臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第374號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 黃怡臻指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第4683號），本院判決如下：
主 文丙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應遵守下列事項：一、禁止對丁○○實施家庭暴力。二、遷出丁○○之住所（雲林縣○○鄉○○村○○○0號），遷出後並應遠離上開住所至少五公里。並於刑之執行前，令入相當處所，施以監護貳年，前開監護處分以保護管束代之。
事 實
一、丙○○與丁○○同住於雲林縣○○鄉○○村○○○0號之住處，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。丙○○前因對丁○○實施家庭暴力行為，經本院於民國110年2月1日核發109年度家護字第735號民事通常保護令，裁定命丙○○不得對丁○○實施家庭暴力之行為，保護令有效期間自核發時起生效，有效期間為1年，丙○○並於110年2月7日中午12時45分，經雲林縣警察局臺西分局員警告知而知悉上開保護令內容。嗣丙○○於同年6月24日中午1時30分，在上址住處，因與丁○○有金錢爭執，明知人之頭部若遭壓制於水中，有導致窒息死亡之可能，仍基於殺人犯意及違反保護令之犯意，先徒手將丁○○之頭部按壓至裝有水之水桶內，經丁○○奮力抬起頭後，復接續將丁○○之頭部按壓入水桶內，並同時對其表示：「乎你死（臺語）」等語，再徒手毆打丁○○之頭部並以腳踹丁○○之身體、徒手拉扯丁○○之頭髮，經丙○○之母親乙○○發覺勸阻，然丙○○卻接續持菜刀砍傷丁○○之左腳，致丁○○受有右頸部疼痛及左小腿多處割傷等傷害，丙○○即以上開方式對丁○○實施家庭暴力行為，而違反上開保護令。幸經乙○○及時制止未造成丁○○之性命安危，丁○○始倖免於難而未遂。嗣乙○○報警，經警方到場處理，並當場逮捕丙○○，且扣得菜刀1把。
二、案經丁○○訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分(證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告丙○○及其辯護人在本院審理中均明示同意有證據能力（見本院卷第113頁、第241頁、第345頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第21頁至第23頁、第109頁、第112頁、第240頁、第253頁、第344頁至第345頁），核與證人即告訴人丁○○、證人乙○○、吳○發之證述內容大致相符（見警卷第17頁至第21頁、第23頁至第27頁；偵卷第17頁至第35頁、第87頁至第89頁；本院卷第107頁至第116頁、第250頁至第257頁），復有長庚醫療財團法人雲林長庚紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份（警卷第47頁至第48頁）、傷勢照片1份（警卷第51頁至第53頁）、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書各1份（警卷第29頁至第39頁）、刑案現場照片1份（偵卷第91頁）、家庭暴力通報表1份（警卷第49頁至第50頁）、本院109年度家護字第735號民事通常保護令、雲林縣警察局臺西分局保護令執行紀錄表影本各1份（警卷第41頁至第45頁）、全戶戶籍資料查詢結果3份（偵卷第93頁至第97頁）、本院公務電話紀錄單1份（本院卷第103頁）、本院109年度家護字第735號卷影印卷宗1份（含家事聲請狀、丁○○警詢筆錄、受理家庭暴力事件驗傷診斷書、丁○○與丙○○之訊問筆錄、家庭暴力相對人簡易評估報告書、家暴相對人聯繫紀錄表、民事通常保護令、送達證書、執行紀錄表）（本院卷第137頁至第168頁）、嘉義長庚紀念醫院110年9月29日精神鑑定報告書1份（見本院卷第229頁至第236頁）、雲林縣警察局臺西分局110年10月12日雲警西偵字第1100014748號函暨職務報告1份（本院卷第301頁至第303頁）、嘉義長庚紀念醫院醫師便箋1紙（本院卷第335頁）在卷可稽，並有扣案之菜刀1把可資佐證。是被告前揭任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令
罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告與丁○○同住於雲林縣○○鄉○○村○○○0號之住處，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，已如前述，是被告本件所為殺人未遂之犯行屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依前述殺人未遂罪予以論罪科刑。
