臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第38號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 吳劭鴻選任辯護人 羅裕欽律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度軍偵字第13號、109年度偵字第5959號），本院判決如下：
主 文吳劭鴻引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務；及於本判決確定之日起貳年內應接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。
扣案之APPLE廠牌行動電話壹支（搭配門號○九八三九七七四二六號晶片卡壹張）沒收。未扣案猥褻行為照片肆張之電子訊號均沒收。
事 實
一、吳劭鴻為成年人，於民國109年5月16日某時許，在其位於新北市新莊區中原路225號住處內，以其所有之APPLE廠牌行動電話1支（本案發生時搭配門號0983977426號SIM卡1張，由其母親邱翠蓮交出扣案，下稱A手機）連結網際網路後，登入社群軟體Instagram（下稱IG）帳號「wendy._.0312」（大頭照使用不詳女性數位生活照），經由IG認識A女（93年8月生，真實姓名年籍資料詳卷，代號BL000-S109050002號，下稱A女）、B女（93年4月生，真實姓名年籍資料詳卷，代號BL000-S109050003號，下稱B女），在聊天過程中，得知A女、B女均為12歲以上未滿18歲之少女，尚無成熟之性自主及判斷能力，自我判斷力與保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於引誘使未滿18歲之少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，㈠先向A女稱其為外拍攝影師，欲徵求外拍模特兒，可獲得新臺幣（下同）3,500至5,000元之報酬為由，引誘A女傳送自行拍攝裸露胸部之猥褻數位照片予吳劭鴻觀覽，因A女拒絕拍攝而未遂。㈡A女將前情告知B女，因B女斯時欲賺錢購買新手機，遂於同年月17日下午2時9分許，透過A女經由IG與吳劭鴻聯繫，吳劭鴻仍以徵求外拍模特兒，可獲取報酬為由引誘A女、B女，致A女、B女於同年月18日凌晨0時1分許後某時許，在B女住處內，使用電子設備拍攝並傳送客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露胸部之猥褻數位照片4張（下稱猥褻照片）予吳劭鴻供其觀覽，而以此引誘方式使A女、B女製造猥褻行為之電子訊號得逞。㈢於同日中午12時37分許，吳劭鴻仍要求A女、B女補拍攝側面之裸露胸部照片，惟因A女、B女未予理會而未遂。嗣經A女之母（代號BL000-S109050002A，下稱C女）發現A女與吳劭鴻之上開IG對話內容而報警處理，警方於109年8月18日上午11時35分許，持本院核發之搜索票前往吳劭鴻上開住處執行搜索，扣得吳劭鴻所有APPLE廠牌行動電話1支（下稱B手機）；復於同年月19日上午9時30分許，由吳劭鴻之母邱翠蓮將其所持有之A手機供警方扣案，始知上情。
二、案經A女、B女訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。查本件告訴人A女、B女於案發時為未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表各1紙在卷可佐（見雲林地檢署109年度軍偵字第13號偵查密卷〈下稱偵密卷〉第5頁、第13頁），依上開規定，本判決關於告訴人A女、B女、C女之姓名資料，均應予以隱匿。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告吳劭鴻以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（見本院110年度訴字第38號卷〈下稱本院卷〉第74頁至第76頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
㈡下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，
且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見雲林地檢署109年度偵字第5959號偵查卷〈下稱偵卷〉第11頁至第21頁、第23頁至第27頁、第217頁至第218頁；109年度軍偵字第13號偵查卷〈下稱軍偵卷〉第61頁至第64頁；本院卷第73頁、第117頁），核與證人即告訴人A女、B女於警詢及偵查中之指述（見偵卷第29頁至第33頁、第35頁至第39頁；雲林地檢署109年度他字第1070號偵查卷〈下稱他卷〉第97頁至第99頁、第103頁至第105頁）、證人邱翠蓮於警詢及偵查中之證述（見偵卷第41頁至第43頁；軍偵卷第67頁至第68頁）相符，並有雲林縣警察局斗六分局偵辦兒童及少年性剝削條例案偵查報告書1份（見他卷第5頁至第7頁）、本院109年聲搜字第484號搜索票1紙（見偵卷第95頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見偵卷第97頁至第109頁）、被告IG帳號「wendy._.0312」之基本資料1份（見偵卷第125頁至第155頁）、門號0983977426之通聯調閱查詢單、IP查詢紀錄各1份（見偵卷第157頁至第165頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊數位鑑識報告1份（見偵卷第195頁至第201頁）、告訴人A女、B女之代號與真實姓名對照表各1份（見偵密卷第5頁、第13頁）、兒少性剝削事件報告單2份（見偵密卷第9頁至第11頁、第17頁至第19頁）、被告IG帳號「wendy._.0312」與告訴人A女及B女對話之擷圖翻拍、告訴人A女及B女臉書頁面照片共25張（見他卷第17頁至第65頁）、被告IG帳號「wendy._.0312」之個人首頁及貼文擷圖照片3張（見他卷第67頁至第71頁）、扣案物照片2張（見偵卷第209頁）存卷可參，復有扣案A手機可佐，足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡至被告於本院審理時辯稱：事實均承認，只是伊斯時會創設
