臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第527號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 楊希航選任辯護人 莊慶洲律師（法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3897號、第4664號），本院判決如下：
主 文己○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之三星廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月，扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑柒年肆月。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分（即被訴於民國一○九年三月九日販賣第二級毒品部分）無罪。
事 實
一、己○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓、販賣。竟分別於下列時、地為各行為：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年4月20日上
午11時44分、同日中午12時3分、29分、59分許，持用三星廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與甲○○所持用市內電話00-0000000號及門號0000000000行動電話聯繫如附表編號1所示通話後，旋即在其位於雲林縣○○市○○路000○00號6樓之住處，無償提供海洛因給甲○○施用（重量不詳，轉讓第一級毒品之數量無證據證明達淨重5公克以上）。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年3
月5日晚間6時20分許，持用蘋果廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與戊○○所持用0000000000號行動電話聯絡如附表編號2所示通話後，於同日晚間10時58分前某時，在其經營位於雲林縣○○鄉○○村00號之甕窯雞店，將甲基安非他命1包販賣予戊○○，並得款新臺幣（下同）1千元。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送及憲兵指揮部雲林憲兵隊報告偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而證人甲○○於警詢之證述，本質上係被告以外之人於審判外之陳述，經被告之辯護人爭執其證據能力（本院卷一第89頁），而證人甲○○既於本院審理時具結作證，且其上開於警詢之證述，並未具有可信之特別情況，依上開規定，應不具證據能力，本院就上開證據即不予以斟酌，合先敘明。
㈡又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。此係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨參照）。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔、有無意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢中所述對於構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況之記載是否較完整詳實，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。經查，證人戊○○於109年6月2日警詢中之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之規定，本應排除其證據能力，被告之辯護人並於本院準備程序中爭執證人戊○○於警詢中之證述不具證據能力云云（本院卷一第89頁）。然查，證人戊○○經本院傳喚到庭作證後，其於本院審理中就犯罪事實一、㈡所示之犯行，所證顯與其於警詢之陳述有所出入，本院審酌其於警詢時之證述內容，與被告所犯犯罪事實
