臺灣雲林地方法院刑事判決111年度訴字第761號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 黃智宗指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9529號）及移送併辦（112年度偵字第649、650、715號），本院判決如下：
主 文黃智宗犯如附表一編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一至二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、黃智宗明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，係法所禁絕持有、販賣之物。詎黃智宗分別為附表1各編號所示之販賣海洛因、甲基安非他命之行為。嗣經警循線查悉上情，並於民國111年10月26日下午3時48分許，在雲林縣○○市○○路0段000號雲林監理站內執行拘提黃智宗時，於黃智宗側背包內及所乘車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲其所有如附表2編號5至11所示之物，又於同日晚上9時45分許，經警解送臺灣雲林地方檢察署，經該署法警執行安全檢查時，查獲其所有如附表2編號1至4所示之物。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查本判決所引被告黃智宗以外之人之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意供為證據使用（本院卷第93、314至315頁），本院審酌該等供述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告黃智宗對上揭犯罪事實，業於警詢、檢察官訊問及本院
審判中坦承不諱（他1418卷第189至199、313至316頁；他1806卷第79至91、99至105頁；本院卷第85至95、311至339頁），其並供稱：係因減緩病痛所需及供己施用毒品，遂涉險販毒，另扣案如附表編號5之手機1支係其所有之物，手機內之門號0000000000號SIM卡係其或妻名義申辦供已使用等語（本院卷第89至90、331頁），核與證人林揮育、郭俊成、陳秋吉於警詢及檢察官訊問中證述情節大致相符（他1418卷第13至20、269至273、313至316、335至343、361至362頁；他1806卷第9至24、51至67、95至105頁；偵9529卷第55至61頁）。此外，復有雲林縣警察局111年10月26日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、自願受搜索同意書1份、蒐證照片1份(他1418卷第205至242頁)、被告之自願受採尿同意書、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書、雲林縣警察局111年12月2日雲警刑偵一字第1110057544號刑事案件移送書各1份(他1418卷第243至246、327頁；本院卷第63至65頁)、臺灣雲林地方檢察署法警室111年10月26日職務報告1份(偵9529卷第85頁)、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料表1張、路口車牌辦識系統查詢結果1份(他1806卷第43至48頁)、被告與證人林揮育之LINE對話截圖1份(他1806卷第25至28頁)、雲林縣警察局112年2月6日雲警刑偵一字第1120005911號函暨檢附之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200007、0000000000號鑑驗書、雲林縣警察局扣押物品清單各1份(本院卷第183至201頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月7日調科壹字第11223903830號鑑定書1份(本院卷第245至247頁)在卷可稽，並有附表2編號5、6、7、10、11所示之物扣案可佐。又證人林揮育、郭俊成於向被告購買海洛因或甲基安非他命前，已有施用同一毒品並經執行觀察勒戒或起訴並強制戒治之經驗，且取自被告提供之上開毒品亦供施用等情，業據證人林揮育、郭俊成前揭證述甚明，並有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表共2份（本院卷第103至182頁）在卷可參，足見證人林揮育、郭俊成確有購買毒品海洛因、甲基安非他命之需求，且依其自身經驗亦能證實購入毒品之類別，足認證人林揮育、郭俊成證述被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，應屬實在。
㈡按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（參見最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。復酌以刑事實務上，安非他命在我國內鮮有查獲，施用情形少見，而一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」或「甲基安非他命」，並無辨明能力之情。再者，被告經查獲如附表2編號10之第二級毒品，經送鑑定結果亦為甲基安非他命，而非安非他命，業如前述。堪認被告、證人郭俊成於本案相關之警詢、檢察官訊問及本院審理中所述「安非他命」，實應為「甲基安非他命」之誤，應可認定，尚無礙於本件犯罪事實中之毒品品項判斷。㈢次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命轉讓他人，甘冒另向他人購買時，可能遭致查獲之危險；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認販賣者購入海洛因、甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或係以同一價格而減少海洛因、甲基安非他命之份量，而從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。查被告為智識正常之成年人，且前有施用及販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪行為及前案紀錄，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒品對象之他人間，僅為一般朋友關係，其倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品。再被告復供稱係因減緩病痛所需及供己施用毒品，遂涉險販毒等語（本院卷第331頁），已如上述，足見被告販賣海洛因、甲基安非他命之行為，或係以同一價格販出而減少毒品之份量，或係分裝販賣而賺取差額以供施用，應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實至明，是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。
㈣綜上所述，堪認被告於本院審判中之自白，核與事實相符，
應可採信，復有上揭其他證據為佐，故被告之犯行明確，足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告就附表1編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第一級毒品罪；就附表1編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。又被告各次非法持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就附表1編號2部分，係以一行為同時販賣第一、二級毒品，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。而被告所犯上開2次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈡刑之減輕部分：
⑴被告就附表1編號1、2所示販賣第一級毒品之罪，其於偵查
及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⑵按法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合
