臺灣雲林地方法院刑事判決 109年度訴字第45號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林永利選任辯護人 黃俊仁律師被 告 潘怡虹選任辯護人 曾錦源律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第1705號、第1923號、第3704號、第4524號、第4548號），本院判決如下：
主 文【林永利】所犯罪名及宣告刑，詳如附表一編號１至４「罪名及宣告刑」欄所示。應執行有期徒刑拾伍年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【潘怡虹】所犯罪名及宣告刑，詳如附表一編號１「罪名及宣告刑」欄所示。
未扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
【林永利、潘怡虹】其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、林永利與其女友潘怡虹（二人已於民國108 年2 月22日結婚）明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟分別為下列犯行：
㈠、林永利、潘怡虹共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於107 年6 月23日12時16分至17時許，由林永利、潘怡虹持用未扣案VIVO廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張，下稱本案行動電話）與賴玉郎為如附表二編號１所示通話稍後，在佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院（下稱慈濟醫院）旁路邊某處林永利、潘怡虹所駕駛之某車輛上，無償轉讓海洛因1 包（未達淨重5 公克）予賴玉郎施用。
㈡、林永利意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同年6 月21日19時18分、19時31分許，持用本案行動電話與不知情之蔡樹嘉為如附表二編號２①②所示通話稍後，由蔡樹嘉駕駛不詳車號之車輛搭載毒癮發作之吳柚松，前往慈濟醫院某處路旁，林永利上該車後座，將海洛因1 小包交予吳柚松，經林永利同意賒欠購毒款新臺幣（下同）3,000 元而完成交易。嗣吳柚松於同年月29日某時，在慈濟醫院某處，將所賒欠之價金3,000 元償還林永利。
㈢、林永利基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同年6 月24日13時41分許，持用本案行動電話與吳柚松為如附表二編號３所示通話稍後，在慈濟醫院旁吉祥汽車旅館之停車場處，無償轉讓海洛因1 包（未達淨重5 公克）予吳柚松施用，以報答吳柚松將西瓜贈送予林永利當時罹癌於慈濟醫院治療中之姊姊。
㈣、林永利意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同年7 月2 日16時30分、33分、38分，持用本案行動電話與吳中民為如附表二編號４①②③所示通話稍後，在雲林縣臺西鄉及東勢鄉交界處附近之158 甲線道路邊，將海洛因1 小包販賣予吳中民，吳中民則給付3,000 元之價款予林永利收取而完成交易。
二、嗣於108 年3 月7 日6 時20分許，經警持本院核發之搜索票至潘怡虹位於雲林縣○○鄉○○村○○00號居處執行搜索，扣得海洛因2 包（由檢察官另案執行沒收銷燬完畢）、本案行動電話1 支、現金5,000 元（行動電話及現金由檢察官另案發還潘怡虹）而循線查獲。
三、案經彰化縣警察局彰化分局、員林分局及田中分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、證人賴玉郎於警詢時之供述，屬於刑事訴訟法第159 條第1項所規定被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告潘怡虹之辯護人既爭執該證據資料之證據能力（見本院卷一第105 頁），且查無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 所規定得為證據之情事，前開供述證據自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，除上述證據外，本判決後開引用除上開警詢筆錄外其餘被告林永利、潘怡虹以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告2 人及其等辯護人在本院審理中明示同意有證據能力（見本院卷一第105 頁、卷二第306 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，依前述規定，應認該等供述證據例外具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告林永利部分：
１、被告林永利就犯罪事實一㈠、㈢部分，於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵1705號卷第315 頁、第316 頁、本院卷一第96頁、第97頁、本院卷二第348 頁、第349 頁），與證人賴玉郎、吳柚松於偵訊及本院審理時之證述大致相符（見他卷第231 頁至第233 頁、第237 頁、第238 頁、本院卷二第12
1 頁至第151 頁、第307 頁至第318 頁），並有本院109 年
4 月24日勘驗筆錄1 份存卷可稽（見本院卷一第186 頁至第
196 頁），及如附表二編號１、３所示通訊監察譯文在卷可資佐證，足以擔保被告林永利之自白與事實相符，應值採信。
２、犯罪事實一㈡、㈣部分：被告林永利就犯罪事實一㈡部分，固坦承：有分別拿海洛因給吳柚松、吳中民，後來吳柚松有拿錢還我，吳中民也有拿錢給我等語（見本院卷一第103 頁、卷二第349 頁、第350頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我跟吳柚松是合資的，我們會一起去跟別人買，去古坑向「阿發」購買，由我先出錢去向人家買，回來之後，吳柚松如果沒有的話，就會向我拿；那天我跟吳中民相遇，我說我要去拿（海洛因），他說他也要，我順便幫吳中民拿，回來他才拿錢給我云云（見本院卷一第97頁、卷二第349 頁、第350 頁）。辯護人則以：被告坦承在各案發日有跟吳柚松、吳中民碰面，也有交付毒品，但證人吳柚松、吳中民於審理時明確證述與被告林永利交付毒品時，都是基於共同合資買賣，給付代墊款的意思，證人吳柚松、吳中民跟被告林永利之間，沒有任何買賣毒品的意思及行為，被告林永利主觀上也沒有意圖營利，至多只是幫助施用，並無任何販賣毒品的犯罪行為；檢察官除證人之證述外，並沒有其他的舉證，而通訊監察譯文雖是補強證據，但譯文仍是證人陳述內容的一部分，不是一個獨立的證據，沒有任何補強證據的作用云云為被告置辯（見本院卷二第358 頁、第359 頁）。經查：
⑴、被告林永利確有於附表二編號２、４所示時間，以本案行動
電話與蔡樹嘉、吳柚松、吳中民聯繫，嗣後蔡樹嘉搭載吳柚松前往與被告林永利見面、被告林永利確有與吳中民見面，被告林永利交付海洛因予吳柚松、吳中民，且有收取各3,00
0 元等情，業據證人蔡樹嘉於本院審理時之證述，且亦為被告林永利供承在卷（本院卷一第103 頁、卷二第349 頁、第
350 頁），復有本院109 年4 月24日勘驗筆錄1 份（見本院卷一第199 頁至第209 頁）、如附表二編號２、４所示之通訊監察譯文在卷可查，上情堪可認定。
⑵、就犯罪事實一㈡部分：①證人吳柚松於警詢時證述：行動電話0000000000是我在使用