本案IG帳號是為認識女生，也確實要與告訴人A女、B女相約外拍等語（見本院卷第76頁至第78頁、第150頁至第153頁）。辯護人則為被告辯稱：告訴人A女、B女在被告使用女性照片作為IG帳號之情形下，仍有拒絕被告之情形，之後同意傳送裸露胸部之照片主要是因為受到金錢之引誘，故本案應論以同條例第36條第2項之罪為宜等語（見本院卷第156頁至第157頁），是被告主張其雖願意認罪，但所涉之犯行係兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪抑或是同條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪為本案之爭點，經查：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項規定：（第1項
）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1,000,000元以下罰金。（第2項）招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科3,000,000元以下罰金。（第3項）以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5,000,000元以下罰金。從上揭規定之法條結構觀之，其第2項與第3項，似係以行為人是否違反被害人意願為主要區別，第2項規定之各種行為並未違反被害人意願，第3項規定之各種行為則係違反被害人意願，則同條第3項之「詐術」亦須違反被害人意願。惟參諸該條例於94年2月5日修正時（原名兒童及少年性交易防制條例），將第24條第1項（按即現行法為第32條第1項）「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定中之「詐術」刪除，並於第23條第1項（按即現行法為第33條第1項）「引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定之後段，增訂「以詐術犯之者，亦同」。亦即原第24條第1項以詐術使被害人為性交易之規定，移列至第23條第1項後段，其修法理由提及：「本條為刑法第231條及第233條之特別規定，為免衍生刑法該2條第1項後段有關『以詐術犯之者』是否為本條第一項所稱之『他法』所涵蓋之不必要疑慮，爰予列明。」另法務部代表於立法院委員會發言時亦表示：「司法院和我們都有提到第23條和第24條都出現『詐術』是很奇怪的。事實上，現行刑法也有這樣的問題存在，比方刑法第231條是把詐術放在沒有違反意願的構成要件當中，而第231條之1則沒有詐術的部分…」（見立法院公報第93卷第16期委員會紀錄），從上開第23條及第24條之修法過程可知，係將原本規定在第24條第1項，與強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法併列的「詐術」移至第23條第1項，與引誘、容留、媒介、協助，或以他法併列，且移列的理由是因為「詐術」並未違反被害人之意願。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項規定，雖未與同條例第32條第1項、第33條第1項同步修法，致「詐術」仍與強暴、脅迫、藥劑、催眠術等構成要件併列，然於適用上，亦應作相同解釋，認現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，係指未違反被害人意願之方法；至於同條第3項規定係指違反被害人意願之方法。但若將該條第3項之「詐術」解釋為違反本人意願之方法，將與同條例第32條第1項、第33條第1項之修法目的，暨刑法第231條第1項及第231條之1第1項規定不符，致相同構成要件為不同解釋。因此在兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」未配合上揭規定修正，移列為同條第2項前，於適用時，自應從嚴解釋「詐術」，以限縮其適用範圍（最高法院110年度台上字第1530號判決意旨可資參照）。
⒉證人即告訴人A女於本院審理時雖證稱：伊因為被告在IG上使
