱：鍾金遠是跟我父親楊鄉村說有需要蒜頭可以自己去拔，當時我在客廳看電視（本院簡上卷第150 頁）云云。經查：
一、被告於109 年4 月3 日晚間10時許，至雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，徒手拔取被害人所種植之蒜頭85公斤後，將該批蒜頭放置在車牌號碼000-0000號自用小客車內，嗣為警於同日晚間11時許，在雲林縣○○鄉○○路之產業道路執行勤務時查獲，並將該批蒜頭返還與被害人一節，為被告坦承不諱（警卷第7 頁、偵卷第9 、10頁、本院簡上卷第69、16
1 頁），核與證人即被害人鍾金遠證述之內容一致（警卷第12頁、本院簡上卷第140 、149 頁），並有雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第17至22頁）、贓物認領保管單（警卷第23頁）、現場照片（警卷第25至29頁）、雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權狀（警卷第24頁）、車輛詳細資料報表（警卷第30頁）、本院勘驗被告警詢及偵訊錄音光碟之勘驗筆錄（本院簡上卷第72、75、76頁）在卷可證，此部分事實，首堪認定。
二、就被告於前揭時、地拔取被害人之蒜頭前，有無事先徵得被害人同意一節，證人鍾金遠於警詢時證稱：我認識被告，但不知道姓名，也沒有很熟，我不要對被告提出竊盜告訴及附帶民事求償等語（警卷第12、13頁）；於本院審理時具結證稱：我有在種蒜頭，因為我跟被告父親楊鄉村的關係就像兄弟一樣，所以我有向被告的父親說如果有需要蒜頭爆香，可以自己去採收，但我沒有向被告說這些話，本案發生後，警察帶我到派出所做筆錄，但我有跟警察說我不追究等語（本院簡上卷第140 、142 至145 、147 頁）。勾稽被害人上開證詞，其始終未表示事前有允諾被害人可至其田裡拔取蒜頭，是被告至其田間拔取蒜頭為警查獲後，被害人至警局做筆錄時，方向警察表示不願追究此事，亦不欲對被告提出刑事及民事告訴，然而，被害人事前允許被告拔取其蒜頭，被告才加以拔取，與被告未得被害人同意即逕行拔取蒜頭，被害人事後方不予追究，此二者在法律上之意義大相逕庭，蓋前者具有阻卻竊盜罪構成要件之效力，後者僅能在認定被告之刑度時作為考量之依據，尚不能以被害人與被告之父為舊識，因見被告為自己認識之人，乃不願追究此事，即謂被告拔取蒜頭，事前已取得被害人之同意。實則，如被害人確有事先同意被告可以拔取其蒜頭，其至警局時，應會協助被告向警方澄清，然被害人至警局製作警詢筆錄時，並未替被告澄清，而僅表示不願追究，觀其本意，無非是其至警局後，發現竊嫌為其好友之子，因不欲被告受罰，乃不予追究，堪信被告拔取被害人之蒜頭，並未事先取得被害人之同意。況且，被告於本案發生後，並未隨即將此事告知其父，而是其父經過數日後，透過當地管區警察之告知，方得知被告涉嫌竊取被害人蒜頭一事，為證人即被告之父楊鄉村證述明確（本院簡上卷第152 、156 、157 頁），倘被告係透過其父事先徵得被害人之承諾，並無不於案發後，立刻向可以證明自己清白之父親求助，反而對其父親刻意隱瞞此事之理，被告此一行為情狀，更可徵其並未得被害人之事前同意，即逕自拔取被害人之蒜頭，則其主觀上係基於竊盜之犯意而為之，應屬明確。
三、被告經警查獲後，就其車上所載運蒜頭之來源，觀之其於警詢時供稱：（警察問：警方於109 年4 月3 日23時許，在雲林縣○○鄉○○村○○道路，發現你駕駛自小客車BDG-1027號停於路旁，行跡可疑而盤查你，即看見你車上載滿蒜頭是否正確？）正確。（問：你車上所載之蒜頭【整株】、車後方之蒜頭1 包【已剪去頭尾，剩蒜頭】是如何而來？）是我去竊盜而來的。（問：警方到達盤查你之前，你在該處做何事情？）我正在車後方以手將蒜頭，莖部及根部分離。（問：經警方查扣你車上蒜頭共8 大袋，共85公斤【其中1 袋已剪去頭尾，只剩蒜頭】，你於何時？何地？在處所竊取的？與何人？如何竊取？以何交通工具？）我約於109 年4 月3日約22時許，在雲林縣二崙鄉油車村某農地竊盜的，我自己
1 個人，我以手拔取蒜頭整株。駕駛自小客車BDG-1027號前往。（問：經你帶同警方前往竊盜地點，該處所地點經查為雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號，是否正確？）正確。
