臺灣雲林地方法院刑事裁定113年度毒聲更一字第4號聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 盧董烈
陳瑞文上列被告等因違反毒品危害防制條例案件（113年度毒偵字第657號、113年度聲觀字第142號），經檢察官聲請送觀察、勒戒，本院於中華民國113年8月29日以113年度毒聲字第159號裁定駁回後，聲請人提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院以113年度毒抗字第497號裁定撤銷原裁定後發回本院，本院更為裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告乙○○、甲○○（下稱被告2人）係朋友，分別基於施用毒品之犯意，被告乙○○於113年4月8日19時43許（聲請書誤載為113年4月19日19時許）採尿時起回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；被告甲○○於113年4月8日19時45分許（聲請書誤載為113年4月19日19時許）採尿時起回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告2人送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。毒品危害防制條例第20條第1至3項定有明文。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。準此，行為人如犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，檢察官應依上開說明，判斷該案是否屬「最近1次」之觀察勒戒、強制戒治執行完畢後3年內再犯，如已逾3年，除依同條例第24條為附條件之緩起訴處分外，應依同條例第20條第3項、第1項規定聲請法院裁定觀察、勒戒。查被告乙○○未曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒；被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送強制戒治，於93年3月8日停止處分執行而釋放，於93年9月14日戒治期滿，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定，被告甲○○本次施用毒品犯行，距離最近一次強制戒治執行完畢釋放已逾3年等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可查，是本案檢察官之聲請核與前開規定相符。
三、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又檢察官聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，雖因毒品危害防制條例第20條第1項規定，法院應依裁定程序為審查，致無適用刑事訴訟法第165條以下法定之證據調查程序可言，惟應將被告送勒戒處所觀察、勒戒者，既以被告成立毒品危害防制條例第10條所定之犯罪為前提，且其法律效果，亦為立法者所選擇具有替代刑罰性質之拘束人身自由之保安處分，自仍以被告之犯罪達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度為要件。
四、經查：㈠被告乙○○於113年4月8日19時43分許為警採尿前幾日某時許，
在桃園市某酒店，以吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命；被告甲○○於113年4月8日19時45分許為警採尿前幾日某時許，在其位於雲林縣○○鄉○○路0○0號住處，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。而後被告2人於113年4月19日經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官因另案傳喚到庭，並經檢察官核發鑑定許可書，於同日19時許為警採尿送驗，被告乙○○結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，被告甲○○結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，經被告2人坦認在卷，並有雲林地檢署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號分別為R00-0000-000、R00-0000-000【聲請意旨誤載為R00-0000-000】號）各2份附卷可查，此部分事實，應堪認定。
㈡本案採尿程序具有瑕疵⒈關於刑事訴訟法第205條之1之解釋適用：
⑴按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之