目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。本件被告因患腰椎疾病而為重度身心障礙人士，其前因多次施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其固有上述販賣第一、二級毒品之犯行，然被告犯後坦承不諱，且係因減緩病痛所需及供己施用毒品，遂涉險販毒，其所得利者，應僅圖取部分毒品供己施用，並非用於積極謀取暴利之途，且其販毒次數不多。
其犯行相對於長期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，犯罪情節亦非重大。再被告犯後積極配合供出毒品來源，雖未經警方查獲，致未能適用毒品危害防制條例第17條第1項寬減其刑之規定。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故被告就附表1編號1、2所示之販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以前揭減輕其刑後之最低法定刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均酌減其刑，並遞減之。
⑶至於被告主張其供出毒品來源，是否有毒品危害防制條例
第17條第1項寬減規定適用部分：查依雲林縣警察局112年2月7日雲警刑偵一字第1120005912號、同年3月8日雲警刑偵一字第1120010142號等函回覆及本院公務電話紀錄查詢(本院卷第203、241、267、367頁)略以尚未查獲被告供述之毒品來源者等情，是被告未符此部分寬減規定，併予敘明。
㈢臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第649、650、715號移送併
辦部分，與起訴之事實為實質上一罪之同一案件，本院自應併予審理。
㈣爰審酌被告前有多次毒品犯行之前科紀錄及執行情形，其素
行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其猶不知警惕，為圖減緩病痛所需及供己施用毒品，乃鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，雖其意在供己施用毒品而減緩病痛，仍應非難。又酌被告已婚，但無子女，其妻另案在監執行，其現與母同住，被告學歷為高職畢業，識字不多，其曾從事漁產業之工作，無財產，有負債，其於106年間因外傷手術失敗，致長期受有腰椎硬膜外膿瘍及後腹腔膿瘍，並因神經壓迫造成其下肢疼痛、無力及大小便失禁，日常生活需人輔助，如有感染即可能因擴散而有生命威脅，其現領有低收入戶及身心障礙補助，兄姊偶有濟助而勉以維持生活，其家人對其仍有相當之關懷。又被告犯後坦承不諱，態度良好，極表懊悔之意等一切情狀，並參酌公訴人、被告及辯護人之量刑意見，暨被告提出之量刑資料（本院卷第341至361頁），分別量處如主文所示之刑。本院並酌以刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，且被告本件所犯各罪皆與毒品相關，衡量其所犯罪名之異同及重刑加重之邊際效益，累加過重之執行刑，無益被告之教化及復歸社會，為期有效之警示及更生，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的等情，故就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文所示，以示警惕，期勿再犯。
四、沒收部分：查扣案附表2編號11、10之物，分屬第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；各包裝袋係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上揭規定沒收銷燬之。扣案附表2編號5、6、7之物，為被告所有供附表1編號1、2所示犯罪事實所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收之。又被告就附表1編號2所示之販毒所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收及追徵。至附表2其餘扣案物，或係被告施用毒品所用工具，或為其個人就醫藥品（本院卷第90頁），均與本案無關，自毋庸宣告沒收，併予敘明
五、依刑事訴訟法第299第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官莊珂惠、廖易翔移送併辦，檢察官許景睿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長 法 官 吳基華
法 官 蕭孝如法 官 吳孟宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 金雅芳中 華 民 國 112 年 5 月 24 日附記論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表1：被告黃智宗之犯罪事實及罪刑表。
編號 犯罪事實 被告所犯罪名及宣告刑、沒收 1 黃智宗基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於111年5月3日上午10時前之同日某時，先以其持有如附表2編號5之手機與林揮育聯絡交易海洛因事項後，再於同日上午10時許，在雲林縣水林鄉海豐村附近某處，將重約半兩（起訴書誤載為半錢）之海洛因1包以新臺幣（下同）8萬元賣給林揮育，黃智宗當場交付毒品，惟林揮育賒欠全額貨款未償。 黃智宗販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月。扣案附表2編號5、6、7之物沒收之。 2 黃智宗基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於111年6月21日某時，先以其持有如附表2編號5之手機與郭俊成聯絡交易海洛因及甲基安非他命事項後，再於同日某時，在雲林縣北港鎮文化路之北港公園內，同時將海洛因、甲基安非他命各1包以各3,000元（共6,000元）賣給郭俊成，雙方當場交付毒品及付清貨款。 黃智宗販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案附表2編號10、11之物沒收銷燬之；扣案附表2編號5、6、7之物沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表2：扣案物明細編號 扣案物名稱 數量 說明 1 針筒 5支 ①本院111年度保管檢525,2-1號扣押物品清單(本院卷第59頁)。 ②臺灣雲林地方檢察署法警室查獲之物。 2 藥品(不明藥丸) 3包 ①本院111年度保管檢525,2-2號扣押物品清單(本院卷第61頁)。 ②臺灣雲林地方檢察署法警室查獲之物。 3 藥品(藍色粉末) 1包 4 藥品殘渣袋 3包 5 電子產品(智慧型手機) 1支 ①本院112年度保管檢104,5-1號扣押物品清單(本院卷第221頁)。 ②經警自被告隨身腰包內查獲。 6 夾鏈袋 1批 ①本院112年度保管檢104,5-2號扣押物品清單(本院卷第223頁)。 ②經警自被告所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲。 7 電子產品(電子磅秤) 1台 8 毒品器具(海洛因注射針筒) 1支 ①本院112年度保管檢104,5-3號扣押物品清單(本院卷第225頁)。 ②注射針筒係經警自被告隨身腰包內查獲，玻璃球係經警自被告所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲。 9 毒品器具(安非他命玻璃球) 1個 10 甲基安非他命 10包(毛重3.73公克，送驗淨重1.6198公克，驗餘淨重1.5208公克) ①本院112年度保管檢104,5-4號扣押物品清單(本院卷第227頁)。 ②經警自被告所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲。 ③衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111200007、0000000000號鑑驗書(本院卷第185至189頁)。 11 海洛因 11包（毛重3.67公克，送驗淨重2.36公克，驗餘淨重2.32公克) ①本院112年度保管檢104,5-5號扣押物品清單(本院卷第229頁)。 ②其中1包經警自被告隨身腰包內查獲，另10包經警自被告所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車內查獲。 ③法務部調查局濫用藥物實驗室112年3月7日調科壹字第11223903830號鑑定書(本院卷第245至247頁)。