，附表二編號２①②是蔡樹嘉駕車載我前往慈濟醫院時，持我的行動電話與林永利聯繫，於聯繫後約10分鐘，林永利與潘怡虹在慈濟醫院後面停車場，坐上蔡樹嘉駕駛之自小客車後座，我坐在副駕駛座上，林永利拿1 包海洛因給我，我以賒帳3,000 元之方式向他購買，我當時因藥癮發作，林永利下車後，我隨即在車內施用海洛因；0000000000之行動電話是我同事吳德源借我使用的，附表二編號２③是我與林永利之通話，內容是林永利向我索討我這次向他購買海洛因時所賒欠之3,000 元款項，我於107 年6 月28日領薪水，所以我記得是在隔天有到慈濟醫院還款給林永利等語（見偵1705卷第67頁至第70頁、第101 頁至第104 ）；於偵訊時證述：當天因為蔡樹嘉有車且他精神狀態良好，所以我請他開車載我到慈濟醫院旁，我坐在副駕駛座，林永利、潘怡虹一起上到我們的車後座，林永利剷3,000 元的海洛因給我，因為我們是30幾年的好友，所以他沒有現場跟我收錢，我現場就有施打，的確有海洛因的效果；我與林永利於附表二編號２③，他所講到的禮物就是在叫我將賒欠的3,000 元買海洛因的價款拿過去給他，我於28日領錢，29日我才去慈濟醫院把3,00
0 元給林永利等語（見偵1705卷第77頁、第78頁、第107 頁）；於本院審理時證述：107 年6 月21日，蔡樹嘉開車載我一起去找林永利，是為了拿海洛因，當時我毒癮發作，是蔡樹嘉拿我的手機打給林永利，到了大林慈濟醫院的停車場後，林永利、潘怡虹就進到車子的後座，我當時有從林永利手上拿到海洛因，林永利直接在車上拿給我；會記得26日打電話、28日領錢、29日交錢是因為那是我公司領薪水的日子等語（見本院卷二第120 頁至第151 頁）。本院審酌證人吳柚松與被告林永利並無恩仇怨隙，此經證人吳柚松證述甚詳（見本院卷二第136 頁），且證人吳柚松於偵查及本院審理時，經告知具結義務及偽證處罰後，仍願意具結指證被告林永利「販賣」毒品，以刑事責任擔保其證言之真實性，在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下，自當據實陳述，衡情證人吳柚松證稱與被告林永利為好友，實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告林永利之動機及必要，再衡以證人吳柚松證述其向被告林永利購買海洛因之時間、地點、交易過程等交易情節，證述均屬一致且具體明確，與毒品交易常情並不相違，亦無故意誇大情節之情形。再者，附表二編號２③通訊監察譯文中，吳柚松提及下班要去找被告林永利，被告林永利則回以「那就要帶禮物過來」，經吳柚松於偵訊時結證被告林永利所指的禮物就是買海洛因賒欠的3,000 元價款，並證述其工作薪資係於28日領取，衡情，每月薪資發放日期之記憶當屬清楚深刻，則吳柚松確實得以清楚記憶因於28日領薪資，29日去慈濟醫院將3,000 元給林永利，被告林永利復自承確有收取3,000 元，從而，被告林永利交付海洛因1包予吳柚松，吳柚松於28日領薪水後，於29日交付3,000 元予被告林永利之事實，應屬非虛。
②證人蔡樹嘉於警詢證述：107 年6 月21日我開車載吳柚松前
往慈濟醫院，附表二編號２②是我拿吳柚松的手機與林永利聯繫後約10分鐘，林永利與潘怡虹2 人在慈濟醫院後面停車坐上我開的車後座，吳柚松當時坐在副駕駛座與他們夫婦交談，雙方交談約5 分鐘，林永利、潘怡虹就下車離去，在他們離去之後，我看到吳柚松手上有1 包海洛因，他當場拿出針筒將海洛因摻水注射入手臂，我則開車載他回住處，我沒有看見吳柚松拿多少錢給林永利、潘怡虹購買毒品等語（見偵1705卷第45頁至第49頁）；於偵訊時證述：附表二編號２②是途中吳柚松請我幫他撥電話，我才打電話問林永利人在哪，林永利說他在慈濟醫院旁的停車場，我就開車過去，本來要出發前，吳柚松身上沒有海洛因，只有帶1 包糖，也有帶1 個針筒，因為我們出發去找林永利時，吳柚松的藥癮就已經發作，抵達交易地點後，林永利與潘怡虹進到我車內後座，吳柚松坐在副駕駛座轉頭與林永利交談，林永利有跟吳柚松講「你真的要打成這樣？」意思就是身體這麼不舒服，大約交談5 分鐘，林永利、潘怡虹就下車離去，吳柚松當場將海洛因摻糖裝入針筒內注射，我不知道林永利給吳柚松的海洛因是送他還是賣他，在整個過程中我沒有看到吳柚松掏錢出來等語（見偵1705卷第57頁至第59頁）。於本院審理時證述：當天吳柚松感覺起來怪怪的，感覺是藥癮發作，出發前我有看到1 包東西，吳柚松說是糖粉；記憶中我那天拿吳柚松的電話與林永利聯絡約10分鐘後，林永利、潘怡虹在慈濟醫院停車場坐上我車後座，當時吳柚松坐在副駕駛座，我在駕駛座玩手機，沒有注意到吳柚松轉頭跟林永利聊什麼，也沒注意他有無跟潘怡虹講話；我確實在回程中有看到吳柚松在車上施打海洛因，但我沒有過問海洛因是如何來的，也沒有看到吳柚松拿錢出來；林永利有問吳柚松：「你真的要打成這樣嗎？」這對話我印象蠻深刻的等語（見本院卷二第
154 頁至第165 頁）。證人蔡樹嘉對於當日搭載毒癮發作之吳柚松前往慈濟醫院找被告林永利拿海洛因，吳柚松自行攜帶1 包糖及針筒，與被告林永利見面後，吳柚松即有海洛因當場加以施用等情證述堅定不移，與吳柚松上開證述一致，堪可採信。
③被告林永利辯稱跟吳柚松是合資的，會一起去古坑向「阿發
」購買云云。惟按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參照）。證人吳柚松於本院審理時雖證述：我有在施用海洛因、安非他命，我在107 年時是到嘉義向一名叫「大輪」的人購買毒品；在107 年那段期間我有拜託林永利跟我去拿過2 、3 次毒品，都是我們2 人一起去斗六買的，我們一起去「大輪」的屋子內跟「大輪」買毒品，當時給了1 、2,000 元，我忘記是把錢交付給誰；我曾經跟林永利一起去找「大輪」買毒品，我不曾向林永利購買毒品，林永利也不曾拿毒品賣我，我也不會跟林永利一起去找「阿發」買毒品等語（見本院卷二第121 頁至第129 頁）。
已見證人吳柚松所述毒品上游與被告林永利所述歧異，其等證述為合資購買，令人起疑，且證人吳柚松於歷次偵查證述時，均未曾提及此重要情節，顯為臨訟迴護被告之詞。況吳柚松當日毒癮發作（已無法自行駕車而由蔡樹嘉搭載之程度），通訊監察譯文為蔡樹嘉詢問被告林永利所在之處，全未提及吳柚松與被告林永利間之出資金額，及各自可獲得之海洛因數量為何，此與一般購毒者若係合資購買，大多會計較各自購得毒品之數量，並依出資比例分配毒品數量之情形已屬有別，無從認為被告林永利與吳柚松合資購買毒品。從而，被告林永利對於本案毒品之交易，係唯一取得毒品來源之人，被告林永利係自己獨立接受買家吳柚松購毒之要約，直接交付毒品予吳柚松嗣後並收取價金，自屬被告林永利自己之單獨販賣行為。被告徒於事後辯稱係與吳柚松合資購毒云云，並不足採。
④證人吳柚松於本院審理時雖翻異前詞證述：這次林永利直接
在車上拿給我，他說要請我的，沒有收錢，29日我也沒有去醫院將3,000 元拿給林永利；會記得26日打電話、28日領錢、29日交錢是因為那是我公司領薪水的日子，但6 月26日是我叫林永利請我施用，之後領錢是因為我們之前一起買海洛因時我有欠他錢，至於是哪次買海洛因欠下的我就忘了；警詢是警察叫我隨便講等語（見本院卷二第120 頁至第151 頁）。細譯吳柚松於偵查時證述內容，其針對員警、檢察官所詢問被告林永利本案犯行固為前揭不利於被告林永利之供述，然就被告林永利犯罪事實一㈢究有無收取價金，為販賣或無償轉讓，則未為不利於被告林永利之指訴，吳柚松顯可區辨兩者不同，且吳柚松與被告林永利20多年交情（見他卷第
238 頁、本院卷二第121 頁），核無所謂因報復心態於偵查時故意誣指被告林永利之情，被告林永利亦自承有收取3,00
0 元價款，則吳柚松於本院審理中所為上述證言，當屬事後坦護被告之詞，不足採信。
⑶、就犯罪事實一㈣部分：①證人吳中民於警詢時證述：附表二編號４是我與林永利之通
話，是我要向林永利購買海洛因，在我的養雞場（雲林縣臺西鄉縣道158 甲線路邊），我與林永利以銀貨兩訖方式由林永利交付海洛因1 包給我，我則交付3,000 元給他，這次毒品交易成功等語（見他1368卷第157 頁至第162 頁）。於偵訊時證述：附表二編號４通話後約1 個鐘頭內我們就在我的養雞場（雲林縣臺西鄉縣道158 甲線路邊）碰面，當時我騎乘機車先抵達，林永利開車獨自前來，我們雙方下車後在路邊，我跟林永利以一手交錢一手交貨的方式交易海洛因，我交付他3,000 元，他交給我袋裝海洛因，我到家後才將海洛因捲進香煙內施用，我感覺有施用海洛因的效果，但效果不佳；電話內林永利提到的「1 加1 」、「你那個都摻過」分別是指毒品以1 比1 的方式摻糖，以及抱怨他的毒品都有摻過糖，品質不好，我跟他抱怨完他就罵我很盧還罵我白癡；我的毒品是林永利買的，但我不知道他的上游為誰，也不知道林永利是否藉此在賺錢等語（見他1368卷第187 頁、第18