㈡被告於密接時間內，將告訴人之頭部按壓入水桶內、對其表
示：「乎你死（臺語）」等語、毆打、腳踹告訴人、拉扯告訴人之頭髮、持菜刀砍傷告訴人之左腳，而為事實欄所載之違反保護令、殺人未遂行為，均在實現同一犯罪目的，在法律上應評價為數個舉動之接續施行，而各為接續犯之包括一罪。被告所為之違反保護令、殺人未遂行為，均係為實現殺害告訴人之目的，且行為完全重疊，依社會通念以評價為一行為較為合理，是其係以一行為同時觸犯違反保護令罪及殺人未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以殺人未遂罪處斷。
㈢被告已著手於殺人行為之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之，刑法第19條定有明文。查，被告經本院囑託長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院就被告精神狀態為鑑定，鑑定結論略以：…綜觀上述，黃員智能低下，經智力測驗結果屬中度智能不足，即其智力僅有國小中、低年級程度。其從小家庭不正常，父母於其幼年時離異，母親改嫁他人，未照顧其生活，其後父親又將其送往社會局，在寄養家庭由保母帶大，直至20餘歲才由母親接回，與母親及繼祖母同住。黃員自幼未受良好家庭教育及保護，亦未領有身心障礙手冊，在校未接受特殊教育，因智能不高，從小被家人遺棄，又無法自力謀生，僅能仰賴他人施捨或給予，造成其個性退縮自閉，不敢表達想法及需求，凡事委屈忍讓，遇陌生環境更顯焦慮及退縮逃避。其性格無明顯反社會型傾向，遇陌生人質疑，不瞭解對方問題意涵時，因反應較慢，不敢澄清問題，會隨意搪塞，但並無習慣性或主動說謊傾向。黃員無正常工作能力，無收入來源，回母親身邊後又無外來經濟支援，沒有零用錢，甚至連基本之生理需求亦無法滿足，而出現竊盜行為（後經家人撤銷告訴），其拿取之數十元金錢，乃為購買食物充飢，而非其他欲求之物。黃員回母親身邊後，與母親及繼祖母不合，經常遭到打罵，因而敵視繼祖母，與母親及繼祖母時有衝突，母親認為其有精神疾病，但經送醫及入看守所後先後多位精神科醫師診斷，均未發現其有明確之幻聽妄想等精神疾病（如思覺失調等）病症，僅有不明確之精神疾病診斷，並給予低劑量之抗精神病藥物嘗試治療。黃員於110年6月24日因拿錢而遭繼祖母責備，與繼祖母產生肢體衝突，對繼祖母施暴，其行為並非受幻聽、妄想等精神病症影響，且其於事後訴訟過程並未積極為自己辯護，入看守所羈押後反而覺得受到保護及照顧。推測黃員於犯罪「行為時」，因智能障礙之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等語，有嘉義長庚紀念醫院110年9月29日精神鑑定報告書1份（見本院卷第229頁至第236頁）附卷可佐，審酌該鑑定機關既已考量被告之個人生活史、家庭史、病史及精神狀態檢查與心理測驗結果而作綜合研判，是上開鑑定結果具有相當之論據，應屬可採，是被告於行為時確已因精神障礙及其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低，爰依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人成立調解或和解，確實善後履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263 號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100 年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。經查，被告前無任何犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第393頁），足見其素行良好，被告因細故與告訴人發生口角爭執，並因不滿告訴人，一時情緒失控而為本案犯行，並非事先經縝密思考之計畫性犯罪，且被告本案犯行所造成告訴人之傷勢非重。再者，被告犯後坦承犯行，勇於面對自己所犯下之過錯，並於審理時當庭起立向告訴人鞠躬道歉（本院卷第254頁），足見其具有悔意，並考量告訴人於本院審理時表示：（你們有希望被告一定要進去關嗎？）沒有。（本件是否有意願與被告和解？）願意原諒被告，有沒有和解，都沒有關係。我們也不希望被告被判很重去關，我們也捨不得。（是否接受被告的鞠躬道歉？）有啦，接受。被告跟我道歉，我的心有放開了等語（本院卷第110頁至第111頁、第254頁至第255頁），是認被告業已獲得告訴人之諒解，犯後態度良好。