用女性照片始相信被告為女性，且被告表示外拍攝影師為其本人，而伊因為有報酬，且可以穿水手服拍照，攝影師又為女性，才會傳送裸露胸部之照片予被告等語（見本院卷第119頁、第122頁至第127頁、第130頁至第131頁）；證人即告訴人B女於本院審理時亦雖證稱：伊因為被告在IG上使用女性照片始相信被告為女性，且會傳送裸露胸部照片予被告係因為被告欺騙伊，伊會答應拍攝裸露胸部照片傳送予被告係基於被告亦為女性，且擔任外拍模特兒有報酬等語（見本院卷第134頁、第137頁至第138頁），證人即告訴人A女、B女均稱係誤以為被告為女生而傳送本案猥褻照片。然證人A女於警詢及偵查時均陳稱：因為被告向伊表示擔任外拍內衣模特兒每次3,500元至5,000元之報酬，伊就轉告B女，B女剛好想換手機，所以伊等就與被告聯繫，被告表示要去買內衣，所以要求伊等傳送裸露胸部之照片等語（見偵卷第29頁至第33頁；他卷第103頁至第105頁）；證人即告訴人B女於警詢及偵查時陳稱：因為被告向A女表示擔任外拍內衣模特兒每次3,500元至5,000元之報酬，A女告知伊這個訊息，伊剛好想換手機，所以伊等就與被告聯繫，被告表示要去買內衣，所以要求伊等傳送裸露胸部之照片等語（見偵卷第35頁至第39頁；他卷第97頁至第99頁），再者，觀諸被告與告訴人A女、B女之IG對話內容，A女傳送予被告之內容：「我朋友他手機摔爆了，他要換手機，說要接這個」等語（見他卷第23頁），是被告及辯護人所辯告訴人A女、B女傳送猥褻照片之原因，是因為被告稱可以擔任外拍模特兒賺取報酬，而非僅因被告為「女性」而傳送猥褻照片等語，即有可信。
⒊證人即告訴人A女於本院審理中亦證稱：伊與被告聯繫過程中
，B女均在場，且B女亦是使用伊之手機與被告聯繫，被告有在IG聯繫中表示拍攝介意刮毛等問題，伊當時覺得很奇怪等語（見本院卷第121頁至第122頁、第127頁），且證人即告訴人B女於本院審理中亦證稱：有使用過A女之手機與被告聯繫等語（見本院卷第134頁），則被告既係以「擔任外拍模特兒賺取報酬」來引誘告訴人A女、B女傳送猥褻照片之電子訊號，而依告訴人A女、B女上開證述內容，其等對被告之身分恐已產生懷疑，是否有陷於錯誤之情已屬有疑。換言之，縱認被告有施以詐術，然被告所施用之詐術是否已達與同條例第36條第3項之強暴、脅迫相當之程度，而已積極侵害告訴人A女及B女之自主意願，亦即告訴人A女、B女仍可考量自己是否要傳送電子訊號，並非完全陷於錯誤而致違反本人之意願，是此部分應對被告為有利之認定。再細究所謂「詐術」及「引誘」其手法上均有賴行為人提供訊息資訊為其基礎，「詐術」應係以錯誤之訊息使被害人陷於錯誤而為違反其意願之決定，「引誘」則以話術激起被害人內心意願，並不直接違反其意願之決定，因此被害人針對行為人已產生懷疑，並無在遭受詐術之錯誤基礎上，全然陷於錯誤而為決定，則被告並未積極侵犯告訴人A女、B女之意思決定自由，即告訴人A女、B女對被告身分已產生懷疑，其自主意願並無完全被限制，與告訴人A女、B女無從本於自主意志進行選擇、決定之情狀，而有違反其意願所為尚屬有間。則依罪證有疑利於被告原則考量下，應認被告所為僅屬犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻電子訊號罪。
⒋是本件難以排除告訴人A女、B女斯時僅係為圖求被告提供之
報酬，以致受被告之引誘自行拍攝如事實欄一㈡所示之猥褻行為照片傳送予被告觀看，而非係被告有採取同條例第36條第3項所規定「強暴」、「脅迫」、「藥劑」、「詐術」、「催眠術」或其他違反本人意願之方法之積極手段所致；是本件尚無法認定被告向告訴人A女、B女表示之語，已使告訴人A女、B女意思陷於錯誤，致其自主意願受到壓制而該當同條例第36條第3項所規範之該等積極方式，是告訴人A女、B女係受被告之擔任外拍模特兒賺取報酬之「話術」所引誘，依被告之意見自行拍攝有關其等本人裸露胸部之猥褻行為數位照片並傳送予被告觀看，應僅屬同條例第36條第2項規範之引誘行為，殆無疑義，公訴意旨認被告上開行為係構成同條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號罪，尚有誤會。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為
」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。又刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法院104年度台上字第3330號判決參照）。再按使兒童及少年被拍攝性交或猥褻行為，係法所禁止，立法者要保護的法益，在於使兒童及少年免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項並未將拍攝者限定為兒童或少年以外之人。況自兒童及少年性剝削防制條例係為保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的加以解釋，只要行為人有以該條例第36條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。亦不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，是以，該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問。易言之，被告引誘被害人以「自拍」方式「製造」猥褻照片、影片，屬創造照片或影片之行為，均與上開法條所規定之「製造」要件並無不合。又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。又保護兒童及少年免於任何非法之性活動，乃普世價值之基本人權，觀諸前揭電子訊號包含裸露胸部之內容，以當時年紀為12歲以上未滿18歲之告訴人A女、B女，未以衣物遮蓋而裸露胸部，此種未成年人裸露胸部之數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，復侵害告訴人A女、B女之性隱私權；從而，被告引誘告訴人A女、B女所自行拍攝製造之猥褻照片，實屬猥褻行為之「電子訊號」至明。
㈡告訴人A女、B女均為未滿18歲之少年，有代號與真實姓名對