9 頁）。於本院審理時證述：當天跟林永利拿3,000 元的海洛因，一手交錢一手交貨；我不知道他的毒品是跟誰拿，我沒有問過他，當時除了林永利之外，沒有其他管道可以拿到毒品等語（見本院卷二第165 頁至第180 頁）。證人吳中民明確證稱被告交付海洛因1 包，並同時交付3,000 元，其並無其他毒品來源，也不知林永利之毒品來源等情節，顯非憑空虛捏，其與被告又無怨隙（見本院卷二第174 頁、第175頁），且知悉若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，誠無必要冒刑法偽證重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之必要，被告林永利亦供述當天吳中民有給付3,00
0 元等語（見本院卷二第350 頁）相符，則被告交付海洛因予吳中民，吳中民同時給付3,000 元給被告林永利之事實，應屬信實，堪以採信。
②因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，
以電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108 年台上字第1748號判決意旨參照）。查附表二編號４①所示通訊監察譯文吳中民說「電話怎麼沒有在接？」「打LINE怎麼沒有接？」等語，被告回覆「你是誰啦」，經吳中民重複回答3 次名字後，被告始辨識出發話對象為吳中民，嗣吳中民主動提及「我臺中的朋友要下來，他7 點到虎尾啦，我要去載他，你聽的懂嗎？」被告答稱「喔好啦，等一下我彎一下」「來得及啦，我等一下我發落【臺語】錢，我去找人家」，可見吳中民於通話前雖有以LINE通訊軟體聯繫被告林永利，但未聯繫上被告林永利，被告林永利才未能在通話第一時間辨識出吳中民，又係吳中民先告知被告林永利要去接臺中來的朋友，被告林永利才回應要去籌錢找人家（應係毒品來源），堪認其等間之對話內容係吳中民要毒品海洛因，被告林永利籌錢取得毒品後交付予吳中民，吳中民於此通電話才聯繫上被告林永利，則吳中民於本院審理時證述及被告林永利供述於通話前稍早有在途中巧遇云云，與上開譯文內容不符，難以採信。復於3 分鐘後，被告林永利打電話給吳中民告知路線及馬上抵達，5 分鐘後再次通話，被告林永利「你車子停在溝邊嗎」，吳中民答覆「嗯」，已見吳中民已抵達約定地點，2 人見面後即為上開交付海洛因及價金之海洛因交易行為，堪可認定。
③被告林永利辯稱係與吳中民合資購買海洛因云云，惟查吳中
民明確證述不知被告林永利毒品上游，可知被告林永利與吳中民的交易情形，均是由被告林永利自行與上游毒販接洽，且未曾主動邀約吳中民一起前往面見藥頭，吳中民係將價金交給被告林永利，而由被告林永利直接交付毒品予吳中民，吳中民對於毒品來源為何，及被告向上游毒販購買毒品的數量、金額實際究竟為何，吳中民全然不知。吳中民向被告林永利取得毒品之數量及交易之價金，其約定僅存在於被告林永利及吳中民之間，其2 人間係立於賣方與買方，明顯已具有買賣毒品的外觀；況依上開譯文所示，未見被告林永利與吳中民間有就合資模式、各自出資金額進行討論，亦無隻字片語提及被告林永利與吳中民一同購毒之情節或購得毒品分配之比例，無從認為被告林永利係欲與吳中民合資購買毒品。是被告林永利對於本案毒品之交易，係唯一取得毒品來源之人，被告林永利係自己獨立接受買家吳中民購毒之要約，直接向吳中民收取價金，並交付毒品予吳中民，自屬被告林永利自己之單獨販賣行為，是被告及辯護人前揭所辯，無足憑採。
④證人吳中民於本院審理時雖證述：我當天第一次與林永利相
見時，就是在158 線，我遇到林永利，我問他要去哪裡，他說要去拿東西，我說我身上沒有錢，請他順便幫我拿3,000元回來，回來我再拿錢，林永利答應我，之後他交付給我毒品的中間過程就打了附表二編號４這幾通電話；警詢時會跟警察講我跟林永利購買海洛因，是因為那時候我趕著去雞場，為了快速做筆錄解決，警察說的我就做，怎麼知道會演變成這樣等語（見本院卷二第165 頁至第180 頁）。惟證人吳中民上開證述與被告路上巧遇情節已與附表二通訊監察譯文不符，業如上述，且其於偵查時對此情節隻字未提，復於檢察官偵訊時為一致之證述，其既與被告林永利無仇隙，當無僅為趕赴養雞場而捏造對被告林永利不利之證述，故其於本院審理時所為上開證述，顯為附和被告之迴護之詞，自不足採。
⑷、被告林永利就犯罪事實一㈡、㈣主觀上具有營利意圖：
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。經查：本案被告林永利就上開販賣海洛因予證人吳柚松、吳中民之過程中，既係以上開有償之方式，交付毒品後向渠等收取金錢，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，而販賣毒品罪刑甚重，其行為極具高度風險性，衡情其應不致於甘冒罹犯重典之風險，其間自係有利可圖，方會為上開犯行。復參酌本案又無其他積極事證可認被告林永利係以同一價量轉售或無償贈與海洛因，故認定其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開說明，可認被告林永利此部分均係出於營利之意圖無訛。
㈡、被告潘怡虹就犯罪事實一㈠部分：被告潘怡虹就此部分之犯罪事實固坦承：有於附表二編號１所示時間與賴玉郎通話（見本院卷一第103 頁），惟矢口否認有何共同轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：當時林永利在開車，叫我幫忙接電話，我不知情，抵達慈濟醫院後，我就上樓照顧大姑，被告林永利與賴玉郎見面時，我不在場云云（見本院卷一第100 頁、第102 頁、卷二第352 頁）。辯護人則以：證人賴玉郎在審理時證述他是施用被告林永利剩餘的毒品，整個過程跟被告潘怡虹沒有關係，被告潘怡虹就交付毒品事宜無決定權，也未參與，至於賴玉郎曾證述印象中被告潘怡虹有坐在駕駛座部分，應該是他跟之前的記憶混淆，其實潘怡虹應該沒有在現場，請求為無罪之諭知云云（見本院卷二第359頁、第360頁）。經查：
１、被告潘怡虹確有於附表二編號１②⑤⑦所示時間以本案行動電話與賴玉郎聯繫等情，業據被告潘怡虹供承在卷（見本院卷一第103 頁），復有本院109 年4 月24日勘驗筆錄1 份（見本院卷一第186 頁至第195 頁）及如附表二編號１②⑤⑦所示之通訊監察譯文在卷可查，首堪認定。
２、證人賴玉郎於偵訊時證述：附表二編號１通話內容是我開車抵達慈濟醫院時，我找不到林永利及潘怡虹，我打電話給他們，他說他們已經在醫院後方，我將車停好走到醫院後方，但仍找不到他們，我便走回我的車子停放處，發現他們的車子停在我車子旁邊，我即從後座進到他們車上，上車時我看到駕駛坐有1 位女性（即潘怡虹），林永利坐副駕駛座，我看到1 包海洛因放在車子打檔處的中央臺，原本要跟他們說想以賒帳的方式購買，話還沒說出口就有他人來到車子駕駛座外，林永利揮手叫我離開，我離開時潘怡虹有叫我，但我沒理他就先離去了；在通話中我們沒有提到毒品的交易，但他們聽我聲音就知道我藥癮發作，見面目的就是要拿藥，只是是用買的或用送的，本次交易的海洛因應該算是送我的等語（見他第1368號卷第231 頁至第233 頁）；於本院審理時證述：107 年6 月23日我有在慈濟醫院跟林永利見面，潘怡虹坐在駕駛座，林永利在副駕駛座，我坐後座，林永利在施用，他將剩下的海洛因放在排檔桿旁邊箱子上，我就把它拿過來，後來有人來，我就說我要走了，我有聽到潘怡虹說「喂、喂」，我不知道是不是在叫我，但我沒有理她就離開，我跟林永利拿一點點而已，因為我沒有錢可以給他，我離開後才施用等語（見本院卷二第306 頁至第314 頁）。本院審酌證人賴玉郎與被告潘怡虹並無恩仇怨隙，且證人賴玉郎於偵查及本院審理時均經告知具結義務及偽證處罰後，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，在負擔偽證重罪處罰之心理壓力下，自當據實陳述，衡情證人賴玉郎實無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告潘怡虹之動機及必要，再衡以證人賴玉郎於檢察官訊問及本院審理時，就其該次取得海洛因之時間、地點、被告潘怡虹在駕駛座、林永利在副駕駛座，其坐於後座，並在排檔桿處拿取海洛因後，因有他人到場，其先行離開之過程等情節，證述均屬一致且具體明確，且與常情並不相違。觀諸附表二編號１⑤所示通訊監察譯文，被告潘怡虹明確告知「你過來啦」、「車門沒有鎖啦，我在我們的車啦」；編號１⑥所示通訊監察譯文賴玉郎再次跟被告林永利確認所在地點；約1 小時後，編號１⑦所示通訊監察譯文，被告潘怡虹（受話）「我們在後面這裡」、「我們在這裡，你來旁邊就好」，足見被告潘怡虹多次提及自己也在車上，可認案發時被告潘怡虹確實在車內，被告潘怡虹所辯當時不在場云云，顯非事實，難以採信。