一、㈡之犯行具密切相關，並當庭勘驗證人戊○○之警詢筆錄，證人戊○○雖經拘提到案，但證人戊○○經一夜休息後，於警詢時之精神狀況良好，而員警詢問證人戊○○之態度懇切，證人戊○○過程中多次微笑應答，甚有飲用飲料之情，且證人戊○○於詢問時，主動拿筆向員警索取白紙，在紙上寫下欲向員警秘密透露之資訊，顯見其當下應詢過程十分自在，對員警十分信任，復經員警提示通訊監察譯文予證人戊○○閱覽後，證人戊○○始就被告販賣毒品一事為指證，而證人戊○○雖於本院審理時為與警詢相異之證述，並指稱其於警詢之指證係因員警對其稱如不指證被告即欲請檢察官羈押證人戊○○，然證人戊○○於警詢之證述內容經勘驗皆是由其自身陳述，並無員警誘導之情，且證人戊○○如經脅迫，亦無可能有上述與員警互動自然之狀況，而證人戊○○又非無前科之人，其對刑事訴訟程序當有一定之瞭解，其空泛稱遭員警恐嚇、脅迫等語，顯屬無稽，況證人戊○○曾於本院審理前來電遭被告友人騷擾，衡以證人戊○○與被告並無怨隙，並曾借住於被告住處，堪認其於警詢時故意為不利於被告陳述之可能性極低。再者，證人戊○○於警詢時距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失、或受他人干預、或因被告在場、或有所顧忌而於思索下為保留陳述之情形，揆諸前揭說明，證人戊○○於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告是否犯犯罪事實一、㈡所示販賣第二級毒品犯行所必要，又證人戊○○於本院審理中業經合法傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，已足保障被告之反對詰問權，堪認證人戊○○於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應具有證據能力，而得採為判決之基礎，被告、辯護人上開主張，洵無足採。
㈢再者，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案中就被告以外之人於審判外之陳述，除上揭對證據能力有所爭執之部分外，就其餘本院以下認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力方面，被告及其辯護人均同意具證據能力，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
㈣本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認上揭犯罪事實之犯行，辯稱：伊無於109年4月20日轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○，亦無於109年3月5日販賣第二級毒品予證人戊○○云云。
㈠就轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之部分⒈被告於109年4月20日上午11時44分、同日中午12時3分、29分
、59分許，持用三星廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與證人甲○○所持用市內電話00-0000000號及門號0000000000行動電話聯繫如附表編號1所示通話後，在其位於雲林縣○○市○○路000○00號6樓之住處與證人甲○○碰面等情，業據被告於本院審理時不爭執，復有109年度聲監續字第319號通訊監察書、通訊監察譯文各1份（警卷第67頁至第68頁、109偵3897號卷第154頁至第159頁）在卷可查，此客觀事實，堪信為真實。
⒉被告雖辯稱其未轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○云云，惟
證人甲○○於偵訊具結證稱：109年4月20日其打電話給被告，跟被告說是林妍君的朋友，因為林妍君在監獄時，有跟其說被告有在賣安非他命及海洛因，所以其當天就想說打給被告問問看被告有無毒品，被告一開始跟其說沒有，叫其過去找他，其就搭計程車到被告斗六市○○路000○00號6樓之住處，被告說其和林妍君認識，感謝其照顧林妍君，所以就請其施用海洛因等語（109偵3897號卷第166頁至第167頁）；且亦於本院審理時證稱：其與被告通話中被告雖表示沒有毒品，但被告有主動邀其前往被告住處，其到達被告住處後，有再向被告詢問有無毒品，被告乃請其施用海洛因等語（本院卷一第224頁、第233頁）。