臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第188號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 徐森雄指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳被 告 粘佩鈺指定辯護人 黃建閔律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11975號），本院判決如下：
主 文徐森雄共同販賣混合二種以上第三級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至3、4至5所示之物沒收之。
粘佩鈺共同販賣混合二種以上第三級毒品，處有期徒刑壹年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，且應接受參場次之法治教育課程。
犯罪事實
一、徐森雄、粘佩鈺知悉4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮，業經檢察官當庭更正）、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級，依法不得販賣，徐森雄竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，先於民國112年11月13日之當日或前數日，向上手取得附表編號1至3所示物，復於同月14日16時34分許以如附表編號5、6之手機在通訊軟體LINE「地下室音樂群」發布販毒訊息後，再以如附表編號5、6所示之手機與員警以通訊軟體LINE、FACETIME語音聯繫，雙方約定由喬裝買家之員警以新臺幣（下同）2萬元向徐森雄購買50包毒品咖啡包。嗣徐森雄搭載粘佩鈺前往雲林斗南鎮大同路150號，於途中車上粘佩鈺始經徐森雄告知而知悉徐森雄欲販售毒品咖啡包予他人，仍一同前往上址與喬裝買家之員警見面，於翌日（15日）（起訴書誤載為同日，業經檢察官當庭更正）2時57分許，喬裝買家員警上車後，粘佩鈺明知徐森雄意在販賣混合二種以上第三級毒品以營利，竟基於幫助販賣混合二種以上第三級毒品之犯意，於徐森雄之指示下交付附表編號1所示之毒品咖啡包予喬裝買家之員警，徐森雄則請喬裝買家之員警清點數量，而經喬裝買家之員警確認徐森雄所交付之物為毒品後，旋於交付價金之際表明身分並當場逮捕徐森雄，致其該次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，並經警扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，被告徐森雄、粘佩鈺及其等辯護人於準備程序及審理程序中均已明示同意上開證據具有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第92、
114、179至197頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至本判決其餘引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告徐森雄、粘佩鈺於警詢、偵訊、本院訊問、審理程序中均坦承不諱（偵卷第15至23、129至145頁、聲羈卷第19至27頁、本院卷第173至197頁；偵卷第25至
32、129至145頁、本院卷第173至197頁），並有112年11月15日斗南分局職務報告1份（偵卷第13至14頁）、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（偵卷第35至41頁）、警方執行網路巡邏與毒品咖啡包賣家之FACETIME通話譯文1份（偵卷第51至55頁）、通訊軟體LINE群組「地下室音樂群」、員警與暱稱「阿森」之通訊軟體LINE對話紀錄截圖6張（偵卷第73至77頁）、交易地點現場照片2張（偵卷第79頁）、扣案物照片1份（偵卷第81至87頁、第227頁、第235頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月15日刑理字第1136030229號鑑定書1份（偵卷第211至213頁）、衛生福利部草屯療養院113年1月23日草療鑑字第1130100267號鑑驗書1份（偵卷第221頁）、扣押物品清單1份（本院卷第29至31頁）在卷可稽，復有扣案之附表編號1至3、5至6所示之物可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。茲查，被告徐森雄與員警喬裝之買家之員警商議好交易毒品之價格，業據被告徐森雄供承在卷（本院卷第126至127頁），且被告徐森雄亦自承因為積欠賭債缺錢所以被朋友牽進來賣毒品，這次比較大單，若交易成功可以獲利大概5,000到7,000元等語（聲羈卷第19至27頁），是被告徐森雄係基於營利意思，販賣混合兩種以上第三級毒品，並有著手販賣混合兩種以上第三級毒品賺取牟利之事實，亦可認定。