照表各1份（見偵密卷第5頁、第13頁）在卷足憑。核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又本案係被告在IG以帳號「wendy._.0312」並在網路上擷取不詳女子之照片做為IG大頭照，假扮女生之身分及以可以擔任外拍模特兒賺取報酬為由，使告訴人A女、B女失去戒心，而引誘告訴人A女、B女自拍猥褻照片後傳送予被告，被告因而取得告訴人A女、B女上開猥褻照片，揆諸前開最高法院判決意旨對「施用詐術」採限縮解釋，且此時告訴人A女、B女心生懷疑而仍受引誘，其等自主意願並無完全受壓抑，與詐欺之手段尚屬有別，且起訴意旨認被告係以詐術使告訴人A女、B女陷於錯誤而製造、傳送其等自拍猥褻照片予被告，其行為已達於詐欺之手段，尚有未洽，爰依法變更起訴法條後審理之。另被告為本案犯行之際，固為已滿20歲之成年人（見本院卷第17頁之被告個人戶籍資料查詢結果），其所為乃故意對少年犯罪，並無疑問，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項即屬被害人之年齡有特別處罰規定，是於本案即無再適用前開規定加重處罰之餘地。
㈢按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，
而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議㈠決議）。查被告係於109年5月16日，以IG帳號「wendy._.0312」，及以擔任外拍模特兒可獲取報酬為由引誘告訴人A女自行拍攝猥褻照片傳送而未遂，於同年月17日至18日之期間內，以前開事由引誘告訴人A女自行拍攝猥褻照片傳送，以及於同年月18日，仍以前開事由引誘告訴人A女自行拍攝猥褻照片傳送而未遂，觀諸其該期間之行為歷程，行為方式均大致相同，各該時地緊密，所侵害之法益相同，足見被告應係出於同一目的，基於單一之行為決意，是被告上開期間內之各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以一接續犯。次查，被告係於109年5月17日至18日之期間內，以IG帳號「wendy._.0312」，及以擔任外拍模特兒可獲取報酬為由引誘告訴人B女自行拍攝猥褻照片傳送，以及於同年月18日，仍以前開事由引誘告訴人B女自行拍攝猥褻照片傳送而未遂，觀諸其該期間之行為歷程，行為方式均大致相同，各該時地緊密，所侵害之法益相同，足見被告應係出於同一目的，基於單一之行為決意，是被告上開期間內之各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，亦應論以一接續犯。又按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予1次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨可供參照）。被告就事實欄一㈠、㈢部分犯行固屬未遂，惟被告就事實欄一㈡之犯行，既屬既遂，且本件被告之行為應論以接續犯，已如前所述，則本案被告部分行為已既遂，縱後續之行為止於未遂，仍應論以引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號既遂罪一罪即可。
㈣起訴書就事實欄一㈠部分未明確記載被告於109年5月16日亦有
以引誘使告訴人A女製造猥褻行為之電子訊號未遂及事實欄一㈢部分未明確記載被告於109年5月18日亦有以引誘使告訴人A女、B女製造猥褻行為之電子訊號未遂等事實，然此部分與已起訴部分具實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併與審究。再被告如事實欄一所為，同時以引誘製造2名少年猥褻行為之電子訊號，應屬想像競合犯，應從重論以一罪。㈤刑法第59條酌減其刑：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉犯引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪之犯罪行為人，原因
動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有藉此以營事業供眾人觀覽，抑或僅供自身收藏而未散布於眾、造成少年及其家庭二度傷害之區別，則行為所造成危害社會之程度自屬有異，是倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符比例原則。本院審酌被告所為本案犯行，對年幼之告訴人A女及B女身心健全發展均有所危害，固有不該，然參以被告年紀尚輕，因未能控制個人性慾而失慮犯下本案犯行，而犯後始終坦承犯行，並於本院審理中與告訴人A女及B女暨其等法定代理人均和解成立，並已依和解筆錄約定之損害賠償金額全數給付完畢一節，業據告訴人A女及B女暨其等法定代理人於本院審理中證述明確（見本院卷第141頁至第142頁），並有本院110年度附民字第92號和解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第169頁至第170頁），可見被告確有悔意且盡力彌補。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以觀，如就本案所為，科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之最低法定刑，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案行為時為成年人，明
知告訴人A女、B女均為12歲以上、未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，思慮亦欠成熟，為其自身一時輕蔑之動機，反引誘告訴人A 女、B女自拍猥褻照片供其觀賞，戕害告訴人A