而證人甲○○經檢察官、本院告以偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執意指稱被告有請其施用毒品之理，而證人甲○○當庭面對被告之質疑，神色自然未見異狀，且供述並無不一，應無刻意誣指被告之舉。再者，證人甲○○係受被告邀約前往被告住處，被告更幫證人負擔計程車之費用，被告又自陳證人甲○○確實為其女友之獄友，證人甲○○到其住處後，又與證人甲○○一同前往監獄探望被告之女友，顯見被告對證人甲○○極為友善，證人甲○○更無誣指被告之動機。而證人甲○○既能詳細證述其施用毒品之種類、地點等細節，所述內容又與附表編號1監聽譯文大致相符，至於被告於通話中向證人甲○○表示其無毒品，則可從被告與他人通話中，會要求他人以LINE通話，看出被告使用行動通話十分謹慎，其亦於本院自陳因其有毒品案件，通話會更加小心，而被告明知證人甲○○與其通話之目的在於向其索取毒品，一方面向證人甲○○表示沒有毒品，旋又邀請證人甲○○前往其住處，被告事後更遭員警搜索查獲毒品，益證被告於通話中所稱其無毒品等情，屬掩人耳目之情，是被告審理最後空言證人甲○○故意誣指其轉讓毒品之辯解，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。至於證人甲○○雖證稱被告請其施用毒品之數量為2CC，經被告質疑並當庭提供針筒核對後，應係證人甲○○有所誤認，證人甲○○對此表示被告提供其毒品之量確為針筒上科度線2格，其誤以為是2CC，而此乃證人甲○○就被告請其施用毒品量單位上之誤認，無礙於被告有轉讓海洛因予證人甲○○事實之認定，更難以此推論證人甲○○所述均不可採，附此敘明。
㈡就販賣第二級毒品予證人戊○○之部分⒈證人戊○○於109年6月2日警詢證稱：109年3月5日晚間是在雲
林縣○○鄉○○村00號，即被告所經營的甕窯雞店內交易，以現金1千元向被告購買1小包安非他命毒品，當時其自己坐計程車過去與被告交易的等語（警卷第91頁至第92頁）；又於同日偵訊證稱：109年3月5日晚間6時20分許，我跟丁○○搭阿囉哈從台北到斗南，因丁○○對被告會吃醋，我就自己打電話給被告後，從我斗南禮文街住處搭計程車去被告經營的甕窯雞店找被告，旋用1千元跟被告購買一包安非他命，一手交錢一手交貨……109年3月5日晚間10時58分許的通話，是因為我已經買完離開了，我突然想說丁○○如果知道我和被告見面會吃醋，我就再打一通電話給被告，叫他不要向丁○○提及這件事等語（109偵3897號卷第139頁至第140頁）。而證人戊○○與被告間並無宿怨，且彼此交情良好，於109年6月間，證人戊○○更借住於被告之住處，並曾受雇於被告，被告對證人戊○○十分關照等情，業經被告與證人戊○○當庭肯認明確，則證人戊○○應無誣指被告之動機。證人戊○○雖於本院審理時更異前詞，稱其於警詢及偵訊證稱其在109年3月5日向被告購買毒品，乃係因受員警之壓力下所為之證述等語，而證人戊○○雖於109年6月2日經警拘提到案，然經充分休息後，方製作警詢及偵訊筆錄，此可從證人戊○○之警詢及偵訊錄影畫面顯示證人戊○○受詢問當下精神狀況良好，而證人戊○○亦一再向檢警表示精神狀況良好可證，且證人戊○○於警詢、偵訊過程中，未受拘束，甚有飲用飲料之舉，且多次面帶微笑，並主動向員警表示願意配合供出另一毒品上游，再者，檢察官於偵訊之初，即向證人戊○○表明本案其應屬購毒之證人而無與被告成立共同正犯之情，當下證人戊○○亦無面露驚訝，抑或向檢察官表示員警曾以欲請求檢察官聲請羈押等方式脅迫其，而證人戊○○非無刑事程序經驗之人，當知作為購毒之證人，亦無遭檢察官聲請羈押之可能，況從證人戊○○主動向檢警表達被告與其男友丁○○之緊張關係，並希望檢警不洩漏身分等情觀之，顯見證人戊○○於警詢及偵訊時，十分信任當時之檢警單位，至於證人戊○○雖於偵訊最後向檢察官表示會配合員警查緝其他上游，然從警詢、偵訊錄影光碟觀之，配合查緝上游之舉，皆是證人戊○○主動為之，尚難以證人戊○○曾提及「配合」二字，即驟認證人戊○○有何難言之隱。甚者，證人戊○○於本院審理時，不願出面作證，一再變換地址居住，甚至主動來電向本院表示其遭受來自被告友人之壓力，而證人戊○○經本院一再傳喚後，雖願意出庭作證，卻空言其於警詢、偵訊因受員警不當壓力，而為維護被告之證述，益證證人戊○○於本院審理時之證述，顯已遭受壓力，不足採信，應以其警詢、偵訊之證述較為可信。至於證人丁○○雖於本院審理時到庭證稱：證人戊○○十分懼怕檢警，容易配合檢警供述等語，然證人丁○○經本院提解到院時，在尚未提及本案案情之際，即一再表達被告對證人戊○○照顧之情，甚至提出被告金錢供應證人戊○○之書面資料，而證人丁○○在監執行，且本案其僅為證人戊○○之男友，與本案無實際之關連，何以能於開庭前預作準備，並提出相關資料，顯其證述已經他人指點，而顯不足採，附此敘明。