三、又刑法上幫助行為，是指對於正犯之犯罪行為，予以物質或精神上之支援，而使其得以或易於實現構成要件，或使其行為造成更大之損害。據此，幫助犯之幫助行為，應係指實施構成要件以外之行為，若係實施構成要件之行為，則非幫助行為，而應論以共同正犯。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。查就被告粘佩鈺部分，依證人即被告徐森雄於偵訊中證稱：快靠近雲林時我才跟被告粘佩鈺是要到雲林賣毒品跟員警聯絡、對話的人都是我，被告粘佩鈺第一次是從副駕駛座拿50包毒品咖啡包給警察，第二次是拿給我等語（偵卷第135至137頁），又依被告粘佩鈺於警詢及偵訊中之供述：快到雲林被告徐森雄才告訴我來雲林是要賣毒品，我只是陪同被告徐森雄一起下來，沒有要跟他拆帳，在車上洽談的都被告徐森雄，後來是被告徐森雄叫我自副駕駛座手套箱內先拿出50包毒品咖啡包交由員警，後來再拿出50包交給被告徐森雄轉交給警察等語（偵卷第25至32、137至139頁），由上述證詞與供述互相印證，可知被告粘佩鈺係於路程中始知悉被告徐森雄係至雲林從事販賣毒品之交易，自難認被告粘佩鈺係自始與被告徐森雄共同基於販賣混合兩種以上第三級毒品之犯意聯絡而為本案犯行，惟被告粘佩鈺於知悉被告徐森雄係從事毒品交易始至雲林縣轄內後，仍依照被告徐森雄之指示，轉交毒品咖啡包予喬裝為購毒者之員警，而為販賣中交付毒品之構成要件行為，仍應認係基於幫助販賣混合兩種以上第三級毒品之犯意，實施構成要件之行為，而應與被告徐森雄論以共同正犯。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告徐森雄透過通訊軟體LINE、FACETIME與喬裝購毒者之員警談妥交易內容後，攜帶扣案如附表編號1至3所示之毒品至約定地點，販售予喬裝為購毒之員警，嗣經警表明身分而遭查獲，其顯已著手實施販賣毒品行為，惟員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。
二、又毒品危害防制條例第9條第3項規定，係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之一。本案被告徐森雄所欲販售之毒品咖啡包，經鑑定結果，檢出混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月15日刑理字第1136030229號鑑定書1份（偵卷第211至213頁）在卷可稽，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合兩種以上之毒品。是核被告徐森雄、粘佩鈺所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又被告徐森雄販賣前，意圖販賣而持有如附表編號1至3所示之毒品咖啡包之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告粘佩鈺雖以幫助之犯意從事本案犯行，然其既已實施構成要件之行為，業如前述，自仍應與被告徐森雄間論以共同正犯。
四、刑之加重減輕㈠犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒
品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，被告2人販賣之毒品係混合二種以上之第三級毒品，已如前述，自均應依上開規定加重其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人就本案之犯行，於偵查及本院審理時均已自白，自均應依上開規定，減輕其刑。
㈢被告2人雖已著手本案販賣毒品之行為，惟因本案交易係與喬
裝為買家之員警為之，實際上無法完成本案買賣毒品之交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告徐森雄及其辯護人固主張有因被告徐森雄之供述查獲毒品來源等語。經查，本院函詢檢警機關有無因被告徐森雄供述而查獲其毒品來源，分別經雲林縣警察局斗南分局函附斗南分局職務報告內容略以：被告徐森雄至今未提供其他相關證據，亦未至派出所製作溯源其上手筆錄，以致無法繼續追查等語；又經臺灣雲林地方檢察署函覆：未有被告徐森雄所指稱之上手相關之毒品案件報指揮案件等語，有臺灣雲林地方檢察署113年5月23日雲檢亮義112偵11975字第1139015727號函1紙（本院卷第95頁）、雲林縣警察局斗南分局113年5月23日雲警南偵字第1130008336號函暨職務報告1份（本院卷第99至101頁）在卷可憑，足認目前尚無因被告徐森雄之供述而查獲其他販賣毒品之正犯或本案販賣毒品之共犯者，尚無從依前揭規定減輕其刑。
㈤刑法第59條之適用：
又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查：
⒈雖被告徐森雄之辯護人為其辯護稱：被告徐森雄係經誘捕偵