許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。此等處分，並應於法官或檢察官所核發之鑑定許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1第1項、第2項分別定有明文。依此規定，審判長、受命法官或檢察官判斷是否許可此等處分時，須審查有無鑑定之「必要」。惟何謂鑑定之「必要」，尚乏明確規範，考量該等處分具有強制處分之性質，自應透過此「必要」要件之合理解釋，衡平國家刑罰權之實現及受處分人人身自由、免於身心受傷害之身體權及資訊隱私權等權利保障。
⑵刑事訴訟法第122條第1項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之
身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」可見是否准許搜索，同樣係以有無「必要」為斷，此立法模式、法條用語與刑事訴訟法第205條之1第1項之規定相同，且不論搜索或者實施身體採樣等處分之鑑定許可，均具有取證目的及強制處分性質，故有無實施身體採樣等處分之「必要」，應可參考有無搜索「必要」之判斷標準。關於搜索之審查標準，如最高法院105年度台上字第3011號判決指出：「搜索，原則上必須有相當理由（對於第三人），並於必要之時，法院始得依聲請機關之聲請，核發搜索票，此見刑事訴訟法第122條、第128條及第128條之1規定即明。鑑於搜索之發動，關乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請搜索票機關之請求，宜給予尊重，然尚有一定之限度。法院就相當理由及必要性之存否，仍應為確實之審核。所稱相當理由，即必須有相當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，自須有一定程度之把握，既非憑空猜測，亦非捕風捉影；而所謂之必要，乃指非予以搜索，難以發現被告、犯罪嫌疑人或可得為證據或得沒收之應扣押之物。從而，倘祇有單項之情資、線報或跡象，既未經檢、警初步查證補強，應認聲請搜索之理由不相當；若於調查之始，另有其他較為便捷、有效之合法蒐證方法，可資先行，亦難認為已有聲請搜索票之必要。此與刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項所定，司法警察官或司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，乃屬不同之二事。自不能僅以司法警察官或司法警察知有犯罪嫌疑時起，即認已符合聲請法院核發搜索票之要件。」適為許可刑事訴訟法第205條之1第1項身體採樣等處分之參考標準。
⑶準此而言，審判長、受命法官或檢察官是否許可鑑定人對於
犯罪嫌疑人或被告實施刑事訴訟法第205條之1第1項之身體採樣等處分，應判斷是否有合理之根據，可認其具有相當之犯罪嫌疑，此心證標準雖低於「足認有犯罪嫌疑」之起訴門檻，但仍應高於「知有犯罪嫌疑」開始偵查之初步懷疑。又應審酌是否非實施身體採樣等處分，難以釐清犯罪嫌疑人或被告有無該犯罪事實，始可認為有許可身體採樣等處分之必要。⒉被告乙○○於本院訊問程序中陳稱：我跟甲○○收到妨害自由案
件的傳票，我們在113年4月8日自己去開庭，當天有4個人，檢察官說我們幾個人都有前科，說其中1個李俊龍有販賣毒品前科，說我跟甲○○、張桐生3個人集合去李俊龍家買毒品，要我們驗尿，我一開始不同意，後來我們遭當場逮捕，我們有聲請提審，我不太懂法律，我不知道為什麼會有鑑定許可書，之後我們被帶去雲林縣警察局虎尾分局驗尿，之後提審開完庭，我們就被當場釋放了，我認為檢察官違反法定程序等語。
⒊被告2人因涉嫌雲林地檢署113年度偵字第2413、7123號妨害
自由案件，經檢察官傳喚於113年4月8日到案，該案於該日15時44分許開庭時，經檢察官偵辦之對象除被告2人外，尚有李俊龍、張桐生。檢察官於訊問過程中，發現被告2人有聚集在李俊龍住處之情形，並確認被告2人均有毒品前科後，詢問被告2人對於由地檢署觀護人室採驗尿液有無意見，被告乙○○當庭表示：我認為這跟本案無關等語，檢察官則諭知因李俊龍有販毒前科，本案被告2人均在李俊龍住處集結，合理懷疑係前往向李俊龍購買毒品，認均有驗尿需要，並再詢問被告2人有無意見，被告乙○○再反映：我認為這跟程序不符等語，而後檢察官再向被告2人確認是否同意配合採尿，被告2人改稱同意等語，檢察官便諭知交雲林地檢署觀護人室採集尿液送驗後請回。然後續被告2人不願配合採集尿液，檢察官於同日17時5分許再度開庭，諭知被告2人均涉嫌與販毒人口接觸，有涉犯毒品危害防制條例之嫌，於同日17時18分許當庭逮捕，並開立鑑定許可書，諭知依刑事訴訟法第204條之1規定，採取尿液送驗，被告乙○○表示：我認為程序不對等語，被告甲○○表示：希望不要這樣做，我們沒有犯罪，我們就算做錯事情，也有人權等語，檢察官再諭知被告2人均交警採驗尿液，採驗尿液完畢後，均以新臺幣30,000元交保，被告2人則聲請提審。而後被告乙○○、甲○○分別於同日19時43分許、45分許為警採尿，再於同日21時5分許，由本院進行提審訊問程序，本院訊問後，認檢察官於逮捕被告2人後，並未直接就被告2人所涉犯之罪嫌向法院聲請羈押，而是在逮捕後另外進行調查程序，不符刑事訴訟法第228條第4項之要件，將被告2人釋放等情，有前揭雲林地檢署及本院開庭筆錄、鑑定許可書、雲林地檢署檢察官逮捕通知書等件附卷可考，堪以認定。
⒋本院就本件何以會開立鑑定許可書函詢檢察官，經檢察官表
