臺灣雲林地方法院刑事判決110年度智易字第3號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 吳若芸上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵字第1098號），本院虎尾簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（原案號：109年度虎智簡字第4號），改由本院刑事庭依通常訴訟程序審理，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文吳若芸犯商標法第九十七條之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收之。
事 實
一、附表所示註冊／審定號之商標文字或圖樣，係由附表所示之商標權人，各向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標權，分別指定使用於如附表所示等商品，仍在專用期間內，且該等商標商品在市場行銷多年，為業界及消費大眾所共知。詎吳若芸明知其向淘寶網站某真實姓名、年籍均不詳之大陸地區賣家所購得如附表所示種類之商品，係不詳之人未經附表所示之商標權人同意，為行銷目的而於相同或類似商品，使用相同或類似於註冊商標之仿冒品，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟仍基於販賣、意圖販賣而輸入、持有、陳列仿冒商標商品之犯意，於民國106年8月某日起，接續自大陸地區淘寶網站販入如附表所示種類之仿冒商標商品，並以電腦設備上網連線至其經營之樂購蝦皮股份有限公司（下稱蝦皮公司）網站，並以其所有之帳號名稱「ruoyun111」，接續在該帳號賣場刊登（陳列）販賣附表所示種類之仿冒商標商品，並已售出數量不詳之仿冒商標商品，販賣所得約新臺幣5萬元。嗣經警佯裝顧客向吳若芸購買附表編號2所示之仿冒商標商品1件，並於108年8月14日（聲請簡易判決處刑書誤載為「同年6月12日」）至吳若芸住處、租處執行搜索，扣得附表所示之物，始查悉上情。
二、案經阿迪達斯公司及克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本件被告吳若芸所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定依刑事訴訟法第273條之1規定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備、審理程序均坦承不諱（見警卷第9頁；偵卷第7頁反面；本院4號卷一第96至97頁；本院3號卷第49至50頁、第57頁），並有本院108年度聲搜字604號搜索票、自願受搜索同意書、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊108年8月14日11時35分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表108年度8月27日15時37分扣押筆錄暨扣案物品目錄表、蝦皮帳號「ruoyun111」賣場PO文畫面截圖（顯示部分侵害商標權商品「已售出」，足可補強被告販賣附表所示仿冒商標種類商品之自白）、下標畫面截圖、取（購得）證物照片、樂購蝦皮股份有限公司108年7月1日樂購蝦皮字第0190701103E號函暨被告註冊帳號資料、警方與被告購買之包裹資料㈠、㈡、7-ELEVEN超商取貨收據、阿迪達斯公司委任貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司委任貞觀法律事務所出具之鑑定報告書、香奈兒股份有限公司委任香港商薈萃商標協會有限公司出具之鑑定證明書、查扣物品市值估價表、國際影視有限公司之鑑定報告書、仿冒商品鑑價報告書、圓創品牌股份有限公司委任洪美芳出具之Sumikkogurashi（角落小夥伴）鑑定報告書、臺灣耐基商業有限公司出具之查扣物品估價表、檢視書、違反商標法案扣押物品相片對照表各1份、智慧財產局商標資料檢索服務商品及服務名稱分類查詢2份、臺灣耐基商業有限公司出具之NIKE產品鑑定資料7份、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料9份（見警卷第13頁、第19至24頁、第26至29頁、第31至34頁、第47至51頁、第54至58頁、第63至73頁、第76頁、第78至87頁、第96至102頁；偵卷第23至25頁；本院4號卷二第3至58頁）在卷可佐，以及扣案如附表所示之仿冒商品可證。