查，對社會治安之危害顯屬輕微，且被告徐森雄本案係於有施用毒品習慣之人所加入之通訊軟體LINE群組內販賣毒品咖啡包，並不會將毒品咖啡包外流至一般大眾，且被告徐森雄甫加入該群組即遭鎖定及查獲，相較於一般毒品上游大盤商、大毒梟顯然輕微，且本案被告係因家庭經濟負擔沉重始為本案犯行，故請斟酌適用刑法第59條減輕其刑等語。經查：
被告徐森雄無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣混合二種以上第三級毒品，又被告本案販賣混合二種以上第三級毒品預計交易數量及金額均非輕微，雖辯護人為其辯護稱其販賣之對象皆為有施用毒品習慣之人，然被告徐森雄確實欲販賣毒品予他人施用，不因施用者為有施用毒品習慣之人，而降低其促使毒品於社會散布、危害秩序之情形，又其本身已有正當之收入，應足夠維生，卻自承因積欠賭債而選擇販賣毒品以之營利，亦非客觀上足以引起一般同情之情形，且因其犯後始終坦認犯行，並得適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，又因本案為未遂之情形，亦得適用刑法第25條第2項遞減其刑，被告徐森雄販賣混合二種以上第三級毒品罪之法定刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，是被告徐森雄之行為，犯罪情狀皆無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑（即有期徒刑5年）仍嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑。
⒉就被告粘佩鈺部分，本院斟酌被告粘佩鈺此前並無其餘前案
紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可參（本院卷第169頁），又其本案係因與被告徐森雄為交往關係，始陪同被告徐森雄至於雲林，且係於接近雲林時甫經被告徐森雄告知前往雲林之目的係為交易毒品，其本身對於毒品來源、交易毒品之洽談均無參與，且依被告徐森雄所述被告粘佩鈺亦並未因本案而獲得任何利益，且係因其恰位於副駕駛座，而協助被告徐森雄傳遞本案交易之毒品，才參與構成要件行為之實施，是被告粘佩鈺就本案之參與程度較為輕微，又並未因本案獲有任何利益，是本院認本案縱予宣告依毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品之加重處罰規定、同條例第17條第2項偵審自白之減刑規定、及未遂犯之減輕規定而先加後減後之最低度刑猶嫌過重，並在客觀上顯然足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前揭混合二種以上毒品之加重處罰規定、偵審自白之減輕、未遂犯減輕規定，依法先加後遞減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐森雄、粘佩鈺無視政府禁制毒品之政策及決心，販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，對社會治安均具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，實屬不該，惟念被告徐森雄、粘佩鈺犯後皆坦承上開犯行，而被告徐森雄亦有提供販賣毒品上游之資訊，雖因未有其餘積極事證供檢警追查，而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然其展現之態度，堪認其有真誠悔悟之心，而本案係經員警所為之誘捕偵查，是本案被告2人對於毒品擴散之助力非大，暨被告徐森雄自陳學歷為高中肄業之智識程度，家中有父母親及弟弟，而父親領有極重度之身心障礙證明、弟弟亦領有中度之身心障礙證明，並提出其父親及弟弟之中華民國身心障礙證明影本各1紙為據（本院卷第201、203頁），目前從事冷氣安裝為生，亦提出工作證明書1紙供參（本院卷第199頁），名下無財產，並有積欠信貸，本案係因賭博後輸錢而經朋友介紹從事販賣毒品之行為，辯護人並為其辯護稱：本案被告徐森雄之父親因洗腎、弟弟因智能障礙而皆領有身心障礙證明，須由被告徐森雄照顧之意見；被告粘佩鈺則自陳家中尚有父母親、哥哥及姊姊，學歷為高中畢業之智識程度，從事行政祕書之工作，並無財產及負債，其本身並無施用毒品，而係因被告徐森雄為其男友而參與本案犯行等一切情狀（本院卷第189至195頁），分別量處如主文所示之刑。