⒉被告雖於本院審理時，空言否認其有於109年3月5日販賣毒品
予證人戊○○一情，然其於109年6月24日警詢卻曾供稱：其有賣戊○○1千元第二級毒品安非他命1小包，但交易地點是在其住處（斗六市○○路000○00號6樓），不是在古坑鄉湳仔村89號……戊○○怕男友丁○○知道，所以都是私下跑來跟我說要購買，但到目前為止其還沒有收到戊○○的錢等語（109偵3897號卷第225至226頁），且被告於109年6月24日偵訊、本院109年7月15日訊問時，就其在109年3月5日販賣毒品一事坦承不諱，而被告於85年間曾因販賣毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑13年確定，業已執行完畢等情，有其前案紀錄表在卷可佐，則被告應知販賣毒品屬重罪，當無胡亂認罪之理，且被告經移審時，尚未提及交保一事，即對本案事實為認罪之答辯，並詳細交代細節，是被告事後以欲尋求交保之機會而空言否認其先前供述之真實性，是否屬實，已有所疑。再者，檢察官於109年6月24日偵訊時，曾進一步訊問被告何以在109年3月5日晚間10時58分許，又與戊○○通聯？被告供稱：那天是戊○○偷偷來找我，因為她答應丁○○不要再吸毒，她這通電話是打來拜託我不要跟丁○○講這件事等語（109偵3897號卷第237頁），與證人戊○○於警詢、偵訊證稱之情節相符，益證證人戊○○於警詢、偵訊證述之可信。況被告先於本院準備程序供稱其與證人戊○○有於109年3月5日碰面，又於本院審理表示當天未與證人戊○○碰面，本院對此進一步詢問被告，被告未能回應，而被告雖曾供稱其當天與證人戊○○碰面之目的，屬證人戊○○關心其身體狀況，然從被告與證人戊○○之通聯觀之，被告一再希望證人戊○○使用LINE，如僅係朋友間之相互關心，何需如此隱諱，是被告於本院審理時空言供稱其無在109年3月5日販賣毒品予證人戊○○，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人戊○○於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
㈣按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價
格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況查，販賣毒品之行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），查毒品價昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將甲基安非他命交付予證人戊○○並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告有於事實欄一、㈡所示之時、地販賣第二級毒品應堪予認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查被告為犯罪事實一、㈡之販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定業經立法院於108年12月17日修正，並由總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令公布，於109年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為：「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白修正前為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，故就販賣第二級毒品部分，提高有期徒刑之下限、併科罰金刑之上限；就偵審自白部分增加需於歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，均自白，方有減刑規定之適用，是經比較新舊法之結果，修正後規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告販賣第二級毒品之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處罰。
