臺灣雲林地方法院刑事裁定112年度聲字第740號聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官受 刑 人 李東憲上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（112年度執字第2476號），本院裁定如下：
主 文甲○○所犯如附表所示之罪刑，應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反家庭暴力防治法等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第6款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾120日，刑法第51條第5、6款亦有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和（最高法院110年度台抗字第2051號裁定意旨參照）。再按依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項規定甚詳。
三、按國家司法權於確認對被告刑罰權之有無及其範圍之刑事審判作用過程中，係本於證據裁判原則，依證據認定犯罪事實，惟證據集成之射程範圍有其極限，於克盡現代化之科技以為調查，仍有部分事實不明之情形不能除去時，如為求窮盡鉅細靡遺之真實，而耗去過多之時間、勞力、費用，致使當事人之程序利益受到過度侵害，亦應與比例原則不能相符，是為兼顧國家追訴犯罪之公共利益及當事人程序利益，立在有疑唯利被告之刑事裁判基礎原則前提下，以現有之卷證資料予以總體評價，推認以可得確定之一定期間涵蓋真正現實上之確定犯罪行為時間，應為法之所許，且此情形在實務上亦非鮮見；又應執行刑之量定，性質上亦屬前揭刑事審判作用過程之一部，自亦應兼顧其相同法理，尤其不能置外於上揭有疑唯利被告之重要基礎前提，而任令被告負擔因事實不明所生之不利益；是倘行為人之犯罪行為時間，僅可得確定於一定期間內之某時所為，而該期間之始末分立於數罪併罰之基準裁判確定前後者，應祗要該可能犯罪行為期間之一部係在數罪併罰之基準裁判確定前，即非不得認屬「裁判確定前犯數罪」，俾使相互適應（參閱臺灣高雄地方法院109年度聲字第279號裁定意旨）。次按家庭暴力防治法第61條第5款違反保護令罪，係以行為人「未完成」加害人處遇計畫為要件，而屬不作為犯，則「防止結果發生之事實上可能性」，即屬其客觀構成要件之一，換言之，其行為時點之判斷，亦應係「最後可能防止結果發生」之行為時點。又在通常保護令失效前，法院固得依當事人或被害人之聲請撤銷、變更或延長之，此觀家庭暴力防治法第15條第2項定有明文，然若法院已於保護令中明文指定處遇計畫完成期限，而行為人在該期限前未完成，亦未提出撤銷、變更或延長之聲請，則可認行為人並無依保護令行為之主觀意思，亦已使「處遇計畫未依保護令完成」之結果發生，是依上述說明，自應以保護令所定之處遇計畫完成期限為其不作為之行為時點（參閱臺灣高雄地方法院111年度聲字第677號裁定意旨）。本院認為：
㈠家庭暴力防治法於民國104年2月4日修正公布，增列第14條第4項規定：「第1項第10款之裁定應載明處遇計畫完成期限。
」立法理由並稱：「……實務上常有相對人故意不完成處遇計畫，然因仍在保護令有效期間，無法以違反保護令罪移送，爰增列第4項，於保護令裁定明文規定加害人處遇計畫執行期限，俾積極執行處遇計畫。」似認為通常保護令裁定如已載明處遇計畫完成期限，加害人若於該期限屆滿時仍未完成加害人處遇計畫，雖保護令尚未失效，仍可以違反保護令罪移送。然而，縱在修法之前，也不乏保護令對於加害人處遇計畫之完成期間另有諭知的情形，但即便保護令已載明處遇計畫完成期限，在保護令失效之前，依家庭暴力防治法第15條第2項前段規定，法院仍得依當事人之聲請，撤銷、變更或延長保護令。復按家庭暴力加害人處遇計畫規範第11點規定：處遇計畫執行機關（構）認加害人處遇計畫有延長、縮短其期間或變更內容之必要者，應敘明理由及建議意見，填妥「家庭暴力加害人特殊狀況通報書」，通報執行處遇之直轄市、縣（市）主管機關（第1項）。直轄市、縣（市）主管機關接獲前項通報，應即通知當事人、被害人、加害人及其戶籍所在地之直轄市、縣（市）主管機關。直轄市、縣（市）主管機關得依本法第15條第3項聲請延長通常保護令，當事人或被害人亦得依本法第15條第2項規定向法院聲請撤銷、變更或延長保護令（第2項），是不能排除原保護令載明之完成期限，在保護令失效之前，仍有變更、延長之可能，而家庭暴力防治法第61條第5款既以加害人未「完成」加害人處遇計畫為要件，倘加害人已在變更、延長後之履行期限完成加害人處遇計畫，自無法再論以本款罪名（此結論可參閱臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第31號判決意旨）。從而，在立法技術上，上開修正仍無法逕將「保護令失效之前」、未在「原完成期限內」完成加害人處遇計畫之行為人列為家庭暴力防治法第61條第5款之處罰範圍，如同最高法院111年度台非字第145號判決亦指出：「……家庭暴力防治法第61條第5款之違反保護令罪，屬不作為犯，其最後可能履行作為義務之時點，應從保護令有效期間屆滿前，加害人於斯時仍未接受處遇計畫，始評價其構成不作為犯罪，不應一有單純不履行之行為即施加刑罰。」係以「保護令有效期間屆滿前」作為行為人最後可能履行作為義務之時點，此於個案上判斷行為人是否未完成加害人處遇計畫而犯違反保護令罪，在罪疑惟輕上有其重要意義。
