臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第252號公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 廖昂評指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3136、3689號），本院判決如下：
主 文廖昂評犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、廖昂評明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號1至5所示之時間、地點，以附表一編號1至5所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予王哲龍。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告廖昂評及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第50、97頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備及審理程序時均坦承不諱（他卷第87至90頁；本院卷第49頁、第51至54頁、第101至102頁），核與證人王哲龍於警詢及偵查中證述之交易情節大致相符（偵3136卷第23至35頁；他卷第125至128頁），並有通訊監察譯文（偵3136卷第65至91頁）、被告採驗尿液資料：自願受採尿同意書（偵3136卷第55頁）、雲林縣警察局斗六分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（偵3136卷第57頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告日期：113年4月1日、報告編號：R00-0000-000）（偵3136卷第147頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（偵3136卷第61頁）各1份在卷可參，及REDMI廠牌黑色手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，可以採信。
二、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。審酌被告於附表一編號1至5所示之案發當時已為具有通常智識能力之成年人，且被告前曾因違反毒品危害防制條例案件經法院判刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第75至92頁）在卷足憑，被告對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且本案被告與證人王哲龍交易第二級毒品甲基安非他命均屬有償交易，被告於本院準備及審理程序時均自承：販毒均有賺取吃的量差等語（本院卷第51至53頁、第101頁），是認被告就附表一編號1至5所示販賣毒品之犯行，確實各係利用販賣毒品行為獲利，主觀上均具有販賣毒品以營利之意圖至明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告本案5次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就附表一編號1至5所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
三、刑之減輕㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案之各次犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。
㈡刑法第59條規定之適用：
辯護人固為被告主張：被告因為生活壓力，一時糊塗染上毒品，但不是專業販毒者，也沒有要靠販毒牟取暴利，本案各次販毒金額只有新臺幣（下同）500元，數量少，對象只有1人，且對方本來就有施用毒品習慣，被告沒有將毒品流向一般大眾，況不是被告主動販賣，犯罪情節輕微。而被告父母年紀已高，有疾病纏身，且被告有2名子女，均需要被告照顧，被告也屬於低收入戶，處境值得同情，縱使依毒品危害防制條例第17條減輕，刑度仍然過重，有情輕法重之情形，請依刑法第59條減輕其刑，給被告自新機會等語（本院卷第104至105頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、98年度台上字第6342號判決意旨參照）。經查，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁之行為，竟仍為本案5次犯行，增加毒品在我國社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，且被告本案所為與一般販賣第二級毒品之犯行並無特殊不同之處，難認有何足以引起一般同情之處；復參以被告本案之刑度各可依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均已較原先之法定最低度刑大幅降低，認無科處最低度刑猶嫌過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分之主張尚難憑採。
㈢本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
被告於本院準備程序時供稱：我沒和警察說毒品來源，我已經忘記對方名字等語（本院卷第53至54頁），是本案未因被告供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈣本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：
本院衡以被告於本案前已有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告本案販賣毒品之次數為5次，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販賣毒品犯行之各次犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本案所犯販賣第二級毒品罪經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最輕本刑均已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無庸再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣毒品行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；前有多次因違反毒品危害防制條例遭判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳；惟念及被告犯後均坦承犯行，堪認已知悔悟，而被告本案販賣毒品之次數雖為5次，但販毒之對象僅1人之犯罪情節；兼衡被告自陳國中肄業（個人資料查詢結果顯示「國中畢業」）之教育程度，入所前在屠宰場工作，月薪約2萬多元，已婚，育有2名子女之家庭生活及經濟狀況（本院卷第103頁），並提出全戶戶籍謄本、子女之學生證、自身因先前車禍所受傷勢之診斷證明書及重大傷病核定審查通知書、全戶之雲林縣斗南鎮低收入戶證明書、女兒之低收入戶獎助學金申請書、被告工作證明、被告岳母之中華民國身心障礙證明書、被告妻子之診斷證明書等資料（本院卷第109至129頁）為證，暨檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院卷第105頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5「主文、宣告刑及沒收欄」所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