㈡按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所列之第一、二級毒品。是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。再者，被告非法持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯之上開2罪間，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰之。而被告上開轉讓海洛因之犯行，其轉讓海洛因之淨重，無積極證據證明已達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第一級毒品在淨重5公克以上之規定，故被告上開轉讓第一級毒品罪，無依毒品危害防制條例第8條第6項所示，即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定加重其刑之適用，附此敘明。
㈢被告前因施用毒品案件，經本院以108年度訴字第58號、第39
9號判處有期徒刑4月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於109年1月30日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前業有毒品案件，卻未能謹慎守法，再犯本案轉讓、販賣毒品罪，刑罰反應力薄弱，依罪刑相當原則，均應依刑法第47條第1項規定以累犯論處並加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。經查，被告就本案犯罪事實欄之犯行，於偵查時及本院審判中曾自白犯行，雖日後否認犯行，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，僅減輕之）。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。查本件被告固於警詢供述其毒品來源為「林宏明」、「張再助」、「鄭坤松」、「張靓」等語，然未經檢警查獲，此有雲林縣警察局109年8月11日雲警刑偵三字第1090031921號函暨所附之刑事案件移送書、臺灣雲林地方檢察署109年8月18日丙○原正109偵3897字第1099022638號函、雲林縣警察局110年1月11日雲警刑偵三字第1100000950號函暨所附之案件移送書、臺灣雲林地方檢察署110年1月11日丙○原正109偵3897字第1109000737號函暨所附之109年度偵字第7530、8493、8494號起訴書、臺灣雲林地方檢察署110年1月19日丙○原義109偵7114字第1109001892號函各1份（本院卷一第155頁至第162頁、第171頁、本院卷二第85頁至第109頁、第117頁）在卷可查，故本案被告無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情，當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。㈤爰審酌被告非法販毒甲基安非他命謀利，且無償轉讓海洛因
供他人施用，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販賣、轉讓毒品行為，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣、轉讓毒品予他人，且犯後飾詞狡辯，惟念其販賣、轉讓毒品之次數、對象不多，均為原有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告自陳目前一人獨居，已離婚，子女已成年，經營餐廳為業，及本案犯罪動機、情節、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告所有之三星廠牌行動電話搭配0000000000SIM卡，係供犯罪事實一、㈠轉讓第一級毒品所用；而扣案被告所有之蘋果廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，係供犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