臺灣雲林地方法院刑事判決111年度智易字第5號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張耀仁上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1840號），本院判決如下：
主 文張耀仁犯著作權法第九十一條之一第二項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表三所示之物，均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實張耀仁明知附表一註冊審定號所示商標註冊／審定號之商標文字及圖樣，係日商任天堂株式會社在我國以任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）名義，向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權之註冊商標，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒前揭商標之商品意圖販賣而持有、陳列，且其明知如附表二所示之遊戲程式，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經著作權人任天堂公司之同意或授權，不得擅自重製及散布或公開陳列，竟基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品及意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物之犯意，自民國109年中旬某日，以單價約新臺幣(下同)250元價格，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表三編號1至2所示之侵害附表一所示侵害商標權及附表二所示著作財產權之重製物後，於110年10月間將上開之物置於其承租於雲林縣○○鎮○○路00號之選物販賣機（即俗稱之夾娃娃機）內，並設定990元之保證取物價，供不特定顧客投幣操作機器手臂夾取選購物件，以此方式而公開陳列仿冒商標商品及侵害著作財產權之重製物，而侵害如附表一所示之商標權及附表二所示之著作財產權。嗣經警方於110年11月3日佯裝顧客至上址投幣夾取機臺內之如附表三編號1所示之任天堂遊戲機後，經送鑑定確為侵害商標權、著作財產權之商品，再於110年11月22日12時30分許持本院110年聲搜字第575號搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表三編號2所示之侵害商標權、著作財產權之商品，始查悉上情。
貳、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告張耀仁於本院行準備及審理程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執，且同意當作證據使用，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於上開時間，以單價約250元價格，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表三編號1至2所示之物後，於110年10月間置於其承租於雲林縣○○鎮○○路00號之選物販賣機內，並設定990元之保證取物價，供不特定顧客投幣來操作機器手臂夾取選購物件。嗣經警方於110年11月3日佯裝顧客至上址投幣夾取機臺內之如附表三編號1所示之任天堂遊戲機後，經送鑑定確為侵害商標權、著作財產權之商品，再於110年11月22日12時30分許持本院110年聲搜字第575號搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表三編號2所示之侵害商標權、著作財產權之商品之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：我在跟這些夾客購入扣案之任天堂遊戲機(即俗稱紅白機)時，不太清楚這些任天堂遊戲機的用途。那些夾客說這些任天堂遊戲機是他們從別的娃娃機臺夾出來的，我沒有跟他們確認用途，所以不知道這些任天堂遊戲機是用來玩遊戲的，當時我以為這些是模型，是不能玩的，只是紀念那臺機器。我那時也沒有向夾客確認扣案的任天堂遊戲機是否為正版。我之前沒有玩過任天堂遊戲機，也沒有玩過類似的遊戲機。我當時以為這些任天堂遊戲機是沒有用的云云。惟查：
㈠、被告有於上開時間，以單價約250元價格，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表三編號1至2所示之物後，於110年10月間將上開之物置於其承租於雲林縣○○鎮○○路00號之選物販賣機內，並設定990元之保證取物價，供不特定顧客投幣來操作機器手臂夾取選購物件。嗣經警方於110年11月3日佯裝顧客至上址投幣夾取機臺內之如附表三編號1所示之任天堂遊戲機後，經送鑑定確為侵害商標權、著作財產權之商品，再於110年11月22日12時30分許持本院110年聲搜字第575號搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表三編號2所示之侵害商標權、著作財產權之商品之事實，為被告所不爭執（偵卷第13至21頁、第135至141頁第153至155頁、本院卷第41至
42、86至87頁)，核與鑑定證人徐宏昇(本院卷第127至130頁)、證人即告訴代理人劉思瑜（偵卷第137頁、第154至155頁)之證述相符，並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（偵卷第31至39頁）、鑑定人徐宏昇出具之鑑定意見書及檢附扣案物品例示照片16張（偵卷第45至51頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料15份（偵卷第57至79頁）、採證物照片2張（偵卷第23頁）、本院110年聲搜字第575號搜索票影本1紙（偵卷第29頁）、違反商標法扣押物品相片對照表1紙（偵卷第97頁）在卷可查，另有扣案如附表三編號1至2所示之物（111年度保管檢字第211號；本院卷第23頁）為憑，是此部分之事實，首堪認定。