三、附表編號9、10所示商標權，指定使用之商品項目均包含「填充玩具」（見警卷第72、76頁），但該等商品屬上開商標立體化後製成之布偶，是否屬於「商標之使用」？此涉及商標商品化之問題。實務見解如智慧財產法院106年刑智上易字第45號判決意旨指出：「按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第2項定有明文。而商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，同法第6條亦有明文。又依92年5月28日修正前商標法第6條規定申請作為商標者，固僅限於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不包括『立體商標』，惟其乃為避免商標圖樣之『形狀、位置、排列、顏色』改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不受商標法之保護。是商標法有關『近似他人商標圖樣』規定之侵害商標權，當然包括侵害『商標商品化』或『立體化商品』之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92年度臺上字第1879號民事裁定參照）。而商標法於92年5月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源，即得申請註冊。又消費者亦未必確知商標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合理使用之情事，應構成商標權之侵害。經查，系爭商標係以文字、圖形組成之平面圖樣，其雖非立體形狀之商標，惟系爭商標指定使用於玩偶商品，與系爭商品係同一商品；且系爭商標與系爭商品構成近似，已見前述；又系爭商標係著名商標，具有相當之識別性，則被告意圖販賣，自大陸買入作成商品形狀，外觀近似於系爭商標之系爭商品，並於網路公開陳列販售，足使購買玩偶之相關消費者認識其為表彰系爭商標商品之標識，即構成商標之使用；且相關消費者未必知悉系爭商標係以平面或立體註冊，相關消費者隔時異地觀察結果，會誤認系爭商品與系爭商標係同一或關聯來源而產生混淆誤認之虞。」學說亦有認為：認定商標使用之三個要件，包括：行為人需有為行銷商品或服務之目的、有使用商標之積極行為、足以使相關消費者認識其為商標。與商標商品化較有關者，乃第三個要件，亦即商標平面圖形商品化或立體化之行為，是否已發揮商標權之「來源功能」?構成商標使用之「足以使相關消費者認識其為商標」行為，應實質認定，只要涉及他人註冊之商標，且使相關消費者藉此而區別該商品或服務之來源者，即已構成商標之使用，不問被利用之標識是否以商標之姿呈現（參閱李素華，平面商標立體化之商標使用及商標權侵害認定，月旦法學教室，第138期，103年4月，第34至35頁）。準此，本院考量卡通人物、動物造型之商標，消費者識別商品來源之依據通常即為該卡通人物、動物造型本身，印有該等造型之平面標誌屬於商標權使用，舉輕明重，由該等造型製成商品本體之情形，自應屬商標權之使用。
四、附表編號14部分（即聲請簡易判決處刑書附表編號16），聲請簡易判決處刑意旨雖認耐克創新有限合夥公司並無註冊相同或類似之商品群組云云，但查該公司註冊／審定號00000000之商標圖案，與此部分扣案商品上圖案相近（見偵卷第24頁；本院4號卷二第49頁），按智慧局所編纂「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，雖係以類似組群的概念而編訂，惟其編纂主要目的在供檢索之用，係行政上之便利而編纂，商品或服務分類除在申請註冊時，方便審查人員檢索而為准駁，在類似商品之比對上，因我國商標係採一申請多類別制度（現行商標法第19條第4項參照），也可因商品或服務分類而先區分為比對組別，但當事人若有爭執，當然仍應就該商品或服務另予細分比對，不受「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之拘束，於判斷商品或服務類似與否仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌（最高行政法院105年度判字第614號判決意旨參照）。查上開商標商品類別與商品（服務）名稱雖為「書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾」，但類似組群包含1802即包含「皮包、零錢包、鑰匙包」，依照一般社會通念及市場交易情形，兩者具有相似性，可認屬於類似之商品，此部分扣案商品為零錢包，應為於類似商品，使用相同或類似於註冊商標之仿冒品，而有致相關消費者混淆誤認之虞。
五、綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠按毒品交易之買賣雙方，就販賣行為本身而言，固為對向關
係，但若購毒者與出賣人，除買賣意思相對立之關係外，尚就毒品之轉運輸送具有平行一致、朝同一目的之犯意聯絡，或就彼此行為相互利用分擔，達成運輸毒品至異地交付買受人（或指定之人）收取之目的，即難僅因買賣雙方內部具對向性質，而排除共同運輸之適用。此與單純由賣方一己運輸至臺灣後，方售予買受人之情形不同，應予辨明（最高法院109年度台上字第4075號判決意旨參照）。次按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段定有明文。準此，被告意圖販賣而向大陸地區賣家販入、輸入如附表所示種類之仿冒商標商品，應有平行一致之犯意聯絡，仍應成立意圖販賣而輸入侵害商標權商品罪。