就事實欄一、㈡之販賣毒品實際所得，雖未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用0000000000號行動電話為聯絡工具，於109年3月9日下午3時42分許，與持用門號0000000000號行動電話之證人戊○○連絡如附表編號3所示之通話後，於同日下午4時23分前，在被告位於雲林縣○○市○○路000○00號6樓之住處，將甲基安非他命1小包交付予證人戊○○，並自證人戊○○處得款1千元，被告以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命販賣予證人戊○○。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參）。
四、公訴意旨認被告於109年3月9日販賣甲基安非他命予證人戊○○，因而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人戊○○於警詢、偵訊之證述及附表編號3所示之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊於109年3月9日無販賣毒品予證人戊○○等語。
五、惟查：證人戊○○於109年6月2日警詢證稱：其於109年3月9日有以現金1千元向被告購買毒品；又於同日偵訊證稱：其在109年3月9日有與被告進行毒品交易，其先打電話給被告，被告叫其不要打電話，因被告怕有人在聽，其就直接搭車去找被告，其先從斗南禮文街35號住處搭計程車到被告的甕窯雞店，但被告不在，所以其又搭車到被告家，當時約下午4時許，其就在被告住處樓下等，等到被告回來後，其就用1千元在被告家向他購買安非他命，一手交錢一手交貨，買完後其在被告家客廳施用所購得毒品等語（109偵3897號卷第140頁）。雖證人戊○○於警詢及偵訊之證述，經本院認定較為可信（詳如上述），然證人戊○○係於109年3月9日下午3時42分與被告通話後，在同日下午4時23分間與被告為毒品之交易，而因109年3月9日下午4時23分證人戊○○係在其男友身旁與被告通話，依證人戊○○所述，其於109年3月9日下午3時42分與被告通話後，先從其位於斗南鎮禮文街35號之住處，搭乘計程車前往被告經營位於古坑鄉湳仔村89號之甕窯雞店，未遇被告後，再前往被告位於斗六市○○路000○00號6樓之住處與被告為毒品交易後，再搭車回到其位於斗南鎮禮文街35號之住處，而此過程對照通聯譯文之時間，僅相差不到42分鐘，然依本院以地圖查詢上開路程，縱未做停留之車程時間仍需47分鐘，此有Google地圖在卷可查，更遑論中間還未算入證人戊○○與被告交易毒品及證人戊○○施用毒品之時間，是證人戊○○應無可能於109年3月9日下午3時42分至同日下午4時23分間，經由上開路程，與被告為起訴意旨所指之毒品交易，而因被告與證人戊○○當天之通話次數不止此，證人戊○○是否有誤記其與被告交易之時間難以考據，然證人戊○○之證述既有前開明顯之瑕疵，依有疑唯利被告原則，自難認被告有起訴意旨所指於109年3月9日販賣第二級毒品予戊○○之情。
六、綜上，本件依調查證據之結果，檢察官就起訴被告於109年3月9日販賣第二級毒品予證人戊○○部分，所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 張恂嘉法 官 陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 許馨月中 華 民 國 110 年 3 月 29 日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：本案通訊監察譯文編號 日期 時間 通話對象 通話內容 通訊監察書 譯文出處 1 109 年4 月20日 11:44:55 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 00-0000000 甲○○ （Ｂ） Ａ：喂。 Ｂ：喂，阿航嗎？ Ａ：嗯。 Ｂ：我君仔的朋友啦。 Ａ：嘿。 Ｂ：我跟你說，我今天有去看 她，她交代禮拜四幫她寄 東西，肉鬆2 ，乳酪絲條 乘以二。 Ａ：不用啦，我過去看她再寄 就好了。 Ｂ：她就叫我先跟你說阿，我 剛去看她回來而已啊。 Ａ：喔，你算是她裡面的同學 。 Ｂ：嘿，對。 Ａ：喔。 Ｂ：她很照顧我。 Ａ：嗯嗯。 