３、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號、101 年度台上字第1242號判決意旨參照）。參酌附表二編號１①所示通訊監察譯文，賴玉郎「在家等我，我過去啦」，被告林永利回覆「你如果要的話，等一下直接過去醫院」，已見賴玉郎係為取得毒品始打電話約定見面地點；且賴玉郎與林永利為多年朋友（見本院卷二第307頁），被告潘怡虹與林永利當時為男女朋友，被告潘怡虹應知悉賴玉郎約見面之用意，才會在如附表二編號１②③約2、3 小時後，由被告潘怡虹（發話）2 次詢問賴玉郎所在之處；附表二編號１⑦最後於17時許，由被告潘怡虹接聽電話並回覆「我們在這裡」，過程中未見被告潘怡虹質疑賴玉郎之來意，可見被告潘怡虹明確知悉賴玉郎約見面之目的，且亦有與賴玉郎見面之意，始會多次告知賴玉郎【我們（即與林永利）】所在地點，讓賴玉郎順利尋得而見面，均已明確顯示被告潘怡虹負責接聽約定毒品交付地點，再由被告林永利提供並交付毒品，被告潘怡虹以此方式參與轉讓毒品罪構成要件中之聯絡毒品交付事宜，是應認被告潘怡虹、林永利
2 人基於轉讓毒品之意思聯絡，而為轉讓毒品行為之分擔，均為共同正犯。被告潘怡虹及辯護人之主張，無足憑採。
㈢、綜上，本案事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告林永利行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月即000 年0 月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後之法定刑提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告。而修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，修正後之規定並未較有利於被告。是依刑法第2 條第1項前段規定，本件自應適用被告林永利行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項之規定論處。
㈡、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告林永利就犯罪事實一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條第8 條第
1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡、㈣所為，均係犯修正前同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告潘怡虹就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告林永利販賣、轉讓第一級毒品海洛因因而持有海洛因之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告林永利、潘怡虹就犯罪事實一㈠所示之轉讓第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告林永利所犯4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈤、刑之加重與減輕：
１、被告林永利前因公共危險案件，經臺灣宜蘭地方法院以107年度交簡字第155 號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年
6 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第258 頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯。參照司法院釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告林永利所犯前案之罪質雖與本案不同，然其前案經判決確定並執行完畢後翌日、1個月內即再犯本案4 罪，足見其對於刑罰之反應能力較為薄弱，猶有矯正之必要性，認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰就被告林永利所犯上開
4 罪，除販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
２、被告林永利有無修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：
⑴、被告林永利於偵查及本院審判中均坦承有犯罪事實一㈠、㈢
所示犯行，自均有上開減輕規定之適用，爰依上開規定分別減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
⑵、按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院109 年度台上字第1693號判決意旨參照）。被告林永利就犯罪事實一㈡、㈣部分，於偵查及本院審理時既否認有何營利之意圖，揆諸前開說明，即與毒品毒品危害防制條例第17條第2 項所定「自白」之要件不符，而無該條減刑適用之餘地，併此說明。
３、販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林永利所為犯罪事實一㈡、㈣販賣第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑或無期徒刑，且別無減輕事由，則其法定最低刑度即為無期徒刑，雖其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，且犯後否認犯罪，本應予嚴正非難，然考量被告林永利販賣海洛因之對象僅吳柚松、吳中民2 人，販賣金額均僅為3,000 元，屬於零星交易，並非大量散播毒品之情況，被告林永利販賣海洛因之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，倘處被告林永利法定最低刑度「無期徒刑」，自屬過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰就被告林永利犯罪事實一㈡、㈣所示販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，分別審酌：
１、被告林永利前曾因幫助施用第一級毒品案件，經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷二第257 頁），素行難認良好，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣、轉讓毒品之行為，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，所為誠值非難；兼衡被告林永利販賣、轉讓毒品之數量均屬微少、獲利非豐；酌以被告林永利矢口否認販賣第一級毒品犯行，就轉讓毒品部分坦承犯行之犯後態度，暨衡酌被告林永利自陳國中畢業之智識程度，業工，日薪2,000 元（見本院卷二第352 頁、第353 頁），暨被告各次販賣、轉讓毒品之數量、金額等一切情狀，分別量處如附表一編號１至４罪名及宣告刑欄所示之刑。末衡酌被告林永利所犯如附表一各編號所示各罪中，所侵害者均為國民健康之社會法益，犯罪時間係於107 年6 、7 月間所為，相隔時間非長、手法相近、犯罪地點非廣，毒品擴散對象不多，若就被告林永利各罪宣告刑予以累加執行，刑責恐屬過苛，故斟酌被告林永利犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5 款之規定，就附表一編號１至４所示罪刑定應執行之刑如主文所示。