復考量檢察官於本院審理時表示：請審酌被告案發後始終坦承犯行，且依鑑定報告內容所載，被告行為時因智能障礙心智缺陷，致其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力顯著降低，且客觀上被告為本件犯行之起因，係因當日肚子餓，沒有中餐吃，才拿了弟弟新臺幣40、50元，而與告訴人發生爭執，進而發生本件不當之行為，犯罪之情狀情可憫恕；又被告經鑑定智能低下，並因從小生活經歷未能得到妥善之照顧，又無社會資源適度介入處理，因而造成其個性退縮自閉，不敢表達想法及需求，凡事委屈忍讓，惟仍能於前次審理期日，鼓起勇氣向告訴人致歉，並得到告訴人之諒解，犯後態度良好，請依刑法第19條第2 項、第59條、第25條為被告減輕其刑，以勵自新等語（本院卷第358頁）。是本院衡酌被告之犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告殺人未遂犯行，科以最低度刑仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑度，並依法再遞減之。
㈥爰審酌被告與告訴人具有家庭成員關係，且被告為告訴人之
晚輩，原應和平相處，竟僅因細故而心生不滿，即對告訴人為事實欄所示之行為，幸由被告之母親乙○○及時制止，告訴人始倖免於難，所為實不足取，惟念及被告前無犯罪之前案紀錄，素行良好，犯後坦承犯行，並當庭向告訴人鞠躬致歉，獲得告訴人之諒解，業如前述，足見被告深具悔意，犯後態度良好，並衡酌本案告訴人之傷勢非重，犯罪所造成之損害尚非嚴峻，兼衡被告為中度智能障礙，於本案行為時之辨識行為違法及依其辨識而行為之能力均顯著減低之情狀，及被告自幼之生長歷程、處境等家庭生活狀況，暨其為國中畢業之智識程度，無業，亦無收入，未婚，並考量檢察官、告訴人、辯護人對刑度之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮觸犯刑章，犯後坦承犯行，並獲得告訴人之原諒，已如前述，足見被告應已深刻反省，經參酌告訴人於本院審理時表示：（你們有希望被告一定要進去關嗎？）沒有。（本案刑度的問題，有要給被告緩刑的機會嗎？）我沒有意見，被告不要回來臺西就好等語（本院卷第110頁、第255頁），堪信被告經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年，以勵自新。又被告係犯家庭暴力罪及違反保護令罪而受緩刑之宣告，依家庭暴力防治法第38條第1項規定，併諭知於緩刑期內付保護管束，且依家庭暴力防治法第38條第2項第1款、第3款、第4款之規定，諭知禁止對告訴人實施家庭暴力，並應遷出告訴人之住所（雲林縣○○鄉○○村○○○0號），遷出後並應遠離上開住所至少5公里，如違反上開事項情節重大者，依法撤銷其緩刑之宣告，藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，課求行為人自發性之改善更新，特此指明。
㈧以保護管束代監護處分之說明：⒈刑法第87條第2 項、第98條第1 項規定，有刑法第19條第2
項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。又刑之執行前施以監護，得依監護處分執行結果免除本案刑罰之執行。被告經鑑定有刑法第19條第2項之情狀，已如前述，而就有無施以監護處分之必要一節，徵諸醫師對被告實施鑑定而出具之意見：本院前於110年9月29日出具之被告精神鑑定報告書，認為除矯正外應無對其施以監護處分之必要，乃因被告之犯罪行為並非受精神病症影響所致，且即使其罹有不明確之精神疾病，其已於看守所內接受精神科藥物治療一段時間，並預期未來於徒刑矯正期間將可於監所內繼續接受精神科治療。被告曾被觀察到有退化及暴力之行為，且會自言自語及自笑，雖目前並未檢測出幻聽、妄想等明顯精神病症，但若本案對其處以緩刑，基於社會安全及未來安置等諸多方面之考量，建議對其施以監護處分，期間為1至2年，一方面於住院期間可申請身心障礙證明（殘障手冊），並觀察其是否有發展出精神疾病之可能，二方面可對其進行行為治療，教導其勿以暴力解決問題，此外亦可安排家庭治療，改善其與家人間之互動關係等語，有嘉義長庚紀念醫院醫師便箋1紙（本院卷第335頁）附卷可稽。再衡酌被告前已因家庭暴力行為，由本院以109年度家護字第735號民事通常保護令裁定命被告不得再對告訴人為家暴行為，竟仍於上開保護令之有效期間內為前述攻擊告訴人之犯行，另參證人乙○○證稱：被告除本案外，亦有多次傷害告訴人之行為，本來想說原諒她，沒想到她的行為越來越嚴重，甚至會打長輩等語（偵卷第19頁），顯見依被告之現狀，若未施以監護處分，而給予適當之學習機會，即逕宣告緩刑，被告仍有再犯之高度可能，則基於社會安全等諸多方面之考量，應認有施以刑前監護處分之必要，以使被告能學習衝動控制與情緒抒發管道，提升人際互動技巧與同理心，及培養安排自己規律生活的能力，爰依刑法第87條第2項但書、第3 項規定，諭知被告應於刑之執行前令入相當處所，施以監護，其期間為2 年，應屬適當。