（問：你竊取蒜頭做何用途？如何銷贓？）是我自己要食用的。沒有銷贓（警卷第6 、7 頁）；於偵查中供稱：（檢察官問：警方在你車上扣到的八包蒜頭從何取得？）我去別人的田裡偷摘的。（問：你是否知道蒜頭是誰的？）知道，是遠親鍾金遠的。（問：所有偷的蒜頭是否都已經被查獲？）全部被查獲，也都還給被害人。（問：如何取得蒜頭？）徒手（偵卷第9 、10頁），可見被告始終未曾向警察、檢察官反應其拔取被害人之蒜頭，有事先徵得被害人之同意，反而明確一致供稱置於車內而為警查獲之蒜頭，係其於109 年4月3 日晚間10時許，在被害人之雲林縣○○鄉○○段000 地號土地，以徒手拔取之方式「竊取」而得，本院另勘驗被告上開警詢、偵訊錄音檔案（勘驗內容詳附表一、二所載，見本院簡上卷第72、74至79頁），亦見警察、檢察官詢問被告車內之蒜頭之來源，是否為其竊取所得之物，被告均未有所否認，亦無向警察、檢察官表示其拔取蒜頭，有事先獲得被害人之同意，是被告於警詢、偵查中之供述內容，實與證人鍾金遠前開證述之內容並無出入，亦可證明被告並未取得被害人事前允諾，即基於竊盜之犯意，而至被害人之田內拔取蒜頭。
四、被告辯解不可採之理由
㈠、被告雖辯稱其有事先徵得被害人之同意，方至被害人之田裡拔取蒜頭云云。然查，被告就其是如何徵得被害人之同意一節，於本院行準備程序時初供稱：鍾金遠是當面跟我說的等語（本院簡上卷第68、79頁），嗣於本院審理時改稱：鍾金遠是跟我父親講，當時我在客廳看電視等語（本院簡上卷第
150 頁），就同一事件有二種版本不同之說法，可信度已有疑慮。再者，被害人已明確證稱，其係至油車街上，向被告父親購買雞鴨時，向被告之父告知如有需要，可以至其田裡拔取蒜頭，並未向被告告知等語（本院簡上卷第142 、143、145 、147 、148 頁），顯與被告歷次之說法均無法勾稽一致，自難對被告為有利之認定。
㈡、證人楊鄉村固於本院審理時證稱：鍾金遠跟我說過好幾次如果有需要，可以去他的田裡拔蒜頭，我有向被告轉知鍾金遠有表示他種的蒜頭，如果我們有需要，就自己去拔等語（本院簡上卷第157 頁），然其就被告是如何得知可以拔取被害人所種植之蒜頭一節，所為之證詞與被告前開辯解皆有出入，顯係迴護被告之詞，尚不足證明被告於拔取被害人之蒜頭前，確實有徵得被害人之同意。
五、綜上所述，被告前開所辯，應屬卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告所為竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
二、是否構成累犯之說明
㈠、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1，刑法第47條第1 項定有明文，惟司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1 項規定為機械式之操作，以維憲法第8 條「應保障人民身體自由」之要求。
㈡、被告前因竊盜、毒品、傷害案件，經判處罪刑確定後，由臺灣高等法院臺中分院以106 年度聲字第2266號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，被告入監執行後，於107 年10月25日縮短刑期假釋出監，並於108 年5 月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上已符合累犯之要件，且觀之上開前案紀錄，被告前已犯有竊盜犯行，顯見其先前經歷竊盜案件之偵、審程序，無法對其產生警惕作用，故本院認被告於受有期徒刑之執行完畢後，