五、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，就附表一編號1至5所示犯行，各取得價金500元，業據被告於本院準備程序時供述在卷（本院卷第51至53頁），是上開取得之價金均屬被告本案犯行之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。扣案之REDMI廠牌黑色手機1支（含搭配之門號0000000000號SIM卡1張），為被告持以為附表一編號1至5所示犯行與證人王哲龍聯絡毒品交易所使用乙節，經被告於本院準備及審理程序時陳述明確（本院卷第52至53頁、第101頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃薇潔提起公訴，檢察官羅袖菁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳雅琪
法 官 鄭媛禎法 官 簡伶潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡釋云中 華 民 國 113 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易 對象 交易時間、地點 交易方式 毒品種類數量/金額（新臺幣） 主文、宣告刑及沒收 1 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 1 ︶ 王哲龍 111年7月15日15時24分後某時許/廖昂評住處旁 廖昂評與王哲龍於附表二編號1所示時間，為附表二編號1所示之通話內容後，於左列時間，經王哲龍前往左列地點，由廖昂評以一手交錢、一手交貨之方式，販賣右揭毒品予王哲龍1次。 甲基安非他命1包/ 500元 廖昂評犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之REDMI廠牌黑色手機壹支（含搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 2 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 2 ︶ 王哲龍 111年7月16日16時4分後某時許（起訴書誤載，業經檢察官當庭更正）/廖昂評住處旁 廖昂評與王哲龍於附表二編號2所示時間，為附表二編號2所示之通話內容後，於左列時間，經王哲龍前往左列地點，由廖昂評以一手交錢、一手交貨之方式，販賣右揭毒品予王哲龍1次。 甲基安非他命1包/ 500元 廖昂評犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之REDMI廠牌黑色手機壹支（含搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 3 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 3 ︶ 王哲龍 111年7月18日21時16分後某時許（起訴書誤載，業經檢察官當庭更正）/廖昂評住處旁 廖昂評與王哲龍於附表二編號3所示時間，為附表二編號3所示之通話內容後，於左列時間，經王哲龍前往左列地點，由廖昂評以一手交錢、一手交貨之方式，販賣右揭毒品予王哲龍1次。 甲基安非他命1包/ 500元 廖昂評犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之REDMI廠牌黑色手機壹支（含搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 4 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 4 ︶ 王哲龍 111年9月11日21時18分後某時許（起訴書誤載，業經檢察官當庭更正）/廖昂評住處旁 廖昂評與王哲龍於附表二編號4所示時間，為附表二編號4所示之通話內容後，於左列時間，經王哲龍前往左列地點，由廖昂評以一手交錢、一手交貨之方式，販賣右揭毒品予王哲龍1次。 甲基安非他命1包/ 500元 廖昂評犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之REDMI廠牌黑色手機壹支（含搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。 5 ︵ 即 起 訴 書 附 表 編 號 5 ︶ 王哲龍 111年9月16日22時36分後某時許（起訴書誤載，業經檢察官當庭更正）/廖昂評住處旁 廖昂評與王哲龍於附表二編號5所示時間，為附表二編號5所示之通話內容後，於左列時間，經王哲龍前往左列地點，由廖昂評以一手交錢、一手交貨之方式，販賣右揭毒品予王哲龍1次。 甲基安非他命1包/ 500元 廖昂評犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之REDMI廠牌黑色手機壹支（含搭配之門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。附表二：通訊監察譯文編號 時 間 通 訊 監 察 譯 文 內 容 備 註 １ 111年7月15日15時24分【B撥打給A】 A ：0000-000000（王哲龍） B ：0000-000000（廖昂評） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實一附表編號1。 ②通訊監察譯文出處：偵3136卷第67頁。 A ：喂！ B ：你在找我喔！ A ：我想問一下你那甘還有粉鳥飼料 ，我要拿半袋啦！ B ：喔！不知哦，我還要看一下餒， 但我等一下要出去。 A ：我現在把小孩載回家，馬上下去 找你啦。 B ：哦好啦。 ２ ①111年7月16日15時44分【A撥打給B】 A ：0000-000000（王哲龍） B ：0000-000000（廖昂評） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實一附表編號2。 ②通訊監察譯文出處：偵3136卷第69頁。 A ：喂！你是還在睡覺哦！起來啦！ 我要抓魚給你啦！ B ：你要抓魚給我？你是要下來找我 是否？ A ：對啦！順便幫我叫半個粉鳥飼料 啦我過去找你拿！ B ：哦！ ②111年7月16日16時4分【A撥打給B】 A ：喂！起床、起床...我人在你家 樓下了。 B ：好啦！ ３ ①111年7月18日15時59分【A撥打給B】 A ：0000-000000（王哲龍） B ：0000-000000（廖昂評） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實一附表編號3。 ②通訊監察譯文出處：偵3136卷第73、75頁。 A ：喂！那個飼料你嘛幫我準備一 下！ B ：現在沒有辦法啦！要等到晚上8 點後才有啦！ A ：要等到晚上8點哦，沒有關係， 你嘛是要幫我準備一下啊！ B ：喔好 ②111年7月18日21時16分【B撥打給A】 A ：喂！現在是否可以下去找你啊？ B ：可以啊！我也是剛回來而已！ A ：好那我這就下去找你 ４ ①111年9月11日21時11分【A撥打給B】 A ：0000-000000（王哲龍） B ：0000-000000（廖昂評） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實一附表編號4。 ②通訊監察譯文出處：偵3136卷第85頁。 A ：你是又睏死了喔？你那裡甘還有 飼料？ B ：我嘛 是要聯絡伊看看怎樣？ A ：你幫我聯絡看看，我要叫半袋啦 。 B ：... ②111年9月11日21時18分【B撥打給A】 B ：你人可以來了，我快到位了。 A ：好啦。 ５ ①111年9月16日20時11分【A撥打給B】 A ：0000-000000（王哲龍） B ：0000-000000（廖昂評） ①佐證檢察官起訴書犯罪事實一附表編號5。 ②通訊監察譯文出處：偵3136卷第91頁。 A ：那個飼料你再幫我叫半袋啦！ B ：但我今天打給他都沒有接我電話 餒！ A ：你現在不會再打看看，看結果怎 樣再打給我啦！ B ：好啦... ②111年9月16日20時43分【A撥打給B】 A ：喂，聯絡了怎樣？ B ：可能要卡晚一點啦？ A ：卡晚是幾點？11點嗎？好啦好啦 。 B ：... ③111年9月16日22時36分【B撥打給A】 B ：你人緊來！ A ：嘔。