Ｂ：她在裡面都阿航阿航，我 去綠色隧道找你又找不到 ，厚。 Ａ：怎麼會找不到，蜜蜂故事 館旁邊。 Ｂ：什麼館旁邊？ Ａ：蜜蜂故事館。 Ｂ：喔蜜蜂故事館，ㄟ阿航， 你禮拜四如果要去，她現 在二級的，你禮拜四要去 先來載我，我們一起去看 她，因為我有跟她說禮拜 四會跟妳的阿航一起過去 ，我要炒我們家自己養的 三杯雞過去給她吃，她說 好，她說你再叫我阿航過 去載妳就好了，安捏啦。 Ａ：好阿。 Ｂ：嘿阿，我就住虎尾而已啦 。 Ａ：嗯好阿。 Ｂ：我在裡面跟她最要好的阿 。 Ａ：喔。 Ｂ：我有寫信跟寄我的照片給 她，她也有寫信來給我， 叫我過去看她這樣。 Ａ：嗯嗯。 Ｂ：剛剛去她才抄電話給我。 Ａ：嗯嗯。 Ｂ：叫我打電話跟你說一下。 Ａ：好好。 Ｂ：她現在只有禮拜四才可以 看。 Ａ：喔。 Ｂ：她說如果我忙的話就叫阿 航來就好了，他都會來， 你上回有去看她阿。 Ａ：嗯。 Ｂ：我去綠色隧道找兩三次都 找不到，喔氣得要死。 Ａ：有啦，你去厚，叫喊阿航 ，就會有人跟你說了。 Ｂ：我大聲喊阿航，我又不是 瘋子。 Ａ：哈哈哈。 Ｂ：又不是找客兄，哈哈哈， 我53歲，阿航你幾歲？ Ａ：我喔，28還是29。 Ｂ：喔還那麼年輕喔，我老了 。 Ａ：沒有啦，30年前啦。 Ｂ：喔，君仔在裡面都叫我阿 姐阿。 Ａ：嘿。 Ｂ：我也很照顧她，她也很照 顧我。 Ａ：喔你53年次的。 Ｂ：嘿。 Ａ：這樣跟我同年次啦。 Ｂ：喔安捏喔，不要叫阿姐叫 小弟啦。 Ａ：哈哈哈。 Ｂ：我跟你說禮拜四你就知道 我家電話了。 Ａ：嗯。 Ｂ：你就打給我，我們再一起 過去看她。 Ａ：好阿。 Ｂ：我炒三杯雞給她吃。 Ａ：好阿，要怎麼稱呼？ Ｂ：我叫阿蘭。 Ａ：好好。 Ｂ：我今天幫她寄小毛巾跟小 髮夾，番茄還有番茄炒蛋 。 Ａ：她說要短袖的衣服喔。 Ｂ：嘿阿，現在夏天的阿。 Ａ：嗯嗯嗯，要買什麼顏色的 ？ Ｂ：買藍色或黑色的比較好洗 啦。 Ａ：喔好好。 Ｂ：不然她那裡有限水量，三 桶而已耶。 Ａ：好好。 Ｂ：我們李各之前都睡一起。 Ａ：恩。 Ｂ：每天都嘛阿航阿航，是叫 完了沒，是沒有看過阿航 喔，哈哈哈。 Ａ：哈哈。 Ｂ：你現在還有在賣雞嗎？ Ａ：有阿。 Ｂ：看禮拜六還是怎樣比較閒 的時候再過去找你，帶茶 葉去泡。 Ａ：有阿我店裡都有在泡茶， 我隔壁就是那個甩尾，小 朋友在玩的，車子那種， 這樣你就很好找了。 Ｂ：好阿好阿，我跟你說，禮 拜四要去看怎樣，你再打 我家。 Ａ：好好。 109 年度聲 監續字第31 9 號（警卷 第67頁至第 68頁） 109 年度 偵字3897 號卷第15 4 頁至第 156 頁 109 年4 月20日 12:3:5 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 00-0000000 甲○○ （Ｂ） Ａ：喂。 Ｂ：喂阿航嗎，我小蘭。 Ａ：嗯。 Ｂ：可不可以麻煩你，你那邊 有嗎？ Ａ：啥？ Ｂ：還有嗎？ Ａ：沒有啦，很早之前就沒有 。 Ｂ：喔喔好啦。 Ａ：你都沒有來斗六玩嗎？ Ｂ：啥？ Ａ：你啦。 Ｂ：有啦，之前有過。 Ａ：那要不要過來這邊玩。 Ｂ：什麼時候？ Ａ：現在阿。 Ｂ：那你來載我阿，不然我飛 過去喔。 Ａ：坐計程車過來就好了。 Ｂ：我剛剛去幫你老婆寄東西 寄到身上沒錢了。 Ａ：免啦我幫你付。 Ｂ：我坐到哪？ Ａ：坐到內環路。 Ｂ：內環路。 Ａ：內環路跟大同路。 Ｂ：內環路跟大同路。 Ａ：嗯嗯，交接口這樣就好了 。 Ｂ：好阿，不然我現在過去。 Ａ：嗯好阿。 Ｂ：大同路跟內環路。 Ａ：內環路。 Ｂ：喔好好好。 109 年度聲 監續字第31 9 號（警卷 第67頁至第 68頁） 109 年度 偵字3897 號卷第15 6頁至第 157 頁 109 年4 月20日 12:29:6 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 甲○○ （Ｂ） 0000000000 計程車司機 （Ｃ） Ａ：喂。 Ｃ：喂，你好我是虎尾車行的 司機。 Ａ：嗯嗯。 Ｃ：我載一位客人，穿一件短 褲，手抱一隻狗，看要約 在哪邊等，因為說的不清 楚叫我跟你聯絡。 Ａ：你現在人在虎尾嗎？ Ｃ：嘿對，我現在從虎尾過去 。 Ａ：那個斗六內環路跟大同路 。 Ｃ：你說的內環路是圓環這裡 嗎？ Ａ：沒有啦，內環路啦，斗六 內環路最大條的阿。 Ｃ：內環路喔。 Ａ：外環路再來內環路，車站 那條就是大同路啦，大同 路300 號啦。 Ｃ：喔，所以你是在大同路30 0 號。 Ａ：嘿對對對。 Ｃ：好好大同路300 號。 