5 年內故意再犯與先前竊盜案件罪質同一之本案竊盜犯行，自應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並依法加重其刑。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告未事先徵得被害人之同意，即逕行拔取被害人種植之蒜頭，且拔取蒜頭之數量非少，所為殊值非難，惟念及被告已將所竊得之蒜頭返還與被害人，有贓物認領保管單（警卷第23頁）在卷可稽，被害人亦表示不願對被告提出竊盜告訴及民事求償（警卷第13頁），兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度，已婚，育有1 名就讀國小二年級之子女，目前與父母及小孩同住，現在以臨時工為業，收入不穩定之家庭生活經濟狀況，並考量檢察官對被告刑度之意見，被害人對此則表示：我沒有要追究（本院簡上卷第166 頁）等一切情狀，認原審量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，尚稱妥適。
四、被告本案犯行所竊得之蒜頭，業已實際合法發還給被害人，有前揭贓物認領保管單附卷可查，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、上訴駁回之理由原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項（原判決贅引第38條之1 第5 項），刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，論以被告犯刑法第320條第1 項之竊盜罪，並應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，暨敘明被告所竊得之蒜頭，固屬本案竊盜犯行之犯罪所得，惟已發還與被害人，爰依刑法第38條之1 第5 項之規定，不予宣告沒收或追徵，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官江金星聲請簡易判決處刑，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 蕭于哲
法 官 蕭孝如法 官 陳育良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾鈺仁中 華 民 國 109 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320 條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：【被告109 年4 月4 日偵訊錄音勘驗內容】①檔案名稱：109 偵1_000886_0000000000000in .264②勘驗內容：
錄影時間00：00至07：32：【一開始為人別確認、權利告知事項，就本案詢問內容從02：40至04：20，之後關於施用毒品部分略之】檢察官：警方在你車上扣到的8 包蒜頭是哪裡來的？被 告：我是去別人田裡摘的。
檢察官：偷的嗎？被 告：對。
檢察官：你知道你偷的蒜頭是誰的嗎？被 告：知道，是自己有點遠的親戚。算遠親。
檢察官：鍾金遠你認識嗎？被 告：認識。
檢察官：所有偷的蒜頭都被查獲了嗎？還是有一部分被處理
掉了？被 告：沒有都在哪裡。
檢察官：都被查獲了？被 告：對。還給失主了。
檢察官：你是用什麼工具偷摘蒜頭的？被 告：徒手。
附表二：【被告109 年4 月4 日第二次警詢錄音勘驗內容】①檔案名稱：0000000 楊建文竊盜案第二次②勘驗內容：
㈠被告於109 年4 月4 日上午以犯罪嫌疑人身分接受詢問時，
於畫面中僅出現上半身，戴著口罩，表情、動作一致出現於畫面當中，詢問者為男性員警，詢問過程語氣平和，且問題明確，被告均能清楚表達，精神狀況良好，沒有實問虛答或應和詢問者的情形，雖有若干問題僅以是、否等簡語答覆，或因被告回答音量較小，然稽之所詢問題前後問答，員警記載確符合被告前後答覆本意，並無任何扭曲失真之情事，或以問代答之情況，詢問過程中亦未見員警逼迫情況，且能聽見敲擊鍵盤的聲音。
㈡錄影時間00：00至36：32【一開始為人別確認、權利告知事
項、確認車牌號碼000-0000號自用小客車車籍等相關事項後，就本案詢問內容從10：00開始】員警：你車上所載之蒜頭，有整株的跟車後面一包蒜頭，那
時候你已經有剪去頭尾，那是怎麼來的？被告：那也是一樣那個，相同的。
員警：是你跟人家拿來的嗎？被告：嘿啊，跟人家拿的。
員警：是偷拿的喔？那警方到之前你在做什麼？被告：我在弄蒜頭啊。