示：被告2人前有多次施用毒品紀錄，為列管之毒品顧慮人口，又於案發前至李俊龍住處聊天，經查李俊龍為雲林地檢署先前追查之藥頭，與被告均有指證販毒之紀錄，認被告2人有於緩起訴期間再施用毒品之高度可能，而認有確認之必要等語，有該署114年1月24日雲檢智地113毒偵657字第1149002772號函1份存卷可觀。
⒌就檢察官何以會核發本案被告2人之鑑定許可書，與前開所述
是否發動搜索之性質相近，此關乎偵查作為之方式與走向，法院對於檢察官是否開立鑑定許可書宜給予尊重，然應仍有一定之限度，倘若鑑定許可書之開立，有明顯之瑕疵，法院應仍可進行審查，檢視採證過程是否符合法定程序，以兼顧國家刑罰權之實現與個人人身自由、免於身心受傷害之身體權及資訊隱私權之保障。觀以前開檢察官對被告2人採尿之過程以及檢察官所述之內容，可知本案檢察官會開立鑑定許可書主要是因被告2人有毒品之前科，且其等出現在有販賣毒品案件在身之李俊龍住處。然雖依被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，可見被告乙○○曾因施用毒品，經檢察官為緩起訴處分，被告甲○○曾因施用毒品，經緩起訴處分、觀察勒戒、強制戒治，以及經法院判處罪刑在案，而依李俊龍之法院前案紀錄表，李俊龍亦確有販賣毒品之案件紀錄。惟實難認有施用毒品紀錄之被告2人與有販賣毒品前科之李俊龍碰面，即得謂有合理之根據認被告2人是趁見面時，自李俊龍處取得毒品，而涉及違反毒品危害防制條例罪嫌，畢竟友人間碰面之原因眾多，且依雲林地檢署113年度偵字第241
3、7123號起訴書記載，被告2人雖有出現在李俊龍住處，然後續與李俊龍、張桐生、謝永山等人一同前往他處索討謝永山之工錢，亦可見有毒品案件前科之人，縱使聚集在一處，也未必均與毒品相關，是本件檢察官核發本案鑑定許可書，應均是以被告2人有毒品之前科，以及其等出現在有販賣毒品案件之李俊龍住處作為理由，除此之外，並無其他具體之事證顯示被告2人可能涉嫌施用毒品，本案未為初步之查證補強，欠缺合理之根據可認被告2人有涉犯施用毒品罪之相當嫌疑而有採集尿液鑑定之必要，是本件鑑定許可書之核發應有瑕疵。
㈢本案對被告2人採集之尿液及衍生之驗尿報告之證據能力，經權衡後，認均無證據能力：
⒈按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對除法律另有規定者外
，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。又先前違法取得之證據，應依上開第158條之4規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理，若為合乎法定程序，然與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，亦當同有該相對排除規定之適用，除非後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法程序不生前因後果關係時，始不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、100年度台上字第851號、100年度台上字第5135號判決意旨參照）。
⒉查被告2人經警方採集之尿液，送交正修科技大學超微量研究
科技中心鑑定，並製作尿液檢驗報告在卷，然因該尿液是依具有瑕疵之鑑定許可書進行採集，屬不符合法定程序所取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定認定其之證據能力。而該尿液檢驗報告是自該尿液衍生所取得者，依前開說明，因該報告與不符法定程序所取得之尿液具有前因後果之直接關聯性，是就此報告亦應依刑事訴訟法第158條之4規定，認定其證據能力。
⒊本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌本案偵查機關違法
對被告2人進行尿液採驗，雖無主觀重大惡意，但影響被告2人身體之自主權利及資訊隱私權；且被告2人所涉施用毒品罪嫌，乃自戕一己身心健康之行為，尚未對社會及他人造成直接之危害；再者，施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，應受非難之程度本即較低；復考量禁止使用此證據對於抑制違法偵查應具有一定之警惕效果，相互權衡對被告2人身體權及資訊隱私權等權利所造成之侵害程度，以及被告2人犯罪所生之影響程度後，認本件應排除被告2人之尿液及衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，亦即本件違法採集之被告2人尿液，以及所衍生之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，應均無證據能力。
㈣綜上所述，檢察官所提出之被告2人尿液及正修科技大學超微
量研究科技中心尿液檢驗報告自本案中予以排除後，本案除被告2人施用毒品之自白外，別無其他證據可以補強其等自白之真實性，檢察官復未再提出其他證據得以證明被告2人確實有如聲請書所載施用毒品之犯嫌，是本案聲請，難認有據，應予駁回。
五、爰依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
刑事第八庭 法 官 黃郁姈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 洪明煥中 華 民 國 114 年 5 月 20 日