臺灣雲林地方法院刑事判決112年度侵訴字第28號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 呂大誠選任辯護人 江凱芫律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7470號），本院判決如下：
主 文乙○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附件所示調解筆錄內容履行賠償義務，且禁止對代號AV000-A112283（即甲 ）為騷擾、接觸、跟蹤、其他非必要之聯絡，或妨害性自主之行為，及應於本判決確定之日起貳年內，接受性別平等方面之法治教育課程伍場次。
事 實
一、乙○○與代號AV000-A112283（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ）為網友關係，明知甲 於案發當時為未滿18歲之少年且為智能障礙者，自我保護能力較一般人低下，對於性自主能力欠缺健全之知覺及判斷能力，竟基於乘機性交之犯意，利用甲 因智能障礙而不知抗拒之狀態，與甲 相約於112年6月23日20時許前某時，在雲林縣○○國小（校名、地址詳卷）見面，並於同日20時許，在校園之女廁內，要求甲
以手撫弄其陰莖，復以其陰莖插入甲 之陰道內而為性交行為1次得逞。嗣經代號AV000-A112283A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲 之母）察覺有異報警後，經警方據報循線查知上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分有明文。性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦規定甚明。查本案被告乙○○對被害人甲 為刑法第225條第1項之乘機性交犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人及其家人之姓名、年籍、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿而不揭露，合先敘明。
二、證據能力被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中，表示同意作為本案之證據（本院審卷第518頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院審卷第539至542頁），核與證人即被害人甲 於警詢及偵查之證述（偵卷第21至37頁；他卷第5至10頁）、證人即告訴人甲之母於偵查之證述（他卷第5至10頁）大致相符，並有被告FACEBOOK資料（偵卷第23、25頁）、路口監視錄影畫面翻拍照片（偵卷第43頁）、被告案發當日騎乘車輛詳細資料報表（偵卷第45頁）、性侵害事件通報表（密他卷第17至18頁）、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（密他卷第31至35頁）、被害人之中華民國身心障礙證明正背面影本（密他卷第9頁）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表（密他卷第13頁、第15至16頁）、性侵害案件被害人調查表㈠、㈡（密他卷第19至22頁）、性侵害案件嫌疑人調查表㈠、㈡（密他卷第23至26頁）、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表（密他卷第27頁）、性侵害案件驗證同意書（密他卷第29頁）、高雄市林園區公所112年10月31日高市○區○○○00000000000號函暨所附被害人110年10月15日身心障礙鑑定表暨鑑定報告影本（本院密卷第3至20頁）、被害人之嘉義長庚紀念醫院精神鑑定報告書（本院密卷第49至56頁）各1份、性侵害案件代號與真實姓名對照表2份（密他卷第5、37頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告本案成年人故意對少年乘機性交之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。被告為87年生，其為前揭犯行時為成年人；被害人係00年0月出生，於被告行為時係12歲以上未滿18歲之少年，有被告之個人戶籍資料查詢結果、被害人之代號與真實姓名對照表各1份在卷可憑(本院審卷第13頁；密他卷第27頁)，且被告自陳知悉被害人於案發當時就讀國中，係12歲以上未滿18歲之少年（偵卷第11頁；本院審卷第260頁），是被告所為本案犯行，自有前揭加重處罰規定之適用。
二、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。另被告要求被害人以手撫弄其陰莖之猥褻行為，屬上述性交行為之階段行為，不另論罪。
三、公訴意旨雖未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，而認被告所為僅係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌（起訴書論以乘機性交罪，惟核犯法條欄誤載第2項，此業經檢察官當庭更正為第1項），容有未洽，惟二者基本社會事實同一，復經本院於準備及審理程序中告知上開罪名及事實供檢察官、被告及辯護人進行事實及法律辯論，已充分保障被告及辯護人之訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
四、刑法第19條之說明辯護人雖為被告主張刑法第19條之適用等語，惟按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告雖領有中華民國身心障礙證明（中度第1類，偵卷第41頁），惟觀諸被告於案發後於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均尚能陳述事發經過，針對問題回答、應答正常，且向其詢問案情時，被告能明確瞭解性交之意義等情，復經本院當庭勘驗被告警詢、偵查之錄音、錄影光碟內容，足見檢警均採取一問一答之方式詢問，對於被告未回應之問題，均會再次向被告確認，被告能於瞭解問題後，針對問題回答，並能明確表示否認性交行為，而非一律順著檢警之問題均回答是或點頭；被告回答檢警之提問時，亦可見其是於思考後所作之回應等情，有本院勘驗筆錄存卷可佐（本院審卷第390至427頁），堪認被告於為本案犯行時應有相當認知及辨識能力。另被告經本院送嘉義長庚紀念醫院精神科為精神鑑定，結果略以：呂員自國小起就與阿嬤、父親一起外出工作，四處接演布袋戲，有提早社會化的現象，國高中時就有抽菸、打架等違反規範之行為。呂員智能不高，高中起領有中度智能障礙之證明，目前身心障礙證明為111年1月換發，有效期至116年1月，大林慈濟醫院心測報告中提及呂員作答時有簡單的題目不會，較難的題目卻可不經思考就回答的現象，測驗分數可能低估。