臺灣雲林地方法院刑事判決112年度易字第251號聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林宥任上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度毒偵字第1091號），本院認不宜簡易判決（原案號：111年度虎簡字第186號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文林宥任施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林宥任基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年11月30日21時許，在雲林縣虎尾鎮虎尾農工附近，以將摻有甲基安非他命之毒品咖啡包加入飲料飲用方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣林宥任因駕駛失竊贓車為警逮捕，警附帶搜索查獲贓車上有毒品咖啡包1包，林宥任於110年12月2日7時35分許經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項ㄧ、警察合法逮捕被告，接續所為之附帶搜索合法
㈠按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第88條、第130條規定甚明。所謂現行犯及刑事訴訟法第88條第3項規定以現行犯論之準現行犯，不問何人均得逕行逮捕，乃不要式之強制處分行為，並無應踐行一定程序之規定。又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此係法律許可對於現行犯所得採取之緊急處分；若謂必先持搜索票執行搜索，待發現犯罪事證後，該犯人始因此成為現行犯，而得逮捕、附帶搜索，與規範目的不符。至所稱「所使用之交通工具」乃凡為被告所使用，且在拘捕所在地附近，為被告能立刻控制範圍者均屬之。所指「立即可觸及之處所」，係在逮捕、拘提或羈押被告或犯罪嫌疑人所在地附近，而可立即搜索之處所。申言之，執法人員合法拘提、逮捕或羈押被告，接續所為之附帶搜索，縱未得被告同意，亦無違法搜索可言（最高法院111年度台上字第1377號判決意旨參照）。
㈡有關本案被告林宥任被查獲之經過，證人即現場處理警員陳
建富證稱：110年12月2日凌晨5時21分，我在林森路的郵局附近巡邏，看到被告的車子，被告在林森路要左轉光復路往水源路的時候，他沒有打方向燈，我們跟上去查，發現車身跟它的型號、款式完全不符合，所以我們一開始用交通違規去攔查被告。我們用小電腦跟大電腦在查他的車身號碼跟引擎號碼，中間過程大概耗了10幾分鐘快20分鐘，後來有查出來有被害人報案，他那一整台車子是失竊的，又懸掛它車的號牌，所以我才由原本的行政升級到刑事案件。我認為他涉嫌竊盜，這個車子失竊的案件，現場跟他說是現行犯，沒有直接對他做明確逮捕動作等語（本院易字卷第53至59頁）。
㈢經本院勘驗警員現場錄得逮捕搜扣過程之影像光碟結果：
⒈「檔案名稱：2021_1202_053043_007」：「警A（即警員陳建富）：你的車人家108年就報失竊了。
被告：失竊喔。
警A：這不是普通違規而已。我給你帶回去。」⒉「檔案名稱：2021_1202_053343_008」：「警A：你就看我問你老實說跟誰借，車哪裡來。
警B（即警員李怡瞋）：你跟誰借的，老實說就好。一定是跟一個人借的嘛，鑰匙是跟誰拿的，這樣子說明一下。現在是好好跟你說。不然你現在其實是現行犯了。
被告：現行犯，好，走。
警A：下車一下，我上個手銬齁。
被告：不用上手銬，我直接跟你們走。
警A：我們兩個人而已，上個手銬。
被告：（下車）免免免，我絕對不會跑。
警A：你站著不要動。
被告：不要銬。
警A：你把車上的東西都拿出來放著。
被告：我直接跟你們走就好了。
警A：身上的東西都拿出來放著。
被告：我身上沒有東西。
警A：現行犯，我要看一下你身上有沒有其他東西。
被告：錢而已。
（警A摸被告褲子外面）警A：等一下等一下被告：我直接去你們車上，我不會跑啦。」⒊「檔案名稱：2021_1202_054543_012」：「
畫面時間2021/12/02-05:47:59時，（支援警到達）警A打開駕駛座車門，開始檢查車內物品。
⒋「檔案名稱：2021_1202_054843_013」：「
畫面時間2021/12/02-05:49:57時，警A戴手套，警A說：有一個咖啡包。……在副手套箱那。你就要來說明這個毒品的事情。還有車子的事情。」有本院勘驗筆錄及截圖在卷可稽（本院易字卷第39至51、69至73頁）。
㈣證人陳建富及警員李怡瞋現場都已經告知被告現在身分為現
行犯，證人陳建富原要對被告上銬，經被告一再重申「難看。我直接跟你們回去就好。」等語，證人陳建富因此沒有對被告上銬，揆諸上開規定，逮捕乃不要式之強制處分行為，並無應踐行一定程序之規定，故證人陳建富雖未對被告為上銬等明確的逮捕動作，然證人陳建富及警員李怡瞋現場告知被告現在身分為現行犯（因持有贓物，顯可疑為犯罪人），需帶回警局接受調查，已為合法逮捕。而證人陳建富未依刑事訴訟法第89條當場告知被告同法第95條第1項所列事項，並記載逮捕通知書，程序上仍未臻完善。雲林縣警察局虎尾分局112年1月3日雲警虎偵字第1110020420號函暨員警職務報告記載：當場查獲毒品咖啡包1包，經初篩呈第三級毒品反應，未達5公克未以現行犯逮捕被告等語（本院虎簡卷第23至29頁），所述係初篩毒品後，而非查獲贓車後有無逮捕被告，不足為被告有利或不利之認定。
㈤本案證人陳建富及警員李怡瞋逮捕被告，乃合法之逮捕行為