⒉次按，刑法第86條至第90條之處分，按其情形得以保護管束
代之；前項保護管束期間為3年以下。其不能收效者，得隨時撤銷之，仍執行原處分，刑法第92條定有明文。又按保安處分之措施，含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，及法院於適用該法條，決定應否執行特定之保安處分時，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，此亦為司法院釋字第471號解釋理由書意旨所明示。而所謂監護處分，性質上含有「監禁」及「保護」之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離相當時間，另方面給予適當處遇，使其最終能回歸社會重啟生活，是對符合刑法第87條第1項、第2項要件之被告，是否依該條規定，令入相當處所，施以監護之保安處分，應審酌該處分是否適於治療本案被告之行為，又是否捨此之途外，無其他亦可達成相同目的，但對於被告侵害較小之保安處分種類可資適用，若存有足使被告回復穩定狀況，而不具再犯之危險性，且無須限制其人身自由之處遇措施，自應先令被告接受此類保安處分，並暫令其不須接受監護處分，如真無法收其實效，再使其至相當處所，施以監護，以落實被告人權保障及防衛社會安全之需求。本院審酌被告犯罪行為時，係因無法治療之智能障礙所生心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，並非受精神病症影響所致，此有嘉義長庚紀念醫院110年9月29日精神鑑定報告書1份（見本院卷第236頁）存卷可考，是令被告入相當監護處所，限制其人身自由，以使其能在專人監督下接受「醫療處置」之手段，是否適於被告之情狀，以及是否有其他同等有效且侵害更小之手段可資適用，即屬本院應當詳予斟酌之事項；至於就鑑定報告所指，被告尚有學習人際互動、情緒控制及自我規律之需求，及申請身心障礙證明以取得社會扶助資源部分，經本院通知被告之舅舅甲○○於本院審理時表示意見稱：（目前就是被害人希望被告出監以後，也不要再回去原本的地方住；今天請你來，是想請問你同不同意如果讓被告出監後，將被告責付於你？）沒關係，可以。（讓被告住在你那裡可以嗎？）可以。（精神鑑定報告有建議幫被告申請身心障礙證明、殘障手冊，請甲○○再幫忙被告申請？）好。（被告的情況稍微特殊，可能在生活上或其他的要多忍讓一點？）沒關係，可以，可以，被告不用工作沒關係，在家裡就好，跟貓狗玩就好了。被告過來我那邊住都OK，吃住都沒關係，被告好好養病就好了等語（本院卷第354頁至第355頁、第358頁至第361頁）。被告並於本院審理時表示願意之後住在舅舅甲○○之住處（本院卷第355頁），本院斟酌若被告未來與其舅舅同住於臺中，以被告為中度智能障礙之情況及無經濟能力之條件，再返回告訴人雲林住處傷害告訴人之可能性，已然顯著降低，且對被告有支持、照護熱誠之親人即舅舅甲○○能隨時與被告相處，指正其行為不當之處，及應如何改善，再透過保護管束之替代處遇，所能發揮教養被告學習自我及人際間之互動、情緒控制等功能，應非側重於醫療層面之監護機構所能比擬（按：智能障礙無法治療），是認目前已有適當之人支持、照顧、管束被告，再透過保護管束之替代手段雙管齊下，應可達到預防被告再犯或防衛社會安全之目的，暫無需以監禁式之監護處分為之，以侵害較小之保護管束代替監護處分，亦可達到相同避免再犯之目的，爰依刑法第92條第1項之規定，諭知以保護管束代替原來施以監護之保安處分。惟若保護管束不能收效、或又有再犯情事，檢察官得隨時聲請法院依同條第2項撤銷替代之保護管束處分，仍執行原令被告入相當處所，施以監護之原處分，特予敘明。
三、扣案之菜刀1把，雖為被告本案犯行所用之物，惟被告表示該菜刀並非其所有，而是家人所有等語（本院卷第109頁），爰不依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款、第38條第1項、第2項第1款、第3款、第4款，刑法第11條、第271條第2項、第1項、第55條前段、第25條第2項、第19條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第87條第2項、第3項、第92條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程慧晶提起公訴，檢察官謝宏偉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 黃偉銘
法 官 陳育良
法 官 蕭孝如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖千慧中 華 民 國 110 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。