而本次鑑定測驗結果，其總智能45分，達中度智能不足之程度，但測驗中亦發現其有不配合測驗的可能，也有對立性特徵或詐病之可能，即其測驗結果應為低估，實際智能應該較好，也才符合其日常生活表現。呂員因演出布袋戲，工作內容容易吸引特定族群之異性，3年前經社群軟體結識斯時就讀國中之甲 ，其實際年齡大甲 8歲，社會經驗更較甲 豐富。呂員瞭解若對方未成年或強迫對方發生性行為違法，於司法程序及鑑定中經常改變說詞，避重就輕，會強調甲 主動並否認甲 指控之行為，也會用忘記過程來搪塞，其對甲 持有智能障礙證明雖不一定有明確認知，但應知甲 心智反應較一般人低下，年紀較輕且對其較無防備，也知道自己行為已違反法律，故會刻意掩飾及逃避以減少自己的責任，推測其於本案犯罪行為時，雖有心智缺陷，但對相關法律常識仍有相當之理解及判斷能力，故其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力雖較常人減低，但未達顯著程度等語，有被告之嘉義長庚紀念醫院精神鑑定報告書1份附卷可憑（本院審卷第439至446頁），亦足佐證被告為本案犯行時應有相當認知及辨識能力，自無從認定被告為本案犯行時有何不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或辨識能力顯著減低之情形，是本案顯無刑法第19條減刑規定適用，辯護人此部分主張尚難採憑。
五、刑法第59條之說明犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告於上揭時、地對被害人所為乘機性交犯行，固造成被害人身體及心理受創，為法所不容，然審酌被告一時衝動、思慮未周而為本案犯行，所為手段亦非激烈暴力行為，犯罪情節尚非極惡劣嚴重，且被告終能於本院審理時坦承犯行，並與被害人（由法定代理人甲 之母代理）達成調解，有本院114年度司刑移調字第39號調解筆錄1份存卷可查（附於本院審卷第459至460頁，內容詳附件），約定分期賠償被害人所受之損害，積極設法彌補己過，是審酌被告就犯罪整體情狀，尚非重大不赦，事後已努力達成調解、填補損害以求取被害人及告訴人之諒解，可見悔意，堪認如逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項規定處以被告法定最低度刑，有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。
六、被告本案犯行，因有前述兒少加重、刑法第59條減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定，依法先加後減之。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪受有刑之宣告乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院審卷第5頁），素行尚佳，於本案案發時正值青壯年，心智上顯較被害人成熟，卻無法理性克制一己情慾，明知被害人為12歲以上未滿18歲之少年，且領有輕度智能障礙證明，心智程度不及常人，為圖一己性慾之滿足，竟無視被害人對於性自主理解能力及判斷能力不足，利用被害人因智能不足之心智缺陷、不知抗拒而為本案乘機性交犯行，嚴重戕害被害人身心、人格之健全發展，行為可議，應予嚴加非難；考量被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，且與被害人達成調解，業如前述，約定分期賠償被害人所受之損害，足認有努力彌補被害人所受之損害之誠意，犯後態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害；於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況（本院審卷第544頁），及被告領有身心障礙證明，有嘉義縣社會局112年11月3日嘉縣社身福字第1120044841號函及所附被告身心障礙鑑定表影本（本院審卷第57至229頁）、嘉義長庚紀念醫院精神鑑定報告書（本院審卷第439至446頁）、佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院心理測驗病歷資料（本院審卷第243頁）各1份存卷可稽；復參以證人即被告外婆丁○○於本院審理時證稱：被告自幼父母離異，由父親帶他，於幼稚園時老師反應生長遲緩之情形，但因其父工作忙碌，也未帶他就醫；其父於被告國中時過世，之後均由我單獨扶養被告，未曾教導被告性方面知識，因為被告智力問題，平常來往之朋友均較其年少；平時與我一同出演布袋戲，並於金紙工廠打工等情（本院審卷第519至529頁）；暨檢察官、被告及辯護人就本案之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
八、緩刑之說明㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院審卷第5頁），其因一時失慮觸犯法律，然被告犯後於本院審理中坦承犯行，勇於承認錯誤、坦然面對國家司法之訴追程序，並與被害人達成調解，被害人並同意對被告為緩刑之宣告，有本院114年度司刑移調字第39號調解筆錄在卷可佐（本院審卷第459頁），堪認被告顯有悔悟彌補之意，因認其歷經此次偵查、審判程序後，當能知所警惕，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告被告緩刑5年，以啟自新。
㈡復審酌被告對被害人所為乘機性交之行為，足徵被告認知觀
念有所偏差，為防止被告再犯暨使被告確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，及為保障被害人所受之損害，督促被告履行與被害人之調解條件，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定，命被告應⒈依附件所示之調解條件，履行給付被害人賠償金之義務，並⒉禁止對被害人為騷擾、接觸、跟蹤、其他非必要之聯絡，或妨害性自主之行為外，及諭知被告⒊應於判決確定之日起2年內，接受性別平等方面之法治教育5場次，以兼顧其警示與更生。再被告為成年人，被告故意對少年犯刑法妨害性自主罪章之罪而受緩刑宣告，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾由相關執行機關給予適當督促，建立正確之法律觀念，以避免再次犯罪。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官羅袖菁、黃晉展到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳雅琪
法 官 鄭媛禎法 官 簡伶潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 金雅芳中 華 民 國 114 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附件：本院114年度司刑移調字第39號調解筆錄