，是執法之警員依刑事訴訟法第130條規定，原即得對被告被逮捕之際所駕駛之交通工具即該輛小客車進行附帶搜索，警於該小客車之副駕駛座手套箱查得毒品咖啡包1包而予以扣押，有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第11至15頁）、衛生福利部草屯療養院111年5月24日草療鑑字第1110500232號鑑驗書（警卷第19頁）、現場照片（警卷第33至37頁）、勘驗筆錄及勘驗截圖（本院易字卷第39至52、69至73頁）在卷可稽，揆諸上開說明，合法逮捕前提下，執法人員得執行法規範圍內之無令狀搜索，警員所為之附帶搜索合法。
二、警察予以被告採尿符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件：㈠刑事訴訟法第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或
司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，……有相當理由認為採取……尿液……得作為犯罪之證據時，並得採取之。」係就檢察事務官、司法警察官或司法警察以非侵入性方式採取尿液而為規範。惟其規定不符憲法正當法律程序原則之要求，牴觸憲法第22條保障資訊隱私權及免於身心受傷害之身體權之意旨，應自憲法法庭判決公告之日起，至遲於屆滿2年時失其效力。又憲法法庭判決公告前，已依上開規定採取尿液而尚未終結之各種案件，仍依現行規定辦理，憲法法庭於111年10月14日固著有111年憲判字第16號判決意旨可資參照。
㈡查被告係於110年12月2日5時34分許，經警員逮捕，附帶搜索
扣得毒品咖啡包1包，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，經警方於同日採集尿液送驗，本件採尿送驗程序，係於憲法法庭判決前所為，且尚未終結之案件，依上開判決意旨，警員本得依現行刑事訴訟法第205條之2規定，對經逮捕到案之被告採尿送驗，是以本次警方採尿程序合法。
三、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年4月29日執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第27、28號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，自應依法追訴。
四、關於證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告均同意作為證據使用（本院易字卷第60頁），本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（警卷第5至10頁，本院易字卷第38至39頁），且其於110年12月2日7時35分許為警所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1份（警卷第23至25頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份（警卷第21頁）在卷可稽，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，查被告前因持有第三級毒品純質淨重5公克以上案件，經本院以110年度簡字第72號判決判處有期徒刑4月確定，於110年11月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院大法官釋字第775號解釋意旨係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，致生罪責不相當之情形，法院始得依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用。被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之罪，依其累犯及犯罪情節，並無上開釋字第775號解釋所指情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告前經法院裁定觀察、勒戒執行完畢釋放，仍不知警惕，無視法律禁令，徹底戒除接觸毒品之惡習，仍再犯本案施用毒品犯行，足認其素行不佳，且對毒品仍有相當程度之依賴，惟念其施用毒品乃戕害本人身心健康，尚未危及他人，酌以被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，家裡有父母、哥哥、未婚、無子女，送貨為業，每月收入約新臺幣3萬元之家庭、生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、扣案之毒品咖啡包，經鑑定結果，僅驗出第三級毒品成分，未發現含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院111年5月24日草療鑑字第1110500232號鑑驗書（警卷第19頁）附卷可按，且被告警詢時供稱：我沒有使用該扣案物，我不知道是誰的等語（警卷第7頁），該第三級毒品咖啡包1包，經核與本案無關連，無證據證明係供被告為本件犯罪所用或預備之物，無庸於本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啓仁聲請簡易判決處刑，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第五庭 法 官 張恂嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宏清中 華 民 國 112 年 7 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。