２、被告潘怡虹於本案犯行前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷二第266 頁），明知施用毒品有害身心健康，竟仍轉讓戕害身心之海洛因，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，酌以被告潘怡虹矢口否認轉讓第一級毒品犯行，暨衡酌被告潘怡虹自陳高中肄業之智識程度，業工，月收入約2 至3 萬元（見本院卷二第353 頁、第354頁），暨被告潘怡虹並非海洛因提供者，居於次要角色，轉讓毒品之數量微少等一切情狀，量處如附表一編號１罪名及宣告刑欄所示之刑。
㈥、沒收：
１、未扣案之VIVO廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張），係被告潘怡虹所有供聯絡本案如附表一編號１所示轉讓第一級毒品所用之物，此為被告2 人於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第331 頁、第332 頁），且有如附表二所示通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項，於被告潘怡虹犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、被告林永利就犯罪事實一㈡、㈣所示取得之販賣毒品價金3,
000 元、3,000 元，合計6,000 元，為被告林永利所有之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定於被告林永利犯行項下宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告林永利、潘怡虹意圖營利，基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，持用本案行動電話於107 年6 月28日12時39分、51分與黃文奇為附表三所示通話稍後，在雲林縣麥寮鄉臺61線快速道路麥寮交流道附近某自用小客車上，林永利將海洛因1小包，以2,000 元之代價，販賣予黃文奇。
二、被告潘怡虹意圖營利，基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，與被告林永利共同為犯罪事實一㈡所示販賣海洛因予吳柚松之行為。
三、被告潘怡虹共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，與被告林永利共同為犯罪事實一㈢所示轉讓海洛因予吳柚松之行為。因認被告林永利違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌；被告潘怡虹違反毒品危害防制條例第
4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，自不得遽為不利被告之認定；於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告林永利、潘怡虹涉犯上開販賣、轉讓第一級毒品犯行，係以證人黃文奇、吳柚松於警詢及偵訊時之證述，及附表二編號２、３、附表三所示通訊監察譯文為其主要論據。
肆、訊據被告林永利固坦承：確有於附表三所示時間，以本案行動電話與黃文奇聯繫等情，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予黃文奇之犯行，辯稱：通話後，我沒有去等語（見本院卷一第96頁、卷二第349 頁）。被告潘怡虹亦堅詞否認有何販賣、轉讓第一級毒品海洛因予黃文奇、吳柚松之犯行，辯稱：我都沒有前往、我不在場等語（見本院卷一第100頁、卷二第351 頁）。經查：
一、公訴意旨認被告2人共同販賣海洛因予黃文奇部分：
㈠、被告林永利確有於附表三所示時間以本案行動電話與黃文奇聯繫等情，業據被告林永利供承在卷（見本院卷一第97頁），並有本院109 年4 月24日勘驗筆錄1 份（見本院卷一第19
7 頁）及如附表三所示之通訊監察譯文在卷可查，先堪認定。
㈡、證人黃文奇於警詢時證述：附表三是我與林永利之通話，內容是我要向林永利購買海洛因，通話後在雲林縣麥寮鄉臺61線（下稱臺61線）麥寮交流道附近，林永利駕車載潘怡虹到現場，我們以銀貨兩訖方式由潘怡虹將海洛因1 包交付給我，我則交付2,000 元給他們等語（見偵1705卷第219 頁至第
224 頁）。於偵訊時證述：通話後約20分鐘，我們各自開車到臺61線麥寮交流道附近碰面，我先到達，並打給林永利，他表示等他一下。林永利、潘怡虹是一起來的，由林永利駕車，潘怡虹坐在副駕駛座，當時我站在他們車外，潘怡虹將車窗搖下，我遞給潘怡虹2,000 元，她轉交給林永利後，林永利拿1 包海洛因給潘怡虹使她轉交給我，我拿到後回家才施用，施用後沒有之前施用海洛因那種舒服的感覺，我有打電話問林永利品質怎麼這麼差等語（見偵1705卷第231 頁至第233 頁）。於本院審理時證述：那天我臨時打電話給林永利，我要約他出來問事情，我從麥寮交流道下來就打給林永利，林永利在電話中就跟我說他撞倒他父親，要載他父親去醫院，沒辦法過來，我就離開了，因為他那天很生氣，所以我有印象；做筆錄前警察跟我說，林永利被抓，叫我要幫他忙，說我有向他買毒品，因為他為了要判輕一點，所以我才會這樣做筆錄，事實上那次林永利沒有來等語（見本院卷一第321 頁至第346 頁）。證人黃文奇於警詢及偵訊時證述有與被告2 人相約見面交易海洛因2,000 元，惟觀諸附表三編號１所示通訊監察譯文，黃文奇於通話中「我現在跟我同事借1,000 元」、「我跟我同事拿1,000 元馬上去」，未另外敘及金額、及其他數字，或有自行湊其他金額之言語，則通話中之1,000 元，顯與證人黃文奇上開證述交易金額為2,00
0 元迥然有異。又證人黃文奇於本院審理時證述通話後，被告林永利未前來交易，其即離去，與被告2 人於本院準備程序時就此部分即供述當天未前往現場合致，則該次毒品交易是否確實存在、其交易情節為何、究竟有無或收取多少價金等事實，均非明確，難以從證人黃文奇不一致之證述與附表三所示通訊監察譯文相互印證補強，自不得遽認被告2 人有公訴意旨所指共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。又附表三編號２所示通訊監察譯文亦僅黃文奇說「我到了」，被告林永利僅稱「等一下」，難僅以此認被告稍後確實有抵達現場，雖嗣後無被告林永利告知無法前往現場之通話內容，惟被告林永利與證人黃文奇間有無其他通訊軟體聯繫則不得而知，實難僅以黃文奇「我到了」即遽認被告2 人稍後確有前往現場。
二、公訴意旨認被告潘怡虹共同販賣海洛因予吳柚松部分：證人吳柚松於警詢時證述：附表二編號２①②所示通話後，林永利與潘怡虹在慈濟醫院後面停車場坐上蔡樹嘉駕駛之自小客車後座，林永利拿1 包海洛因給我，我以賒帳3000元之方式向他購買等語（見偵1705卷第67頁至第70頁）。於偵訊時證述：當時我坐在副駕駛座，林永利、潘怡虹一起上到我們所駕駛之自小客車之後座找我，我當時叫林永利剷3000元的海洛因給我，我只有跟林永利拿毒品，我沒有跟潘怡虹有過毒品往來；我於107 年6 月28日領錢隔天（29）日有到慈濟醫院將錢還林永利等語（見偵1705卷第77頁、第78頁、第
107 頁、第108 頁）。則依證人吳柚松之證述，被告潘怡虹至多僅係與被告林永利一同前往，被告潘怡虹事前未與吳柚松有何聯繫，於交付海洛因時，被告潘怡虹亦無何行為分擔，並無積極證據足以推斷潘怡虹對於被告林永利販賣海洛因予吳柚松乙情，有何事前之犯意聯絡或分擔構成要件行為，即難以共同販賣海洛因罪嫌相繩。