Ａ：麻煩你先載她過去二監好 嗎？ Ｃ：現在先過去二監嗎？ Ａ：嘿。 Ｃ：那二監還有人要載嗎？ Ａ：沒有，拿資料而已，我跟 她說一下。 Ｃ：喔喔你等一下喔。 Ａ：好謝謝。 Ｂ：喂。 Ａ：喂小蘭。 Ｂ：安那。 Ａ：麻煩你一下，他現在載你 過去二監，你幫我拿一下 資料。 Ｂ：拿一下資料？ Ａ：他那邊有新申請的資料， 要申請同居，同居證明。 Ｂ：我跟你說現在那裡都休息 了啦。 Ａ：嗯對對對。 Ｂ：我跟你說，我看最後一批 的。 Ａ：嗯嗯嗯。 Ｂ：我過去那看怎樣再說。 Ａ：好啦好啦。 Ｂ：你有跟司機說，知道路嗎 ？ Ａ：災啦災災。 Ｂ：我穿一件短褲，抱一隻狗 。 Ａ：嘿好啦。 Ｂ：好好好。 109 年度聲 監續字第31 9 號（警卷 第67頁至第 68頁） 109 年度 偵字3897 號卷第15 7 頁至第 158 頁 109 年4 月20日 12:59:55 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 計程車司機 （Ｃ） Ａ：喂。 Ｃ：喂，你好我是虎尾車行的 司機。 Ａ：嗯嗯。 Ｃ：我現在已經到大同路300 號。 Ａ：喔好，我馬上下去。 Ｃ：我在旁邊早餐店，弘爺漢 堡這裡。 Ａ：喔，我住大樓，我下去。 Ｃ：喔好。 109 年度聲 監續字第31 9 號（警卷 第67頁至第 68頁） 109 年度 偵字3897 號卷第15 8 頁至第 159 頁 2⒉ 109 年3 月5 日 18:20:53 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 戊○○ （Ｂ） Ａ：喂。 Ｂ：喂。 Ａ：嗯。 Ｂ：哥嗎？我妹子，我從台北 回來了，阿等一下去你那 邊一下。 Ａ：回來要過來我這？ Ｂ：啥？ Ａ：你誰？ Ｂ：我妹子阿，我那天過去你 桶仔雞那裡。 Ａ：嗯，好阿。 Ｂ：我不是說要上去台北，我 回來就打電話跟你聯絡了 。 Ａ：好好。 Ｂ：你知道吧。 Ａ：好。 Ｂ：我要過去你那找你給你看 看，給你看看。 Ａ：好啦。 Ｂ：好好好掰掰。 109 年度聲 監字第81號 （警卷第61 頁至第63頁 ） 警卷第90 頁至第91 頁 109 年3 月5 日 22:58:16 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 戊○○ （Ｂ） Ａ：喂。 Ｂ：喂，大哥喔。 Ａ：我人不在啦。 Ｂ：你人不在哪裡喔？ Ａ：嗯。 Ｂ：靠腰咧。 Ａ：你怎麼不打LINE阿。 Ｂ：喔，你有，你有…… （掛斷） 109 年度聲 監字第81號 （警卷第61 頁至第63頁 ） 警卷第91 頁 3⒊ 109 年3 月9 日 15:42:25 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 戊○○ （Ｂ） Ａ：喂。 Ｂ：喂，哥喔。 Ａ：嘿。 Ｂ：我等一下過去你家好嗎？ Ａ：沒有啦，我人不在啦。 Ｂ：不然你在哪裡？ Ａ：不要打電話啦。 （掛斷） 109 年度聲 監字第81號 （警卷第61 頁至第63頁 ） 警卷第92 頁 109 年3 月9 日 16:23:42 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 丁○○ （Ｂ） 戊○○ （Ｃ） Ａ：喂。 Ｂ：嘿，阿航兄。 Ａ：嗯。 Ｂ：嘿嘿，要去哪裡找你喝酒 ？ Ａ：啥。 Ｂ：要去哪裡找你喝酒。 Ａ：我在忙，之前不是都有留 那個，為什麼都要打電話 。 Ｂ：沒有，沒有，我沒有。 Ｃ：我到那再打給你。 Ｂ：不然我們重取好嗎？好嗎 ？很久沒找你喝酒了。 Ｃ：喂。 Ｂ：你有LINE嗎？ （掛斷） 109 年度聲 監字第81號 （警卷第61 頁至第63頁 ） 警卷第92 頁至第93 頁 109 年3 月9 日 17:22:16 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 戊○○ （Ｂ） 簡訊：大哥我是妹仔我在樓下 可叫人下來開門嗎 109 年度聲 監字第81號 （警卷第61 頁至第63頁 ） 警卷第93 頁 109 年3 月9 日 17:23:18 0000000000 己○○ （Ａ） ↑ 0000000000 戊○○ （Ｂ） Ａ：喂。 Ｂ：喂，哥喔。 Ａ：嗯。 Ｂ：我在樓下了，叫人來帶我 一下。 Ａ：啥。 Ｂ：我在樓下。 Ａ：嗯。 Ｂ：好掰掰。 109 年度聲 監字第81號 （警卷第61 頁至第63頁 ） 警卷第93 頁