員警：你用什麼在剪？昨天怎麼沒看到你在剪的東西？你怎
麼用？被告：用拉的啦。
員警：頭尾喔？被告：用手那個啦。
員警：頭尾你是用手摘修修掉喔？被告：嘿啊那是乾的。
員警：那尾部呢？被告：用手拉掉不用啦。
員警：你的蒜頭不是剪頭剪尾喔？被告：乾的用拉的。先拉乾的而已。
員警：用拉的乾的就起來了喔？被告：嘿啊。
員警：你在拉扯起來喔？被告：嘿啊。
員警：所以警方到之前，你在後面那拉…？被告：拉那個起來。那個乾的用拉的。
員警：警方查到你車上有蒜頭總共8 大袋，總共85公斤，其
中1 袋有去頭去尾了，只剩蒜頭，這些東西你在什麼時候，什麼地方偷拿的？被告：那裡的住址我不○道○鄉○○路啦。
員警：你是什麼時候，四月初三？被告：嗯。
員警：幾點？被告：10點。
員警：在哪？雲林縣二崙鄉油車村是嗎？被告：嗯。
員警：一個農地？被告：嗯。
員警：你跟誰？被告：自己。
員警：怎麼偷的啊？被告：用拉的。
員警：手用拉的都不用工具喔？被告：沒有，都沒有用工具。
員警：整株這樣拉的喔？被告：對。
員警：用什麼工具？開這台是嗎？開這台去嗎？被告：嗯。
員警：你帶警方去那個拔的地方，那個地方地點查起來是雲
林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號，有正確嗎？被告：正確。
員警：你偷那個蒜頭要做什麼用途？被告：要吃。
員警：蛤自己要吃？被告：嗯。
員警：自己要吃？你怎麼銷？被告：沒有銷。
員警：你吃這麼多，上次你去驗尿車上也有100 多斤，現在
又85斤，你是吃多大？本轄區及他轄近來有多起蒜頭遭竊盜案件，是否有你所竊盜的案件？被告：沒有。
員警：蛤？被告：沒有。
員警：沒有喔，你驗尿那天是什麼時候？被告：初一，不確定還要再查。
被告：那一天不是放在車上。
員警：不然在哪？被告：在地上。真的是家裡挖起來曬的，在地上曬。
員警：在你家前面嗎？被告：後面菜子啊。家裡空地。
員警：前空地怎樣？被告：後空地啦。
員警：在曬蒜頭？被告：家裡在曬的。家裡真的有田在曬。
員警：那時候曬多少，那不是你拿去賣了？被告：沒啦，那不是啦，那一些送給別人。
員警：還有人可以送喔。（再向在旁之員警詢問正確驗尿日
期）員警：那時候曬多少蒜頭？被告：一些而已員警：不是說100多斤？被告：沒有啦。
員警：昨天不是說那時候在你家曬100多斤？被告：在地上，在旁邊一點而已。沒有那麼多啦。
員警：那些蒜頭後來跑去哪裡？被告：後來家裡還有，在家裡。
員警：警方3 月30日通知你要驗尿，當時你家後面空地發現
在曬蒜頭，有正確？被告：嗯。
員警：那蒜頭怎麼來的？被告：家裡種的。
員警：那蒜頭後來去哪？被告：有一些送人，有的留在吃，那沒多少啦。
員警：你家都已經有蒜頭了，為什麼還有要偷別人的蒜頭？被告：吃藥頭腦不清楚。
員警：蛤？被告：自己吃藥頭腦不清楚。
員警：用毒品喔？被告：嘿啊。
員警：你是不是都拿蒜頭去賣？被告：沒有。
員警：用什麼價錢賣？被告：啊就沒有啊。
員警：你除了涉嫌這件竊盜案以外，還有涉嫌其他竊盜案嗎
？還是其他案件嗎？沒有嗎？還有一件毒品的喔？被告：嘿對。
員警：警方在你身上一支手機，車上儀表板一支手機？被告：嗯。
員警：那手機是誰的？被告：我的。
員警：門號多少？被告：0000000000。
員警：另外一支0000000000，這兩支是誰申請的？被告：我不知道。人家拿給我的。
員警：門號的名字你不知道，兩支你都不知道？被告：我不知道。
員警：你是跟人家買的還是怎樣？被告：朋友拿給我用的。
員警：都你在用喔？被告：嘿。
員警：你分別人何時開始用？0955這支何時開始用？被告：用一陣子。
員警：大概？被告：半年。
員警：半年喔，這支0906？被告：半個月。
員警：警方現因偵辦竊盜毒品案有必要檢視你所持用之手機
內容，LINE、臉書、微信、通話紀錄，你有願意嗎？被告：好。
員警：你跟竊盜案的被害人有認識嗎？有什麼親戚關係嗎？被告：稍微而已。
員警：是同村庄，還是有親戚關係？被告：同村莊而已。
員警：有仇恨或糾紛嗎？被告：沒有。
員警：以上所講的是否出於你自由意識下所說的？被告：對。
員警：有被刑求威脅等不正當方式問你這個筆錄嗎？被告：沒有。
員警：以上所說的有實在嗎？被告：有。
員警：有要補充什麼意見嗎？被告：沒有。