㈡、鑑定證人徐宏昇於本院審理時證稱：紅白機大概是30年前的產品，到目前都還有仿冒紅白機外型的遊戲機在市面上流通，它的遊戲卡夾現在已經沒有在發行，但市面上還有二手在流通，紅白機遊戲有一些是任天堂公司製作的遊戲，其他則不是任天堂公司製作的遊戲。在網路上搜尋紅白機的價格，目前二手市場都還有200元到1,000元的售價。就現今市面上還有很多仿冒的紅白機，可以想像到目前為止它還很受到消費者的歡迎，我認為它是個非常成功且持久的商品等語(本院卷第129頁)，是以任天堂公司所生產之遊戲、遊戲機，在國際及國內市場均行銷多年，風行全球，經電視、雜誌、報紙、電腦網際網路等大眾傳播媒體廣告所披載，為一般消費大眾所熟知之商品，並有固定之銷售通路及相當之市場價格水準，而被告於本院審理時亦自陳：有聽過任天堂這家公司，也有聽過瑪力歐這個遊戲。我知道任天堂有出過紅白機，亦知悉其用途就是裝在電視上玩遊戲等節(本院卷第135至136頁)，是被告清楚知悉任天堂公司、紅白機產品與用途，又輔以被告案發時年約37歲，且陳稱：我有高職畢業之教育程度，之前從事工廠技術員、清掃、擺設選物販賣機之工作等語(本院卷第137頁)，足見其為有一定社會經驗之成年人，在以經營選物販賣機為目的下，對於放置於選物販賣機內之商品能否為消費者所接受，應十分在意。而現今網路資訊發達，被告僅需在網路上稍加搜尋，即可輕易查悉任天堂遊戲機之用途、知名度等，是被告對於扣案如附表三編號1至2所示之物之用途、知名度自不得諉為不知。
㈢、又從本案被告購入、設定保夾金額、內含遊戲數量等方面觀之，鑑定證人徐宏昇於本院審理時陳述：本案從價錢方面來看，這個遊戲機有一個保夾金額，這個保夾金額如果乘以裡面所放的遊戲，可以發現每個遊戲大概賣多少錢。一般而言，這些遊戲如果不是任天堂發行的遊戲，正常販賣價格大概是400至600元，如果是任天堂發行的話，大概是1,000元以上，也就是說這個遊戲機如果在市面上販賣，計算出來就知道這價錢不可能是正版、合法的產品。從形式上來看，遊戲卡夾都是只會放一個遊戲，遊戲機裡面有放遊戲的，裡面只放30個遊戲，所以如果超過30個遊戲的話，那一定不是任天堂的。遊戲卡夾一個如果裡面放很多遊戲的，也一定是盜版的，這樣的產品每年我們大概會取締至少30件，所以我們會認為說，這麼多遊戲，賣這麼多又這麼便宜，看起來遊戲機上面也沒有寫任天堂公司製造，或其他遊戲場商製造，很明顯就是仿冒品。本案保夾金額為990元，對於盜版遊戲機應該是合理的，我們在別的地方取締到的，也差不多這個價格等情(本院卷第128至129頁)，足信被告以單價約250元價格購入扣案之任天堂遊戲機，已遠低於真品價格，且其於包裝紙盒上明確標示「Built-in 0000 No-repeat game」、「升級版1000 GAMES」等字樣，此有採證物照片（偵卷第23頁）附卷可查，是上開扣案物標示內含有約1,000種不同之遊戲，與市售正版商品未符。況且，被告供稱：扣案物是跟不認識的夾客拿的，我沒有跟他們確認用途，以及是否為正版等節(偵卷第21頁、本院卷第128至129頁)，故被告係向不認識之顧客購入扣案物，可知其無法掌握商品之真正來源。據此，被告在進貨管道來源不明，且商品價格遠低於正常價格之情形下，即率然於選物販賣機公開陳列上開遊戲機商品進行販售，其主觀上自有意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品及意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物之犯意甚明。
㈣、被告雖辯稱：當時我以為扣案物均是模型，不能玩的，只是紀念那臺機器，我那時候認為這些任天堂遊戲機是沒有用的云云。然查，鑑定證人徐宏昇於本院審理時證述：關於被告說是模型部分，從扣案物品照片之內容，扣案物上寫的是遊戲機，並未寫說是模型，如果是模型的話，它的陳列方式，應該是把裡面的形狀露出來給別人看，因為模型重點是在於它的外型，可是本案被告將扣案物置於選物販賣機的時候，它是一個像機器的包裝，不是模型的包裝方式等節(本院卷第128至129頁)，復佐以扣案物之照片（偵卷第23頁），扣案之任天堂遊戲機，係以紙盒加以包裝，並非直接將遊戲機置於選物販賣機內，以利顧客一望即知該商品為模型，又如上所述，紙盒包裝上明確標示「Built-in 0000 No-repeatgame」、「升級版1000 GAMES」等字樣，倘若僅為單純之模型，則無需內建遊戲軟體，是被告所陳，存有可議之處。此外，被告於警詢、本院準備程序時陳述：娃娃機的租金是一個月3,500元。我租了10幾臺娃娃機放在雲林縣○○鎮○○路00號。我經營娃娃機大概3年以上。我會看該區地方適合放什麼，先放食物，若食物生意不好、沒有人投錢夾取的話，就換成娃娃，娃娃如果生意不好，就換3C產品等語（偵卷第17頁、本院卷第86頁），堪信被告經營選物販賣機有相當之規模與經驗，且其每月尚需支付機臺之租金，具有一定之成本壓力，是其對於放置何種商品於選物販賣機內始能吸引消費者之目光而願意投幣夾取，以取得高於成本之獲利等情，具備相當程度之瞭解，故被告陳稱扣案之任天堂遊戲機係無用之物或誤以為是模型，遂將之放置於選物販賣機內云云，無足認定。準此，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足以採。
二、綜上所述，被告主觀上具有意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品及意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物之犯意甚明，是本案事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯商標法第97條後段之意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪。起訴意旨雖認被告針對違反著作權法部分，係犯著作權法第91條之1第2項散布侵害著作財產權之重製物罪嫌等節，容有誤會，又上開2罪所適用之法條同一，自無庸變更起訴法條，一併說明。
