臺灣雲林地方法院刑事判決112年度易字第348號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 李玖逾選任辯護人 李文潔律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2669號；本院原案號：112年度易字第241號），本院原認為宜以簡易判決處刑，裁定以簡易判決處刑（112年度簡字第138號），嗣本院認為不宜以簡易判決處刑而撤銷原裁定，改依通常訴訟程序審理，判決如下：
主 文李玖逾犯竊盜罪，免刑。
事 實
一、李玖逾於民國112年2月6日17時11分許，乘坐由不知情之李佳勳騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往雲林縣○○鎮○○路000號聖保羅Q餅店（下稱本案商店）消費。於同日17時13分許，李玖逾意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，乘本案商店店員忙於結帳疏未注意之際，徒手竊取由店長宋珮如及其他店員所管領、放置於陳列架上待售之松子Q餅1個（價值新臺幣【下同】75元），得手後旋即藏放於外套口袋，未結帳即離去。
二、案經宋珮如訴由雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告李玖逾以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告、辯護人均表示同意有證據能力（見本院241號卷第65至66頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告、辯護人均未爭執證據能力（見本院348號卷第44至46頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於審理中表示：我不爭執檢察官起訴之事實，也不作否認答辯，惟對於此事實並無印象，我並無精神或記憶方面的問題，如果法院認定我成立竊盜罪，我沒有爭執，我並不否認檢察官起訴的犯罪等語（見本院241號卷第67至68頁；本院348號卷第32、50頁），核與告訴人宋珮如之指述情節大致相符（見警卷第11至13頁；偵卷第15至19頁），並有證人李佳勳之證述、監視器錄影畫面截圖暨現場照片26張、車輛詳細資料報表1份、商品盤差統計表翻拍照片1張、生產日報表翻拍照片1張在卷可憑（見警卷第7至10頁、15至41頁、第47頁）。
二、經本院勘驗本案商店案發時段之監視錄影，確實看見被告有竊取陳列架上待售之松子Q餅1個之舉，且被告隨後將雙手伸入外套兩側口袋，迄被告離開本案商店前，依監視錄影畫面所示，並未見被告有歸還該松子Q餅抑或取出結帳之情形（見本院348號卷第34至43頁本院勘驗筆錄），是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠關於自助式商店竊盜既、未遂之問題，德國學說有提出「袋
地理論」，認為如果行為人將商品放入衣物或背包內，已將特定物置入自己的支配領域，且因商店對於行為人之隱私領域不具有支配地位，對於落入該領域、與行為人身體保有緊密關係的商品也就不具有支配可能性；德國實務也認為，行為人形同透過此事實上的行為歷程，排除了被害人對於特定物實際的支配關係，並建立起自己對於該物的持有（上開理論、見解介紹，參閱古承宗，論竊盜罪之竊取，月旦法學雜誌，第228期，103年5月，第227至228頁）。查被告竊取本案商店陳列架上待售之松子Q餅1個，並藏放於自身外套口袋內，未行結帳即離開本案商店，顯已破壞原持有而建立新持有關係。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡反對「可罰的違法性」之論者說明，違法性只有「合法」與
「違法」之二分價值判斷，並無「可罰的違法性」與「不可罰的違法性」的區分。至於行為及侵害法益均屬輕微之微罪問題，應透過刑事立法之方式處理，在實體法將其規定為告訴乃論之罪、或作為免刑規定；在程序法設立微罪不舉或者停止程序之規定（參閱林山田，刑法通論【上冊】，97年1月，第309至311頁）。另有論者指出，可罰性違法性理論，以違法量差的概念來呈現犯罪輕微性，值得肯定。惟其負面效應在於使刑法規範效力喪失，斲傷規範教育功能，因其欠缺立法者明確的法律保留，故學理上才會認為透過其他實定法已有的微罪處理來解決即可，以實體法與訴訟法雙管齊下，在立法論上設定微罪處理的特殊不成罪方式，或如情節輕微條款之設計（參閱游明得，「情節輕微」於刑事法中之判準──從食品衛生管理法第49條出發，治未指錄：健康政策與法律論叢，第7期，108年1月，第100至101頁）。復有論者闡述「輕微性原則」，即行為人之行為，形式上該當於某犯罪構成要件，但由於該行為對於法益造成的影響非常輕微，或者對於社會秩序的破壞根本微不足道，從刑事政策之角度，並無動用刑罰科處的必要，故實質上應認為不可罰或者犯罪不成立。輕微性原則與比例原則有關，立法者於制定法律時應受此限制，應避免對於此類瑣碎、不重要的行為科處刑罰，甚或使犯罪無法成立。立法者處理之方式，可透過程序法或者實體法為之，於實體法上，可能（應或得）免除其刑，也可能一開始便將其排除於刑法範圍之外，此屬於立法裁量之另一問題（參閱吳耀宗，輕微性原則在刑法上有關不法確立解釋適用──「從可罰性違法性理論」談起，犯罪與法之抗制，95年3月，第220至222頁）。經查，本案被告於本案商店竊取松子Q餅1個（價值75元），其竊盜犯行，不論從法益侵害輕微性、行為逸脫輕微性觀察，依照一般社會通念、社會相當性，並非不具可罰違法性或實質違法性，惟應退而審酌是否有前述「微罪處理」之適用。
㈢按犯刑法第320條、第321條之竊盜罪，情節輕微，顯可憫恕
，認為依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第61條第2款定有明文。又依照憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，刑法第59條規定，應不失為法院於個案上避免情輕法重、罪責與刑罰不相當，據以酌減其刑之處理方式。查被告本案所犯之竊盜罪，屬得為免刑判決之罪，爰審酌被告年紀尚輕，前無任何刑事案件紀錄，本案竊取之財物價值低微，且被告已與告訴人達成和解，除了賠償竊取財物之金額外，並向本案商店購買200個Q餅（合計價值9000元），以本案商店名義捐贈公益團體，告訴人表示建請本院判處被告免刑等語（見本院241號卷第37至43頁、第70頁），念及被告於審理中並未否認本案犯行，並盡力彌補犯罪損害，獲得告訴人之原諒，兼衡被告自陳現就讀大學、未婚亦未育有子女、獨居之生活狀況，並對於自身占用司法資源表達歉意（見本院241號卷第69至70頁；本院348號卷第51、52頁）等一切情狀，綜合考量後，認為本案應有前述「微罪處理」之適用。準此，被告本案犯行情節輕微，顯可憫恕，本院認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，為免情輕法重、罪刑不相當，爰依刑法第61條第2款規定，免除其刑。
四、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。此處之「發還」應採廣義理解，蓋立法者既允許以追徵替代沒收，發還條款更稱其效果為「不予宣告沒收或追徵」，可見「應追徵」之情形，也可適用發還條款，故若行為人已賠償相當於追徵價額之款項給被害人，形同犯罪所得已實際合法發還被害人，自不予宣告沒收或追徵。查本案被告已賠償本案商店其竊取之財物價金完畢，自無沒收或追徵犯罪所得之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅袖菁提起公訴，檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第八庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖千慧中 華 民 國 112 年 9 月 21 日附錄本案論罪之法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之