㈡核被告所為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法販賣侵
害商標權之商品罪。其意圖販賣而輸入、陳列、持有侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑意旨漏未論及透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪，僅論以被告商標法第97條之意圖販賣仿冒商標商品而透過網路方式非法陳列、持有侵害商標權之商品罪嫌，惟按檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院106年度台上字第742號判決意旨參照）。準此，因販賣仿冒商標商品罪與意圖販賣仿冒商標商品而透過網路方式非法陳列、持有侵害商標權之商品罪屬於高低度行為之吸收關係，尚無犯罪事實一部擴張之問題，且上開罪名係同一條項之罪名，也無庸變更起訴法條，本院並於準備程序補充諭知被告涉犯意圖販賣而輸入、非法販賣侵害商標權之商品罪等罪名（見本院3號卷第48頁），當無礙當事人之訴訟防禦權。
㈢按刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續
進行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理（最高法院107年度台上字第4178號判決意旨參照）。本案被告基於販賣仿冒商品以營利之單一犯意，自106年8月間某日起至108年8月14日為警查獲時止，於網際網路上多次陳列、販賣附表所示（種類）仿冒商標商品之行為，係於密切接近之一定時、地內持續為之，各侵害如附表所示商標權人之商標權，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。
㈣按接續犯之反覆數行為間，固不生連續犯、牽連犯或想像競
合犯問題，倘其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（可參閱最高法院100年度台上字第8號判決意旨）。本案被告所為，乃以販賣之接續一行為侵害附表所示商標權人之數法益，應依刑法第55條前段規定，從一重以商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪處斷。聲請簡易判決處刑意旨漏論附表編號11、12所示（註冊／審定號）之商標、附表編號14所示商標權，但仍為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無經法院判決徒刑確
定之紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院3號卷第69至70頁），素行尚可。考量其本案非法販賣侵害商標權之商品之期間、侵害附表所示商標權之情節，念及其犯後坦承犯行，態度尚可，且已與部分被害人及告訴人達成和解並分別履行賠償給被害人日商森克斯股份有限公司（SAN-X CO.,LTD.）【Sumikkogurashi（角落小夥伴）】（圓創品牌股份有限公司為代理商）2萬元、日商小學館集英社製作股份有限公司（國際影視有限公司為獨家使用權人）8萬元、美商昂德亞摩公司（UNDERARMOUR,INC.）3萬元（非附表所示商標權人，但依聲請簡易判決處刑書附表編號20所示，可能屬商標法第70條所示商標權受侵害之情形）、告訴人阿迪達斯公司（adidas AG）9萬元、克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司3萬元完畢（見本院4號卷一第71至73頁、第85頁、第105頁、第143頁、第159頁、第161頁），上開被害人及告訴人之代理人有表示請考量被告已盡力賠償被害人損失、犯後態度良好、請給予被告緩刑或從輕量刑等語（見本院4號卷一第69頁、第85頁、第157頁），兼衡被告自陳：
國中畢業之學歷、已婚、懷孕無法工作、與配偶同住、配偶從事鐵工、收入不穩定、日薪約2000元之生活狀況（見本院3號卷一第99至100頁；本院4號卷第63至64頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥查被告未曾經法院判刑確定，其因一時失慮致罹刑章，犯後
坦承犯行，且與上述被害人、告訴人達成調解並履行賠償完畢，尚能知所彌補，本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，故認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。