二、被告意圖販賣而持有侵害商標權商品、意圖散布而持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，為其意圖販賣而陳列、意圖散布而公開陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品，及意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪處斷。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開行為而意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品，及意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物，侵害告訴人任天堂公司之商標權、著作財產權，破壞商品交易秩序，損害真正商標所表彰之商譽及品質，並造成商標權人、著作財產權人之損害。惟念及被告已與告訴人成立和解並賠償完畢等節，業經前揭告訴人陳述在案(本院卷第171頁)，且被告無有罪之前案紀錄，素行良好。兼衡被告自陳高職畢業之教育程度；已婚，無子女；家庭成員有母親、胞姊、胞兄；被告目前待業中，之前從事工廠技術員、清掃、擺設選物販賣機之工作等節。再徵諸檢察官、被告、告訴代理人對刑度之意見、被告陳列之時間與數量、被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，且已與告訴人成立和解並賠償完畢等節，然本院考量被告於偵訊、本院準備及審理程序，始終否認主觀犯意，未能積極面對自身過錯，未見悔意，且審酌本件被告係自110年10月間至110年11月22日為警查獲時止，意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品，及意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物，並經警扣得如附表三編號1至2所示之仿冒商標商品、侵害著作財產權之重製物，足認其犯行之時間、數量非謂甚少，故為使被告能夠深刻反省，重建正確之法治觀念，尚難認本件所宣告之刑有以暫不執行為適當之情狀，附此敘明。
伍、沒收部分被告以一行為同時觸犯商標法第97條後段之意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品罪及著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，雖依想像競合犯之規定，從重論以著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，然仍有犯商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標權之商品罪，是扣案如附表三編號1至2所示之侵害商標權商品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官許景睿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 3 日
刑事第三庭 法 官 蕭孝如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭庭羽中 華 民 國 112 年 2 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表一：侵害商標權部分編號 商標權人 註冊/審定號 專用期間 1 任天堂公司 00000000 119/7/15 2 任天堂公司 00000000 118/8/15 3 任天堂公司 00000000 113/3/31 4 任天堂公司 00000000 115/10/15 5 任天堂公司 00000000 116/8/15 6 任天堂公司 00000000 116/8/15 7 任天堂公司 00000000 119/12/31 8 任天堂公司 00000000 118/5/31 9 任天堂公司 00000000 119/4/15 10 任天堂公司 00000000 116/2/28 11 任天堂公司 00000000 116/7/31 12 任天堂公司 00000000 114/11/15 13 任天堂公司 00000000 118/7/31 14 任天堂公司 00000000 119/3/15 15 任天堂公司 00000000 111/10/31附表二：侵害著作權部分編號 著作權名稱 著作權人 1 Super Mario Bros.Super Mario Bros.3、Super Mario Bros.2、The Legend of Zelda、Kirby's Adventure、F1-Race、Yoshi's Cookie、Pocket Monster、 Pokemon Blue Version、Pokemon Gold、Pokemon Emerald、Pokemon Yellow、Super Donkey Kong、 Baseball、Dr.Mario、Wario's Woods、Tetris 2、Ice Hockey、 Soccer、 Volleyball、Wrecking Crew、Tetris、Mario Bros.、 Balloon Fight、Excite Bike、 Golf、Urban Champion、 Devil World、Donkey Kong、Donkey Kong JR.、Donkey Kong3、Donkey Kong JR.Math、Popeye no Eigo Asobi、Gomoku Narabe、Popeye、、Ice Climber、Clu Clu Land、Tennis（共37件） 任天堂公司附表三：扣案物編號 扣案物名稱 數量 1 仿冒之任天堂遊戲機 1個 2 仿冒之任天堂遊戲機 10個