臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第832號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林坤穎上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5239號），本院判決如下：
主 文乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年。
如附表所示偽造之印章及印文均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰零參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○係址設雲林縣○○鎮○○路00號之乙○○地政士事務所負責人，經營不動產仲介與投資、代標法拍屋。於民國108年4月22日前某日，乙○○告知丙○○位於雲林縣○○鄉○○段000地號土地（下稱本案土地）辦理法拍，並詢問丙○○是否有投標意願，丙○○表示要投標。然本案土地於108年4月17日業經陳美芳得標拍定，乙○○明知上情，竟因急需現金周轉，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於108年4月22日上午10時許，在不詳地點，向丙○○佯稱：因為要代為投標本案土地，要求開立支票1張作為法院投標收取之保證金等語，致丙○○陷於錯誤，因而交付以臺灣銀行虎尾分行為發票人、甲○○為受款人之支票1張（票面金額新臺幣〈下同〉285,000元，如附表編號１「偽造之私文書名稱」欄所示，下稱A支票）予乙○○，乙○○再利用不知情之刻印店人員，偽刻甲○○之印章1枚，並接續於同年4月22日某時許，前往中華郵政股份有限公司馬光郵局（下稱馬光郵局），持其所偽刻之印章，蓋用於A支票背面，偽造「甲○○」之印文1枚，以為背書，並利用不知情之王素梅（帳號00000000000000號帳戶）在支票背面蓋印為被背書人，而持A支票對馬光郵局不知情之承辦人員行使而施用詐術，使該承辦人員誤認上情為真，遂讓A支票提示兌現，即將285,000元票款匯入王素梅前開帳戶內，而遭乙○○供己周轉使用，足生損害於甲○○、丙○○及金融機構帳務管理之正確性。
二、乙○○明知本案土地業已由陳美芳拍定，竟因急需現金周轉，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於108年9月10日上午10時許，在不詳地點，向丙○○佯稱：因本案土地業已得標，需開立支票1張作為尾款等語，並交付代標收據1張取信丙○○，致丙○○陷於錯誤，因而交付以臺灣銀行虎尾分行為發票人、甲○○為受款人之支票1張（票面金額745,000元，如附表編號２「偽造之私文書名稱」欄所示，下稱B支票）予乙○○，並接續於同年9月10日某時許，前往馬光郵局，持其所偽刻之上開印章，蓋用於B支票背面，偽造「甲○○」之印文1枚，以為背書，並利用不知情之王素梅在支票背面蓋印為被背書人，而持B支票對馬光郵局不知情之承辦人員行使而施用詐術，使該承辦人員誤認上情為真，遂讓B支票提示兌現，即將745,000元票款匯入王素梅前開帳戶內，而遭乙○○供己周轉使用，足生損害於甲○○、丙○○及金融機構帳務管理之正確性。嗣丙○○久候未得訊息，跟乙○○聯繫後又遭藉詞拖延，始悉上情。
三、案經丙○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（見本院109年度訴字第832號卷〈下稱本院卷〉第49頁至第50頁、第70頁至第71頁、第117頁、第175頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第177頁至第178頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中之指述（見雲林縣警察局虎尾分局雲警虎偵字第1090007062號卷〈下稱警卷〉第9頁至第11頁；雲林地檢署109年度偵字第5239號偵查卷〈下稱偵卷〉第27頁至第29頁）、證人甲○○於偵查中之證述（見偵卷第27頁至第29頁）相符，並有代標收據影本1紙（見警卷第18頁）、如附表所示支票影本2紙（見警卷第19頁至第20頁）、臺灣銀行虎尾分行109年9月14日虎尾營字第10950014791號函附如附表所示支票兌領文件影本1份（見偵卷第41頁至第49頁）、中華郵政股份有限公司雲林郵局109年10月7日雲營字第1092900566號函附客戶基本資料1紙（見偵卷第61頁至第63頁）、地政士資訊系統查詢結果1紙（見偵卷第51頁）、雲林縣臺西地政事務所109年12月16日臺西地一字第1090005590號函附土地登記第一類謄本、地籍異動索引各1份（見本院卷第85頁至第93頁）、本院民事執行處108年3月13日不動產拍賣筆錄（無人投標）1份（見本院卷第133頁至第134頁）、雲林縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函1份（見本院卷第135頁至第136頁）、本院民事執行處108年4月17日不動產拍賣筆錄、拍賣不動產筆錄（成立）各1份（見本院卷第137頁至第140頁）、本院民事執行處108年4月29日雲院忠107司執乙字第35883號函（稿）1份（見本院卷第141頁至第142頁）在卷可考，足見被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告所為如事實欄所載犯行，均堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬於侵害財產法益之犯罪
，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件（最高法院86年度台非字第343號判決意旨參照）。經查，就事實欄一部分，本案土地業於108年3月13日下午3時許，在本院民事執行處進行第1次拍賣，因無人投標而拍賣不成立，本院民事執行處於108年3月19日揭示拍賣公告，又於108年4月17日下午3時許，在本院民事執行處進行第2次拍賣，因陳美芳投標而得標拍定等節，有本院民事執行處108年3月13日不動產拍賣筆錄（無人投標）1份（見本院卷第133頁至第134頁）、雲林縣○○鄉○○000○0○00○○鄉○○○0000000000號函1份（見本院卷第135頁至第136頁）、本院民事執行處108年4月17日不動產拍賣筆錄、拍賣不動產筆錄（成立）各1份（見本院卷第137頁至第140頁）、本院民事執行處108年4月29日雲院忠107司執乙字第35883號函（稿）1份（見本院卷第141頁至第142頁）附卷可參，足認被告於108年4月22日上午10時許，向告訴人收取A支票之際，本案土地業已由他人拍定。又被告於本院審理中亦供稱：伊從一開始就是要詐欺丙○○等語（見本院卷第177頁至第178頁），復觀諸被告於詐得告訴人所交付之A支票後，旋即於同日前往馬光郵局提示兌現，亦徵被告於108年4月22日向告訴人拿取A支票前業已知悉本案土地遭他人拍定，因急需資金周轉，始為事實欄一所示犯行，是被告前開供述亦與上開事證相符，足認事實欄一部分，被告向告訴人表示要代為投標本案土地，需先開立A支票作為保證金所言均屬虛妄，自堪認有施用詐術之情，是以被告上開行為應成立詐欺罪，而非業務侵占罪。就事實欄二部分，被告於本院審理中供稱：伊知悉本案土地已由他人得標，但因為缺錢，才向丙○○表示需要交付支票1張作為本案土地得標之尾款等語（見本院卷第177頁），亦與上開事證相符合，堪認事實欄二部分，被告向告訴人表示要收取本案土地得標之尾款顯屬虛妄之詞，被告應有施用詐術之事實，是以被告上開行為亦應成立詐欺罪，而非業務侵占罪。