三、公訴意旨認被告潘怡虹共同轉讓海洛因予吳柚松部分：證人吳柚松於偵訊時證述：附表二編號３通話後約30分鐘，我們在慈濟醫院旁的吉祥汽車旅館旁的停車場碰面，林永利先到達，我開車抵達後，下車到他的車上，車上僅有他1 人，在車上我拿針筒給他，他將一些海洛因放入針筒內，我摻水後在他車上施用，「當時潘怡虹並無在現場」。林永利會送我海洛因施用，是因為當時他姊姊在慈濟醫院住院，我幫他買西瓜給他姊姊食用等語（見他1368卷第237 頁、第238頁）。於本院審理時證述：107 年6 月24日我有載西瓜到慈濟旁的吉祥汽車旅館的空地，拿了1 顆西瓜給林永利，而林永利請我施用毒品，那一次拿毒品林永利沒有跟我收錢等語（見本院卷二第136 頁）。證人吳柚松於偵訊時已明確證述此次是被告林永利提供海洛因供其施用，被告潘怡虹並無在場，於本院審理時就拿取海洛因之過程，亦未提及被告潘怡虹，況且附表二編號３之通訊監察譯文，亦無被告潘怡虹之通話內容，尚難認被告潘怡虹有何參與無償轉讓海洛因予吳柚松之犯行甚明。
伍、綜上所述，檢察官所為舉證，尚不足以證明被告林永利、潘怡虹確有販賣海洛因予黃文奇，且亦無積極證據足以推斷被告潘怡虹與被告林永利共同販賣、無償轉讓海洛因予吳柚松之事實，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認此部分舉證尚有不足，自難據以為被告林永利、潘怡虹不利之認定，依首開說明，即應為被告2 人此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官李松諺、蔡少勳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 王紹銘
法 官 黃麗竹法 官 簡鈺昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芳宜中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1 百萬元以下罰金。附表一：
┌──┬──────┬─────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑（不含沒收） │├──┼──────┼─────────────┤│１ │犯罪事實一㈠│林永利共同轉讓第一級毒品，││ │ │累犯，處有期徒刑柒月。 ││ │ │潘怡虹共同轉讓第一級毒品，││ │ │處有期徒刑壹年貳月。 │├──┼──────┼─────────────┤│２ │犯罪事實一㈡│林永利販賣第一級毒品，累犯││ │ │，處有期徒刑拾伍年陸月。 │├──┼──────┼─────────────┤│３ │犯罪事實一㈢│林永利轉讓第一級毒品，累犯││ │ │，處有期徒刑柒月。 │├──┼──────┼─────────────┤│４ │犯罪事實一㈣│林永利販賣第一級毒品，累犯││ │ │，處有期徒刑拾伍年陸月。 │└──┴──────┴─────────────┘附表二：本案通訊監察譯文：
┌─────┬────────┬─────────────────┬──────────┐│ 編號 │ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┬──┼────────┼─────────────────┼──────────┤│ １ │ ① │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（賴玉郎）【發話】│①佐證犯罪事實一㈠ ││ │ │中午12時16分44秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│②通訊監察譯文出處：││ │ │ ├─────────────────┤ 本院卷一第186 頁、││ │ │ │Ｂ：喂。 │ 第188 頁至第194 頁││ │ │ │Ａ：喂，在家等我，我過去啦。 │③本院107 年聲監字第││ │ │ │Ｂ：你如果要的話，等一下直接過去醫│ 434 號通訊監察書暨││ │ │ │ 院，我要拿東西去給我大姊吃，我│ 電話附表（偵第1705││ │ │ │ 怎樣在家裡等你？ │ 號卷第149 頁、第15││ │ │ │Ａ：你要在哪裡等我？要在哪裡互等？│ 0頁 ） ││ │ │ │Ｂ：我要弄東西給我大姊吃。 │ ││ │ │ │Ａ：那就醫院啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：好啦，你來醫院啦。 │ ││ │ │ │Ａ：你何時要過去？ │ ││ │ │ │Ｂ：我要等一會兒，我先忙一下，再等│ ││ │ │ │ 一會兒。 │ ││ │ │ │Ａ：幾點，1 小時？ │ ││ │ │ │Ｂ：應該不用。 │ ││ │ │ │Ａ：喔好，快一點。 │ ││ │ │ │Ｂ：你甲小啦，你也拜託一下。 │ ││ │ │ │Ａ：好啦好啦。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ② │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（潘怡虹）【發話】│ ││ │ │下午2 時2 分48秒│Ｂ：0000000000號（賴玉郎）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：你在哪裡？ │ ││ │ │ │Ｂ：我在家裡，等一下我爸開車開回來│ ││ │ │ │ 一下啦 │ ││ │ │ │Ａ：啊？ │ ││ │ │ │Ｂ：車子被我爸開出去啦。 │ ││ │ │ │Ａ：喔，啊現在呢？ │ ││ │ │ │Ｂ：等車子開回來啊。 │ ││ │ │ │Ａ：喔好啦。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ③ │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（賴玉郎）【發話】│ ││ │ │下午3 時12分30秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：還在醫院嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：蛤？ │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：好啦，我馬上過去喔，馬上過去。│ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ④ │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（賴玉郎）【發話】│ ││ │ │下午3 時36分36秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：喂，到了嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：後面。 │ ││ │ │ │Ａ：哪裡後面？ │ ││ │ │ │Ｂ：你就，後面這邊，他那邊有一條路│ ││ │ │ │ 通到. . . 旁邊有一條路到後面。│ ││ │ │ │Ａ：好。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ⑤ │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（潘怡虹）【發話】│ ││ │ │下午3 時47分6 秒│Ｂ：0000000000號（賴玉郎）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │（前面有一段男女對話） │ ││ │ │ │女：...開車唷，我好熱喔老公。 │ ││ │ │ │男：（音模糊聽不清楚） │ ││ │ │ │女：我不要坐她的車那個光亮啦。 