女、B女身心健康與人格健全發展，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難；然此部分之法益侵害相較於大量製造色情影片非法營利工廠，或所製造者為性交電子訊號之情節等，仍屬有別而較為輕微，再者，被告亦一再供稱未將所得猥褻照片外傳，依卷附證據並查無告訴人A 女、B女之上述電子訊號有為傳播，其所受侵害程度尚非無法阻止。惟念及被告犯後坦承犯行，且已與告訴人A 女、B女暨其等法定代理人於本院審理時經和解成立並履行和解條件完畢，如前所述，堪認被告尚具悔意，且有彌補自身犯罪所造成損害之行為，犯後態度尚可；暨告訴人A 女、B女及其等法定代理人於本院審理時表示願不再追究被告刑責，並同意給予被告緩刑之機會之量刑意見；及考量被告為本案犯行前，無其他犯罪經法院論處罪刑之前案紀錄，素行堪稱良好，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並斟酌被告犯罪之動機、目的，及其自述高職畢業之智識程度，未婚，現與父母親同住，之前擔任職業軍人，月收入33,000元，現因受傷無業，經濟來源靠家裡提供之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈦緩刑之宣告：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目
的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件(最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照)。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，本件被告於行為時甫年滿23歲，且斯時擔任職業軍人，年輕而無社會經驗，其因年輕稚念法律觀念淡薄，一時衝動而未及思慮周全，致罹刑章，但其係初犯，犯後始終坦承犯行，已知悔悟，其於本案審理時，已與告訴人A女、B女及其等法定代理人經本院和解成立，並已給付賠償金完畢，且告訴人A女及B女及其等法定代理人亦表示宥恕之意，已如前述，故認被告犯後確實已盡力與告訴人A女、B女協談和解並履行約定條件，甚有悔意，是認其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞；本院併考量被告年紀尚輕，若令入執行機構以剝奪自由方式教化處罰，將使被告與正常社會環境長時間隔絕，有礙其未來就業發展，前途堪慮，對其品格塑造及將來對社會之適應，未必有其助益，故本院認尚無逕對被告施以自由刑之必要，是上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告緩刑5年，以啟自新。
⒉復本院斟酌為使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀
念，敦促其確實惕勵改過，並深刻明瞭其行為對於被害人所造成之影響，又斟酌被告兩性觀念及行為已有偏差，是仍認應以附帶條件之緩刑宣告，加強被告之法治觀念，警惕其日後應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯，另考量被告守法觀念顯有不足，為使其記取教訓，日後能知所警惕、不再觸法，並為使知自惕而預防其再犯，併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務、及應於本判決確定之日起2年內，接受法治教育課程3場次；並應依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的，並觀後效。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
三、沒收之諭知：㈠扣案之A手機，係被告所有供本案犯罪所用之物一情，業據被
告於本院審理中供述明確（見本院卷第150頁），為免被告持之再犯本案犯行，爰依刑法第38條第2項宣告沒收之。㈡被告使告訴人A女及B女製造如事實欄一㈡所示之電子訊號，雖
據被告於本院審理時供稱有儲存上開照片圖檔，但並未外傳，亦已經刪除等語（見本院卷第150頁），然本案查獲之經過係由告訴人A女之家人即C女於發現後先行報警後循線查獲等情，業據告訴人A女於警詢時證述明確（見偵卷第31頁至第33頁），是相關電子訊號部分，雖未扣案，且被告自承俱已為刪除之動作，然仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該電子訊號業已滅失，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否宣告沒收。㈢扣案之B手機，既非違禁物或其他應沒收之物，且與本案查無關聯，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第11條、第55條前段、第59條、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 潘韋丞法 官 陳韋仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 陳映佐附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3 項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2 分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。