六、末查，被告粘佩鈺未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第169頁），審酌被告粘佩鈺雖有協助被告徐森雄轉交本案毒品咖啡包之行為，因而參與本案販賣混合二種以上第三級毒品構成要件之實施，然考量其係因被告徐森雄為其男友，又其恰好位於車輛上之副駕駛座上，方協助被告徐森雄為本案犯行，參酌被告粘佩鈺於偵審中均坦承犯行之犯後態度及其本案犯罪之情節程度，是本院認被告粘佩鈺經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間。然被告粘佩鈺上開之犯行顯見其法治觀念有待加強，為使被告粘佩鈺深切反省，免其等再度犯罪，並使其等培養自我負責之精神及藉由身體勞動回饋社會、修復其等對法秩序之破壞，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，考量檢察官、被告粘佩鈺及辯護人之量刑意見、本案之犯罪情節，其自述從事行政秘書之工作生活狀況，爰分別依刑法第74條第2項第5、8款之規定，諭知被告粘佩鈺應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並接受法治教育課程3場次，又依刑法第93條第1項第2款規定，為被告粘佩鈺於緩刑期間付保護管束之諭知。再者，倘被告粘佩鈺於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告，併與敘明。
肆、沒收
一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至3所示之咖啡包，經抽驗後檢出含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月15日刑理字第1136030229號鑑定書1份（偵卷第211至213頁）存卷可考，而被告徐森雄於本院準備程序供稱：該等毒品是本案販毒賣剩的等語（本院卷第89頁），可見均為查獲之剩餘毒品。揆諸前揭說明，被告本件犯行既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上揭扣押之物即非同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。
二、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。經查：扣案如附表編號5、6所示手機，為被告徐森雄所持用，並供其為本案販賣混合二種以上第三級毒品所用之物，業經被告徐森雄於警詢時供述在卷（偵卷第18頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告徐森雄所犯前述罪刑項下宣告沒收。
三、未予沒收部分：至被告徐森雄其餘如附表編號4之扣案物品，無證據證明係被告徐森雄本案犯行之用，應與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官顏鸝靚提起公訴，檢察官廖易翔到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳基華
法 官 蔡宗儒法 官 柯欣妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬嘉杏中 華 民 國 113 年 9 月 16 日附記本案論罪法條全文毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 物品名稱 數量 備註（鑑定結果） １ 毒品咖啡包（含包裝袋） 50包 ⒈被告徐森雄所有，編號1之50包為本案交易之毒品，編號2之50包係販賣剩餘之毒品。 ⒉外觀均為黃色包裝，內含黃色粉末，抽取編號A95鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，毒品咖啡包100包之驗前總淨重242.14公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度10%，推估純質總淨重24.21公克。（內政部警政署刑事警察局113年3月15日刑理字第1136030229號鑑定書，偵卷第211至213頁） ２ 毒品咖啡包（含包裝袋） 50包 ３ 毒品咖啡包（含包裝袋） 20包 ⒈被告徐森雄所有，係販賣剩餘之毒品。 ⒉外觀均為銀白色包裝，內含黃色粉末，抽取編號B11鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，毒品咖啡包20包驗前總淨重35.94公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度12%，推估純質總淨重4.31公克。（內政部警政署刑事警察局113年3月15日刑理字第1136030229號鑑定書，偵卷第211至213頁） ４ 愷他命 1包 ⒈被告徐森雄所有，與本案無關。 ⒉外觀為晶體，經鑑驗檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重0.8821公克，驗餘淨重0.8736公克。（衛生福利部草屯療養院113年1月23日草療鑑字第1130100267號鑑驗書，偵卷第221頁） ５ REAL ME 手機（藍色，不含SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支 被告徐森雄持用，供聯絡本案毒品上游及偽裝買家之警員所用之物。 ６ IPHONE手機（藍色，含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 1支 被告徐森雄持用，供聯絡本案偽裝買家之警員所用之物。