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：你在哪裡啦？ │ ││ │ │ │Ｂ：後面我不知道在哪裡。我就. . . │ ││ │ │ │ 從前面這邊來。 │ ││ │ │ │Ａ：你的車是000 嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：嘿啦。 │ ││ │ │ │Ａ：嘿啦，你過來啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：車門沒有鎖啦。 │ ││ │ │ │Ａ：車門沒有鎖啦，我在我們的車啦。│ ││ │ │ │Ｂ：好啦。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ⑥ │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（賴玉郎）【發話】│ ││ │ │下午3 時52分25秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：喂，利兄。 │ ││ │ │ │Ｂ：在醫院唷。 │ ││ │ │ │Ａ：你在醫院喔？ │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：喔好啦，這樣到那裡再跟你說。 │ ││ │ │ │Ｂ：好，OK。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ⑦ │107 年6 月23日 │Ａ：0000000000號（賴玉郎）【發話】│ ││ │ │下午5 時0 分11秒│Ｂ：0000000000號（潘怡虹）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：喂，嫂子。 │ ││ │ │ │Ｂ：嗯，後面這裡。 │ ││ │ │ │Ａ：我們在旁邊。 │ ││ │ │ │Ｂ：嘿，我們在後面這裡。 │ ││ │ │ │Ａ：喔。 │ ││ │ │ │Ｂ：鋼鐵這裡。 │ ││ │ │ │Ａ：喔，我到了。 │ ││ │ │ │Ｂ：好，我們在這裡，你來旁邊就好。│ │├──┼──┼────────┼─────────────────┼──────────┤│２ │ ① │107 年6 月21日 │Ａ：0000000000號（蔡樹嘉）【發話】│①佐證犯罪事實一㈡ ││ │ │晚間7 時18分44秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│②通訊監察譯文出處：││ │ │ ├─────────────────┤ 本院卷一第199 頁至││ │ │ │Ｂ：喂。 │ 第203 頁 ││ │ │ │Ａ：喂，在7-11超商，對面。 │③本院107 年聲監字第││ │ │ │Ｂ：7-11。 │ 434 號通訊監察書暨││ │ │ │Ａ：嗯。 │ 電話附表（偵第1705││ │ │ │Ｂ：OK。 │ 號卷第149 頁、第15││ │ │ │ │ 0 頁） ││ │ │ │ │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ② │107 年6 月21日 │Ａ：0000000000號（蔡樹嘉）【受話】│ ││ │ │晚間7 時31分52秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【發話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：大哥我們在7-11呢。 │ ││ │ │ │Ｂ：你來旁邊才對，38啦。 │ ││ │ │ │Ａ：旁邊。 │ ││ │ │ │Ｂ：後面。 │ ││ │ │ │Ａ：瞭解。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ③ │107 年6 月26日 │Ａ：0000000000號（吳柚松）【發話】│ ││ │ │中午1 時4 分36秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：喂，大仔。 │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：我的LINE沒有電啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：你在睡覺喔？ │ ││ │ │ │Ｂ：等一下要去醫院，睡，哪有那麼好│ ││ │ │ │ 命。 │ ││ │ │ │Ａ：我知道啦，下班過去找你呢？ │ ││ │ │ │Ｂ：找我，那就要帶禮物過來啦，找我│ ││ │ │ │Ａ：啊？ │ ││ │ │ │Ｂ：要帶禮物過來。 │ ││ │ │ │Ａ：不是啦說禮物. . . 西瓜. . .明 │ ││ │ │ │ 天27了欸。 │ ││ │ │ │Ｂ：27，欸！我要上去打給你們沒有，│ ││ │ │ │ 你們不會不好意思喔。 │ ││ │ │ │Ａ：不是不理你。 │ ││ │ │ │Ｂ：我從臺北回來。 │ ││ │ │ │Ａ：不是不理你月底了，我不是有回你│ ││ │ │ │ ，月底比較差不是不理你。 │ ││ │ │ │Ｂ：都沒有回，也不想我這樣要怎樣去│ ││ │ │ │ 弄才舒適，大家都這樣，沒有人理│ ││ │ │ │ 我，大家都各自去追，你們大家這│ ││ │ │ │ 樣弄，我就不知道你們在想什麼。│ ││ │ │ │Ａ：月底了有就有沒有就沒有，不會唬│ ││ │ │ │ 小，你聽的懂嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：你們不知道人家的痛苦在哪裡，說│ ││ │ │ │ 的難聽點，又不是說今天弄得比較│ ││ │ │ │ 快活，心不甘情不願，弄得心不甘│ ││ │ │ │ 情不願，常常弄一下就. . . ，啊│ ││ │ │ │ 自己說要去，啊沒有人要幫忙弄，│ ││ │ │ │ 沒有一個那個，還是我個人啦，好│ ││ │ │ │ 啦，見面再說話啦，我等一下去醫│ ││ │ │ │ 院。 │ ││ │ │ │Ａ：好啦。 │ │├──┼──┼────────┼─────────────────┼──────────┤│３ │ ① │107 年6 月24日 │Ａ：0000000000號（吳柚松）【發話】│①佐證犯罪事實一㈢ ││ │ │中午1 時41分35秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│②通訊監察譯文出處：││ │ │ ├─────────────────┤ 本院卷一第195 頁 ││ │ │ │Ｂ：喂。 │③本院107 年聲監字第││ │ │ │Ａ：喂，我停在你車子旁邊好嗎？ │ 434 號通訊監察書暨││ │ │ │Ｂ：啊？ │ 電話附表（偵第1705││ │ │ │Ａ：停在你車子旁邊。 │ 號卷第149 頁、第15││ │ │ │Ｂ：什麼啦？ │ 0頁 ） ││ │ │ │Ａ：我停在你車子旁邊。 │ ││ │ │ │Ｂ：在哪裡？ │ ││ │ │ │Ａ：我在醫院對面，停車子旁邊好了。│ ││ │ │ │Ｂ：車邊，哪裡我車子旁邊？ │ ││ │ │ │Ａ：我哪知道，你不是在醫院？ │ ││ │ │ │Ｂ：我跟你說，你下來，高架橋下來。│ ││ │ │ │Ａ：嗯。 │ ││ │ │ │Ｂ：醫院出來，高架橋下來左轉有一間│ ││ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │Ａ：左轉。 │ ││ │ │ │Ｂ：吉祥，吉祥汽車旅館。 │ ││ │ │ │Ａ：吉祥汽車旅館我看看。 │ ││ │ │ │Ｂ：你不要打電話，用LINE。 │ ││ │ │ │Ａ：好。 │ │├──┼──┼────────┼─────────────────┼──────────┤│４ │ ① │107 年7 月2 日 │Ａ：0000000000號（吳中民）【發話】│①佐證犯罪事實一㈣ ││ │ │下午4 時30分5 秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│②通訊監察譯文出處：││ │ │ ├─────────────────┤ 本院卷一第204 頁至││ │ │ │Ｂ：喂。 │ 第209 頁 ││ │ │ │Ａ：電話怎麼沒有在接？ │③本院107 年聲監字第││ │ │ │Ｂ：怎麼沒有接。 │ 434 號通訊監察書暨││ │ │ │Ａ：哪沒有，打LINE怎麼沒有接？ │ 電話附表（偵第1705││ │ │ │Ｂ：沒有啦，你誰？ │ 號卷第149 頁、第15││ │ │ │Ａ：你在哪裡？ │ 0頁 ） ││ │ │ │Ｂ：蛤？你是誰。 │ ││ │ │ │Ａ：你在哪？蛤？ │ ││ │ │ │Ｂ：你是誰啦。 │ ││ │ │ │Ａ：阿民啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：蛤？ │ ││ │ │ │Ａ：中民啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：中民。 │ ││ │ │ │Ａ：吼，我昏倒我，我中民。 │ ││ │ │ │Ｂ：喔中民喔，我等一下就回去了，我│ ││ │ │ │ 回去再聯絡啦，等一下就回去了，│ ││ │ │ │ 回去都嘛有接，是沒接到啦，不是│ ││ │ │ │ 沒有接啦，怎麼說沒有接 │ ││ │ │ │Ａ：啊我打LINE怎麼沒有接。 │ ││ │ │ │Ｂ：機子我常常沒有通，有時候有有時│ ││ │ │ │ 候沒有我也沒辦法。 │ ││ │ │ │Ａ：沒有啦，我臺中的朋友要下來，他│ ││ │ │ │ 7 點到虎尾啦，我要去載他，你聽│ ││ │ │ │ 的懂嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：喔好啦喔好啦好啦，等一下我彎一│ ││ │ │ │ 下。 │ ││ │ │ │Ａ：沒有啦等一下有沒有，你不知道幾│ ││ │ │ │ 點要回來，我現在7 點. . . │ ││ │ │ │Ｂ：不會啦不會啦，來得及啦來得及啦│ ││ │ │ │ ，我等一下我發落（臺語）錢，我│ ││ │ │ │ 去找人家。 │ ││ │ │ │Ａ：我現在還沒有去啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：我知道。 │ ││ │ │ │Ａ：我在家。 │ ││ │ │ │Ｂ：我知道。 │ ││ │ │ │Ａ：我是約7 點在...那個...。 │ ││ │ │ │Ｂ：不用不用，你在家等。 │ ││ │ │ │Ａ：沒有，不要啦，不要啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：不然你出來啦。 │ ││ │ │ │Ａ：對啦對啦，你等一下來的時候打給│ ││ │ │ │ 我啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：好啦好啦。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ② │107 年7 月2 日 │Ａ：0000000000號（林永利）【發話】│ ││ │ │下午4 時33分26秒│Ｂ：0000000000號（吳中民）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：你庄要通東勢厝這條小路你知道嗎│ ││ │ │ │ ？ │ ││ │ │ │Ｂ：...街喔？阿宮那條嗎？ │ ││ │ │ │Ａ：溝邊這條。 │ ││ │ │ │Ｂ：溝邊，阿宮那條嗎？ │ ││ │ │ │Ａ：出來到大條路這裡。 │ ││ │ │ │Ｂ：我現在在我們雞場這裡。 │ ││ │ │ │Ａ：雞場那裡後面有條溝，這條啦你知│ ││ │ │ │ 道嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：溝邊這條過來，我馬上到啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：好。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ③ │107 年7 月2 日 │Ａ：0000000000號（林永利）【發話】│ ││ │ │下午4 時38分18秒│Ｂ：0000000000號（吳中民）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂，你在哪裡？ │ ││ │ │ │Ａ：你車子停在溝邊嗎？ │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │ │Ａ：你在那裡等我。 │ ││ │ │ │Ｂ：啊？ │ ││ │ │ │Ａ：你在那裡等我就好。 │ ││ │ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ ├──┼────────┼─────────────────┤ ││ │ ④ │107 年7 月2 日 │Ａ：0000000000號（林永利）【發話】│ ││ │ │下午4 時41分43秒│Ｂ：0000000000號（吳中民）【受話】│ ││ │ │ ├─────────────────┤ ││ │ │ │Ｂ：喂。 │ ││ │ │ │Ａ：至少1 加1 啦。 │ ││ │ │ │Ｂ：嗯，你那個都摻過。 │ ││ │ │ │Ａ：機歪，再說那個，我會魯死呢，不│ ││ │ │ │ 跟你說了，我跟你說喔隨便你啦。│ ││ │ │ │Ｂ：好啦。 │ ││ │ │ │Ａ：白痴你有夠白癡。 │ │└──┴──┴────────┴─────────────────┴──────────┘附表三、無罪部分通訊監察譯文：
┌──┬────────┬─────────────────┬──────────┐│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │├──┼────────┼─────────────────┼──────────┤│ １ │107 年6 月28日 │Ａ：0000000000號（黃文奇）【發話】│①通訊監察譯文出處：││ │中午12時39分24秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│ 本院卷一第197 頁、││ │ ├─────────────────┤ 第198 頁 ││ │ │Ｂ：喂。 │②本院107 年聲監字第││ │ │Ａ：利兄。 │ 434 號通訊監察書暨││ │ │Ｂ：嗯。 │ 電話附表（偵第1705││ │ │Ａ：利兄，我現在跟我同事借1,000 元│ 號卷第149 頁、第15││ │ │ 。 │ 0頁 ） ││ │ │Ｂ：嗯。 │ ││ │ │Ａ：我跟我同事，這樣你聽的懂嗎？ │ ││ │ │Ｂ：我不在喔，我等一下要去醫院喔。│ ││ │ │Ａ：我現在馬上去啊，我現在馬上去等│ ││ │ │ 你，我跟我同事拿1,000 元馬上去│ ││ │ │ 。 │ ││ │ │Ｂ：你多久會到？ │ ││ │ │Ａ：你聽的懂嗎？ │ ││ │ │Ｂ：你多久會到？ │ ││ │ │Ａ：我現在加油站轉出去了。 │ ││ │ │Ｂ：不是啊，問題是這樣不對啊。啊你│ ││ │ │ ...。 │ ││ │ │Ａ：你來我說給你聽你就聽懂了啦。 │ ││ │ │Ｂ：好。 │ │├──┼────────┼─────────────────┤ ││ ２ │107 年6 月28日 │Ａ：0000000000號（黃文奇）【發話】│ ││ │中午12時51分15秒│Ｂ：0000000000號（林永利）【受話】│ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │Ｂ：喂，你多久會到。 │ ││ │ │Ａ：我到了。 │ ││ │ │Ｂ：等一下。 │ ││ │ │Ａ：我到了。 │ │└──┴────────┴─────────────────┴──────────┘