㈡相對於此，定執行刑制度採取限制加重原則，具有恤刑之規
範目的，受刑人所犯之數罪，是否屬於裁判確定前所犯而應併合處罰、定其應執行之刑，攸關受刑人之恤刑利益。於「未完成加害人處遇計畫」而犯違反保護令罪之情形，與上述應依罪疑惟輕原則判斷行為人是否未完成加害人處遇計畫，不能排除於「原定之完成期限後」、「保護令失效之前」，因保護令變更、延長等情形，行為人仍有完成加害人處遇計畫之可能不同；在定執行刑之案件，因受刑人未完成加害人處遇計畫而犯違反保護令罪之罪刑已告確定，此際判斷受刑人是否於他罪裁判確定前所犯違反保護令罪而應數罪併罰、定應執行刑，展現出罪疑惟輕原則之相對性。質言之，倘若以保護令原定完成期限作為「最後可能履行作為義務之時點」即受刑人之「不作為犯罪時點」，可符合數罪併罰之要件時，本於定執行刑制度之恤刑目的，不能排除受刑人既然未於該期限前完成加害人處遇計畫，也未提出變更、延長保護令之聲請，受刑人本無意完成加害人處遇計畫、自始至終均不會聲請變更、延長保護令之可能性；也不能排除縱使受刑人提出變更、延長保護令之聲請，法院亦不會准許之可能性，如此一來，於該原定完成期限屆至時，即可認定為受刑人不作為之行為時點，以免使不確定之因素致受刑人喪失數罪併罰、定執行刑之恤刑利益。
四、經查：受刑人因犯如附表編號1所示之罪，經本院以112年度港簡字第15號判決判處如附表編號1所示之刑確定；又犯如附表編號2所示之罪，經本院以112年度訴字第175號判決判處如附表編號2所示之刑確定，上開附表編號1至2所示之罪，再經本院以112年度聲字第516號裁定應執行拘役60日確定；再犯如附表編號3所示之罪，經本院以112年度港簡字第105號判決判處如附表編號3所示之刑確定等情，有如附表所示之判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。其中如附表編號3所示之罪，受刑人因未完成加害人處遇計畫而犯違反保護令罪，保護令原定之完成期限至112年1月29日，又該保護令並未經延長或變更，倘以此期限屆至日作為受刑人不作為之行為時點，本案可符合數罪併罰之要件；反之，若以原保護令有效期間為準（112年5月29日），則無法數罪併罰，是依上開說明，從罪疑惟輕原則之相對性，不能排除受刑人本無意完成加害人處遇計畫、自始至終均不會聲請變更、延長保護令之可能性，也不能排除縱使受刑人提出變更、延長保護令之聲請，法院亦不會准許之可能性，是應以112年1月29日屆滿時作為受刑人本罪之犯罪時點。茲檢察官以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審認核屬正當，考量受刑人表示對於本件定刑沒有意見等語（見本院卷第27頁），審酌受刑人所犯均為違反保護令罪、各罪犯罪情節、犯罪時間相距等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 27 日
刑事第八庭 法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 廖千慧中 華 民 國 112 年 11 月 27 日附表：受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表編 號 1 2 3 罪 名 成年人對兒童犯違反保護令罪 成年人故意對少年犯違反保護令罪 違反保護令罪 宣 告 刑 拘役30日 拘役40日 拘役20日 犯 罪 日 期 111年9月9日 111年9月16日 112年1月29日 偵 查 機 關 年 度 案 號 臺灣雲林地方檢察署 111年度偵字第9460號 臺灣雲林地方檢察署 111年度偵字第8160號 臺灣雲林地方檢察署 112年度偵字第3447號 最 後 事 實 審 法 院 臺灣雲林地方法院 臺灣雲林地方法院 臺灣雲林地方法院 案 號 112年度港簡字第15號 112年度訴字第175號 112年度港簡字第105號 判 決 日 112年1月17日 112年5月31日 112年7月31日 確定 判 決 法 院 臺灣雲林地方法院 臺灣雲林地方法院 臺灣雲林地方法院 案 號 112年度港簡字第15號 112年度訴字第175號 112年度港簡字第105號 確 定 日 112年2月21日 112年6月28日 112年8月29日 是 否 為 得易科 罰 金 之案 件 是 是 是 備 註 1.臺灣雲林地方檢察署 112年度執字第766號 。 2.附表編號1至2經本院112年度聲字第516號裁定應執行拘役60日確定。 3.已執畢。 1.臺灣雲林地方檢察署 112年度執字第1660號。 2.附表編號1至2經本院112年度聲字第516號裁定應執行拘役60日確定。 3.已執畢。 臺灣雲林地方檢察署 112年度執字第2476號