㈡按在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票背書
，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪。又其所偽造之此項署押，依法律規定，固應成立偽造私文書罪，但仍不失為偽造之署押，應依刑法第219條宣告沒收，最高法院70年台上字第2162號判例意旨可資參照。查本件被告偽造甲○○之印章，並分別持以蓋印在A、B支票背面以為背書之行為，依上開判例意旨，自均應成立偽造私文書罪。核被告就事實欄所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
㈢被告利用不知情之刻印業者為偽造印章之行為，為間接正犯
。被告利用不知情之王素梅所提供之馬光郵局上開帳戶提示兌現如附表所示支票為詐欺取財之行為，亦為間接正犯。被告偽造上開印章並持以蓋用於本案支票背面，屬偽造私文書之部分行為，其偽造上開私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告各先詐欺告訴人取得如附表所示之支票，再分別持偽造
如附表所示支票之背書詐欺金融機構之承辦人員，各係基於同一主觀犯意，犯罪時地密接，侵害同一法益，均為接續犯之實質上一罪。
㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。而被告著手詐欺取財之行為，與其行使偽造私文書之行為間有局部同一之關係，且係為遂行不法取財之同一目的，應可評價係以一行為同時觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，應均從較重之行使偽造私文書罪處斷。
㈥按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實
，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，最高法院97年度台非字第375號裁判意旨參照。公訴意旨雖認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有誤會，惟起訴書所載與本院認定之事實間，均為被告以施用詐術之手段取得如附表所示之支票，揆諸前揭說明，其犯罪事實具有基本社會事實同一性，並經本院於審理時當庭告知上開變更之罪名（見本院卷第174頁），對於被告之防禦權不生影響，爰得依法變更起訴法條。至檢察官起訴之犯罪事實一部分，既經本院判決有罪而構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈦被告就所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧爰審酌被告身為代客戶處理買賣房地事宜之專業人員，本於
客戶之信任，原應忠實為客戶處理事務，惟其竟不思自愛，在利用告訴人信任而委託其代為標購法拍土地，而詐得告訴人所交付之A、B支票，並均加以提示兌現，使告訴人受有損害，所為實不足取。惟被告犯後終能坦承犯行，又考量其所各詐得之金額，被告與告訴人雖已達成和解，然均尚未清償等情，有本院109年度附民字第296號和解筆錄1紙（見本院卷第52-1頁至第52-2頁）在卷可參，復參以被告因一時貪念起意犯罪之動機、目的、手段，暨被告為高中畢業之智識程度，入監前擔任地政士，每月收入平均約30,000元之經濟狀況，已婚，與配偶育有3名未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第186頁被告於本院審理中之供述）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收之諭知：㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。沒收修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又刑法第219條規定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。查如附表所示被告所偽造之「甲○○」印章1枚暨以該印章所蓋用而偽造之印文2枚，該未扣案之印章1枚、印文2枚不能證明業已滅失，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定，宣告沒收。未扣案之如附表所示支票上之偽造私文書，固係被告犯罪所生之物及所用之物，然該支票業經行使交予馬光郵局，已非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告就事實欄所示之犯行共詐得1,030,000元等節，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第183頁），故1,030,000元係屬被告違法行為所取得之物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第55條前段、第219條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 潘韋丞法 官 陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 陳映佐附錄本案論罪科刑之法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表：
編號 偽造之私文書名稱 偽造之印章及數量 偽造之印文及數量 卷證出處 1 付款人為臺灣銀行虎尾分行、票號FA0000000號、發票日108年4月22日、面額285,000元之支票背面上偽蓋「甲○○」之偽造印文而偽造之背書1紙 「甲○○」之印章1枚 如編號1「偽造之私文書名稱」欄所示支票背面蓋印之「甲○○」印文1枚 偵卷第47頁至第48頁 2 付款人為臺灣銀行虎尾分行、票號FA0000000號、發票日108年9月10日、面額745,000元之支票背面上偽蓋「甲○○」之偽造印文而偽造之背書1紙 同上 如編號2「偽造之私文書名稱」欄所示支票背面蓋印之「甲○○」印文1枚 偵卷第43頁