七、沒收：㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。
查扣案如附表所示之本案仿冒商品，均侵害商標權之物品（附表編號2聲請簡易判決處刑書漏載警方購得之證據1件，警方表示請本院依法沒收，見警卷第96頁；本院4號卷第165頁），皆應依商標法第98條之規定，宣告沒收之。
㈡扣案其餘商品（如聲請簡易判決處刑附表編號14、15、17至2
0所示），聲請簡易判決處刑意旨雖認為亦屬侵害商標權之物品，聲請依商標法第98條宣告沒收云云，惟按該等商品，並非同法第97條科以刑責之客體，固然依同法第70條規定，可能符合「視為侵害商標權」之情形，但如有此類侵害商標權之情形，並無刑事責任，商標權人得依同法第69條第1至3項規定，請求防止、除去侵害、請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具、或請求損害賠償等民事方式救濟，則同法第98條所規定「沒收」之刑事法律效果，是否及於同法第70條規定「視為侵害商標權」民事侵權之物品？不無疑問。此觀諸同法第98條絕對義務沒收規定提及「不問屬於『犯罪行為人』與否」等語，更有疑義。本院認為，從商標法第98條絕對義務沒收規定位列「第4章罰則」，位列同法「第2章商標第7節權利侵害之救濟」之第69條第2項規定：「商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。」可見縱屬侵害商標權之物品，也未必一概銷毀，法院仍得為其他必要之處置，此與同法第98條絕對義務沒收之規定兩相對照，一者為民事權利救濟之方式，一者為刑事法律效果，基於規範體系及比例原則之考量，同法第98條規定絕對義務沒收規定所稱「侵害商標權之物品」，應限於同法第97條科以刑責之客體，即同法第95條之刑事侵害商標權商品，而不及於同法第70條之「視為侵害商標權」之民事侵權商品。準此，此部分扣案商品，依檢察官提出之證據，無法認定屬同法第95條之刑事侵害商標權商品，尚無從依同法第98條規定宣告沒收，亦無法認定與被告本案犯行相關，檢察官聲請沒收尚乏依據。㈢被告自承本案犯罪所得為約5萬元等語（見警卷第8頁；本院3
號卷第54頁），惟如前所述，被告已賠償部分被害人及告訴人共計25萬元，顯逾上開犯罪所得，自商標法第71條商標權人計算損害方式之規範意旨，可認犯罪所得已實際合法發還此部分之被害人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收或追徵。至於其他未獲賠償之被害人，本院考量如以比例計算被告該等部分之犯罪所得，價值不高，且依被告上述賠償情形及本院科刑狀況，本院認宣告此部分犯罪所得欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林柏宇聲請簡易判決處刑，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
刑事第五庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖千慧中 華 民 國 110 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
編號 品牌 商標權人 品名 數量 註冊／審定號 1 ADIDAS 德商阿迪達斯公司 鑰匙圈 280件 00000000 2 ADIDAS 德商阿迪達斯公司 零錢包（聲請簡易判決處刑書誤載為鑰匙圈） 60件（聲請簡易判決處刑書漏載含警方購得證物1件） 00000000 3 ADIDAS 德商阿迪達斯公司 紙鞋盒 100件 00000000 4 ADIDAS 德商阿迪達斯公司 小鞋盒 60件 00000000 5 Dior 克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司 鑰匙圈 20件 00000000 6 Dior 克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司 紙鞋盒 20件 00000000 7 CHANEL 瑞士商香奈兒股份有限公司 鑰匙圈 20件 00000000 8 CHANEL 瑞士商香奈兒股份有限公司 紙鞋盒 25件 00000000 9 哆啦A夢 日商小學館集英社製作股份有限公司 布偶 85件 00000000 10 角落小夥伴（聲請簡易判決處刑書誤載為角落生物） 日商森克斯股份有限公司 布偶 44件 00000000 11 NIKE 耐克創新有限合夥公司 鑰匙圈 300件 00000000（聲請簡易判決處刑書漏載） 00000000 12 NIKE 耐克創新有限合夥公司 零錢包 30件 00000000（聲請簡易判決處刑書漏載） 00000000 13 JORDAN 耐克創新有限合夥公司 紙鞋盒 80件 00000000 14 JORDAN 耐克創新有限合夥公司 JORDAN零錢包 26件 00000000（即聲請簡易判決處刑書附表編號16）